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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2019
Julgamento
25 de Abril de 2019
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 20/05/2019
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003295-11.2004.4.03.6103/SP
2004.61.03.003295-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : Ministério Público Federal
PROCURADOR : RICARDO BALDANI OQUENDO e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : AVIBRAS IND/ AEROESPACIAL S/A
ADVOGADO : SP015759 RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
: SP206899 BRUNO FAJERSZTAJN
APELADO (A) : RUBENS DOMINGUES PORTO
ADVOGADO : SP163480 SÉRGIO MASSARENTI JUNIOR e outro (a)
APELADO (A) : JOAO VERDI CARVALHO LEITE falecido (a)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA OFICIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 19, DA LEI N.º 4.717/1965. ACÓRDÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. ALEGAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. DESCONSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO. PRELIMINARES AFASTADAS. REMESSA OFICIAL E RECURSOS DE APELAÇÃO NÃO PROVIDOS.
1. A r. sentença deve ser submetida ao reexame necessário, em interpretação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular).
2. Trata-se de remessa oficial, tida por interposta, e de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pela União Federal em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de São José dos Campos, a qual, em Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público Federal em face da AVÍBRAS INDÚSTRIA AEROESPACIAL S.A., e seus sócios João Verdi Carvalho Leite e Rubens Domingues Porto, rejeitou as matérias preliminares arguidas pelos réus, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto ao pedido relativo ao processo administrativo nº13884.001042/96-18, com fundamento no artigo 267, VI do Código de Processo Civil de 1973, e julgou improcedentes os pedidos remanescentes, com fulcro no artigo 269, inciso I, do mesmo Código.
3. Reconhecida, mais uma vez, a falta de interesse processual do Ministério Público Federal quanto aos débitos objeto do processo administrativo nº 13884.001042/96-18.
4. O Processo Administrativo Fiscal, no âmbito federal, é regido pelo Decreto nº 70.235/72, o qual trata da determinação e exigência dos créditos tributários da União. Nele estão regulados os trâmites de todas as fases processuais administrativas, desde a impugnação à infração fiscal perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, aos recursos cabíveis ao Conselho Administrativo. Aplica-se, subsidiariamente, as disposições da Lei nº 9.784/99.
5. Em 2008, o Primeiro, o Segundo e o Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, bem como a Câmara Superior de Recursos Fiscais, foram unificados em um órgão, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, o qual permanece com a função anteriormente executada pelo Conselho de Contribuintes. O Conselho de Contribuintes (atual CARF) faz parte da Administração Pública Direta, vinculado ao Poder Executivo, funcionando como um Tribunal Fiscