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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2020
Julgamento
31 de Agosto de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 10/09/2020
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007118-09.2012.4.03.6104/SP
2012.61.04.007118-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : ROBERTO BERLOFI ZEIDAN
ADVOGADO : SP147989 MARCELO JOSE CRUZ e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : ROBERTO BERLOFI ZEIDAN
ADVOGADO : SP147989 MARCELO JOSE CRUZ
No. ORIG. : 00071180920124036104 6 Vr SANTOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97. REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 9.612/98. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME PREVISTO NO ART. 70 DA LEI 4.117/62. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÕES DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO DESPROVIDAS.
1. Conforme o art. , § 1º, da Lei nº 9.612/98, entende-se por baixa potência o serviço de radiodifusão prestado a comunidade, com potência limitada a um máximo de 25 watts ERP. Não caracterizada a existência de serviço de radiodifusão comunitária de baixa potência.
2. O bem jurídico tutelado pela norma é a segurança das telecomunicações, razão pela qual, caracterizada a clandestinidade da atividade, não se cogita de mínima ofensividade da conduta e consequente exclusão da tipicidade por aplicação do princípio da insignificância;
3. O crime de desenvolvimento de atividade de telecomunicação (art. 183, Lei nº 9.472/97) pressupõe uma atividade que se prolonga no tempo, reiterada e habitual, ao passo que o delito de instalação ou utilização de telecomunicações (art. 70, Lei nº 4.117/62) demanda um ato único, isolado e independente de reiteração. Trata-se de condutas diversas e que convivem harmonicamente no sistema jurídico. Mantido o enquadramento típico fixado na sentença.
4. A conduta criminosa atribuída ao apelante é descrita de forma clara na denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal, preenchendo os requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, bem como permitindo a defesa do acusado. Não se vislumbra a alegada inépcia da denúncia.
5. Concurso material afastado.
6. Recursos da defesa e da acusação desprovidos. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos da defesa e acusação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 31 de agosto de 2020.
MAURICIO KATO
Desembargador Federal


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Data e Hora: 03/09/2020 08:50:25



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007118-09.2012.4.03.6104/SP
2012.61.04.007118-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : ROBERTO BERLOFI ZEIDAN
ADVOGADO : SP147989 MARCELO JOSE CRUZ e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : ROBERTO BERLOFI ZEIDAN
ADVOGADO : SP147989 MARCELO JOSE CRUZ
No. ORIG. : 00071180920124036104 6 Vr SANTOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal e por Roberto Berlofi Zeidan contra a sentença de fls. 471/487 que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, afastado o concurso material, à pena de 2 (dois) anos de detenção, substituída por duas penas restritivas de direitos e 10 (dez) dias-multa.


Em razões recursais, a acusação requer a majoração da pena aplicada ao acusado e o reconhecimento do concurso material de crimes (fls. 488/490).


Já a defesa, por sua vez, requer, em síntese (fls.538/606):

a) o reconhecimento da atipicidade da conduta descrita no art. 183 da Lei nº 9.472/97;

b) a incidência do princípio da insignificância;

c) o reconhecimento da inércia da Administração Pública em analisar o pedido de outorga;

d) a inaplicabilidade da Lei nº 9.472/97;

e) a nulidade da denúncia e sentença;

f) a desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62.



Contrarrazões apresentadas pela defesa e pela acusação, respectivamente, às fls.501/520 e às fls. 610/614.


A Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento do apelo defensivo e parcial provimento da apelação da acusação, para que a pena imposta ao acusado seja majorada (fls. 616/627).


É o relatório.


À revisão, nos termos regimentais.


MAURICIO KATO
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007118-09.2012.4.03.6104/SP
2012.61.04.007118-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : ROBERTO BERLOFI ZEIDAN
ADVOGADO : SP147989 MARCELO JOSE CRUZ e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : ROBERTO BERLOFI ZEIDAN
ADVOGADO : SP147989 MARCELO JOSE CRUZ
No. ORIG. : 00071180920124036104 6 Vr SANTOS/SP

VOTO

Consta dos autos que Roberto Berlofi Zeidan foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, por desenvolver clandestinamente atividade de radiofusão sonora, sem a autorização do órgão competente (fls. 283/284).

Narra a denúncia que, conforme fiscalização efetuadas pelos agentes de fiscalização da ANATEL nos anos de 2008, 2009, 2012, 2013 e 2014, Roberto Berlofi Zeidan fez uso de radiofrequência sem autorização, mediante a instalação de uma rádio, espelho da emissora Rádio Praia FM 106,1 Mhz, no alto da Serra do Mar, em locar pertencente à Usina Hidroelétrica Itatinga-CODESP.

Segundo a peça acusatória, a conduta do acusado tinha o objetivo de copiar a programação e a frequência da referida rádio comunitária, que tinha como área de abrangência 2 a 3 quarteirões, visando ao aumento ilegal da sua área de cobertura, por meio da modulação de frequência 938,0 Mhz, que alcançavam, conforme imagens do relatório de fiscalização, várias cidades do litoral paulista. Estimou-se que o equipamento transmissor irradiava uma potência superior a 1.000 W, ou seja, 40 vezes o autorizado, que é de 25W (fls.45/53, 122/124 e 160/166).

Após regular instrução, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97.

Passo às matérias devolvidas.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do acusado por atipicidade da conduta, sob o argumento da incidência do princípio da insignificância e de ser rádio comunitária. Alternativamente, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 para o tipo estabelecido no artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

O recurso não merece provimento.

Afasto a revogação do art. 183 da Lei nº 9.472/97 pela Lei da Rádio Comunitária.

A alegação de que a conduta praticada enseja apenas sanção administrativa, visto que o acusado explorava a atividade de radiodifusão sem qualquer fim lucrativo, nos termos da Lei nº 9.612/98, não merece prosperar.

Conforme o art. , § 1º, da Lei nº 9.612/98, entende-se por baixa potência o serviço de radiodifusão prestado ]à comunidade, com potência limitada a um máximo de 25 watts ERP.

Entretanto, segundo o parecer técnico emitido pela ANATEL (fls. 122/124 e 413/419), o transmissor apreendido permitia que a potência efetivamente irradiada fosse amplificada em aproximadamente 40 vezes o autorizado (25W), algo em torno de 1.000 Watts, alcançando várias cidades do litoral paulista.

Logo, não se caracteriza, na hipótese, a existência de serviço de radiodifusão comunitária de baixa potência

Por outro lado, a jurisprudência é firme no sentido de que o princípio da insignificância é aplicável a determinadas espécies de crimes, desde que preenchidos os requisitos objetivos e cumulativos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Aqui, o delito de desenvolvimento de atividades de telecomunicações de forma clandestina consubstancia-se na conduta de utilizar estação de radiodifusão (manter rádio clandestina) sem autorização da autoridade competente, ação dotada de alto grau de reprovabilidade, fato que por si só afastaria a aplicação do princípio da bagatela.

Além disso, o bem jurídico tutelado pela norma é a segurança das telecomunicações, pois a utilização de radiodifusão sem autorização da ANATEL interfere nos sistemas legalizados de irradiação (rádios legalmente autorizadas), nas redes de comunicação das polícias militar e civil e no controle de tráfego aéreo e marítimo, de modo a colocar em risco a vida de passageiros e tripulantes, bem como de todos os cidadãos.

Ademais, tratando-se de crime formal e de perigo abstrato, o qual não exige a ocorrência de um dano concreto para a sua consumação, inviável a incidência do princípio da insignificância e a consequente atipicidade da conduta.

Nestes termos, caracterizada a clandestinidade da atividade de telecomunicação, é irrelevante a pequena potência do aparelho transmissor ou a extensão da área de cobertura da transmissão, de modo que não se cogita de mínima ofensividade da conduta e consequente exclusão da tipicidade por aplicação do princípio da insignificância.

A defesa requer, de forma alternativa, a desclassificação do crime previsto na Lei nº 9.472/97 para o tipo penal previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações).

Sem razão.

Dispõe o caput do artigo 183 da Lei nº 9.472/97: desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por sua vez, o artigo 70 da Lei nº 4.117/62 estabelece que: constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Note-se que os tipos penais em questão possuem núcleos diferentes; enquanto o primeiro cuida de "desenvolver" atividade de telecomunicação, o segundo refere-se a "instalar" ou "utilizar". Assim, trata-se de condutas diversas e que convivem harmonicamente no sistema jurídico.

A instalação ou utilização a que se refere o artigo 70 da Lei nº 4.117/62 demanda um ato único, isolado e independente de reiteração.

Neste tipo penal também poderiam ser enquadradas condutas diversas na área de radiodifusão ou prestação de comunicações telemática ou telefônica clandestinas. Por exemplo, o profissional que se encarrega da mera instalação de equipamentos destinados à pratica daquelas atividades ou o indivíduo que utiliza estação clandestina de rádio para um único pronunciamento. Nestes casos, por se tratar de atos isolados, sem repetição, incidiria o artigo 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações.

De outra parte, o desenvolvimento de atividade de telecomunicação pressupõe uma atividade que se prolonga no tempo, que é reiterada, habitual.

Desta forma, as atividades consistentes na radiodifusão clandestina (desde que prolongada no tempo) ou prestação de serviços de comunicação telemática ou telefônica amoldam-se ao tipo penal do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Aqui se enquadra a conduta descrita na denúncia.

Ao réu é imputado a conduta consistente em manter uma rádio clandestina nos anos de 2008, 2009, 2012, 2013 e 2014, o que restou devidamente comprovado nos autos e foi por ela reconhecido em suas declarações prestadas no âmbito policial.

Não há, pois, falar em desclassificação do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 para o tipo penal disposto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, pelo que deve ser mantido o enquadramento típico fixado na sentença.

A defesa do acusado requer, ainda, o reconhecimento da inépcia da denúncia, sob o argumento que a denúncia não descreveu os fatos de forma pormenorizada e suficiente.

Entretanto, depreende-se do feito que a peça se encontra formalmente perfeita, atendendo aos requisitos mínimos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, com exposição dos eventos delituosos, suas circunstâncias e a qualificação do acusado na prática dos crimes.

Vale destacar que só se tem por inepta a peça acusatória que narra de modo tumultuário os fatos descritos ou contém assertivas tão ambíguas e genéricas que impeçam ao acusado de exercer sua defesa de maneira objetiva e eficaz. Ou seja, para exame inicial, o magistrado deve investigar a presença de indícios mínimos que apontem a viabilidade da instauração da persecutio criminis.

De acordo com uma simples leitura da denúncia, é possível observar que o acusado, na qualidade de Diretor Presidente da Associação Comunitária Centro de Tradições Nordestinas, com denominação fantasia "Rádio Pra FM 106,1 Mhz", desenvolvia clandestinamente, atividades de radiofusão sonora extrapolando a potência da competente outorga.

No particular, entendo que a peça inicial, apesar de resumida, descreveu de forma satisfatória a prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.

Desse modo, preenchidos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, não há falar em inépcia da peça acusatória, a qual foi regularmente recebida pelo Juízo a quo.

A defesa, também em sede preliminar, alega a nulidade da sentença pela ausência de motivação para a condenação.

Conforme se depreende da sentença, ora impugnada, o Juízo da causa enfrentou todas as questões aduzidas pela defesa tanto em sua resposta à acusação, como em suas alegações finais e as rejeitou com a adoção de fundamentação suficientemente motivada.

Ademais, no Direito Processual Penal vigente, a nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte, em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, e a defesa em nenhum momento, comprovou prejuízo ou que houve desrespeito ao seu direito ao contraditório e ampla defesa por meio das respectivas peças processuais.

Por fim, a defesa requer o reconhecimento da atipicidade da conduta, sob o argumento que não houve intenção de agir de forma clandestina, uma vez que a autorização já havia sido solicitada, mas por mora da Administração Pública não havia sido fornecida pelo Poder Público.

Não assiste razão.

Verifico que não há nos autos provas que respaldem o alegado pela defesa. Ademais, a demora da Administração Pública não autoriza o funcionamento clandestino da rádio.

Autoria e Materialidade

Verifico que a materialidade e autoria delitivas não foram objeto de impugnação específica, restaram comprovadas pelo conjunto probatório acostado aos autos, razão pela qual fica mantida a condenação de ROBERTO BERLOFI ZEIDAN pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Das penas aplicadas

O Magistrado de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

"DOSIMETRIA DAS PENAS Passo à individualização das penas:13. ROBERTO BERLOFI ZEIDAN: DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATI-VIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO (Art. 183, Lei nº 9.472/97): Sua culpabilidade pode ser considerada normal para o tipo em questão. É Réu primário e sem antecedentes. Não existem elementos que indiquem sua conduta social, igualmente, que denotem sua personalidade. Os motivos são desconhecidos. As circunstâncias não denotam maior reprovabilidade em sua conduta e as consequências não foram graves, ante a apreensão dos aparelhos destinados às transmissões clandestinas. Face ter o órgão especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região declarado a inconstitucionalidade da expressão" de R$10.000,00 "do preceito secundário do Art. 183 da Lei nº 9.472/97, na Arguição de Inconstitucionalidade Criminal 0005455-18.2000.403.6113, j 29.06.2011, D. E. de 29.07.2011 - fixo a pena de multa considerando os parâmetros do Código Penal. Diante disso, fixo a pena-base em 02 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO e 10 (DEZ) DIAS-MULTA. 13.1. Sem agravantes e sem atenuantes, haja vista já ter sido a pena aplicada em seu mínimo legal (Súmula nº 231/STJ). Torno, pois, a pena definitiva em seu mínimo legal, à base de 02 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, à míngua de causas de aumento e diminuição. O valor unitário de cada dia-multa fica fixado em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do Réu, devendo haver a atualização monetária quando da execução. DISPOSIÇÕES FINAIS14. O regime de cumprimento da pena será o aberto (Art. 33, , c, do CP), haja vista as circunstâncias já analisadas por ocasião da fixação da pena-base (item 13 supra), o fato de o Réu ser primário e de ter respondido em liberdade ao presente, bem como tendo em vista não ter sido o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 14.1. O Réu poderá apelar em liberdade. 14.2. A suspensão da pena ou sursis prevista pelo Art. 77 do Código Penal tem caráter subsidiário à substituição prevista pelo Art. 44 do mesmo diploma, ex vi do Art. 77, inciso III, CP, razão pela qual, cabível a substituição, passo a aplicá-la para ROBERTO BERLOFI ZEIDAN. Presentes os requisitos legais, substituo a pena privativa da liberdade por duas restritivas de direitos (Art. 44, 2, CP) para o condenado, a saber: 1ª) Uma pena de prestação pecuniária (Art. 45, 1, CP) no valor de R$6.000,00 (seis mil reais) a ser convertida em favor de entidade a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais da residência do Réu, e; 2ª) Uma pena de prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, a ser definida pelo Juízo de Execução da residência do Réu. As tarefas serão cumpridas à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação (Art. 46, 3, CP), as quais poderão ser cumpridas em tempo não inferior à metade da pena privativa de liberdade aplicada (Art. 46, 4, CP).14.3." (Grifos nossos)

Na primeira fase a acusação requer a majoração da pena-base sob o argumento que a culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime se mostraram desfavoráveis.

Na primeira fase, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

O réu é primário, não há que falar também em maus antecedentes, conduta social desfavorável nem personalidade voltada para a prática de crime, inviabilizando assim o agravamento da pena-base.

Outrossim, destaco que as demais circunstâncias judiciais também não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente na infração analisada.

Portanto, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos de detenção.

As demais fases da dosimetria da pena não foram objeto de recurso, razão pela qual mantenho a pena de 2 anos de detenção e pagamento de 10 dias-multa, no valor de 1/10 do salário mínimo.

Concurso material

O órgão ministerial pede o reconhecimento do concurso material de delitos e pugna pela soma das penas.

Sem razão.

No caso concreto, o uso de radiofrequência sem autorização durante os anos de 2008, 2009, 2012, 2013 e 2014 configura crime único de desenvolvimento clandestino de atividade de radiodifusão sonora. Trata-se de crime permanente, cujo momento da consumação se prolonga no tempo por vontade do agente.

Desta forma, não há que se falar em concurso material, uma vez que não ficou configurada a prática de dois ou mais crimes, mediante mais de uma ação ou omissão, apta a ensejar a incidência do disposto no artigo 69 do Código Penal.

Mantida a sentença condenatória de primeiro grau.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da defesa e da acusação.

É como voto.

MAURICIO KATO
Desembargador Federal


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Data e Hora: 03/09/2020 08:50:22



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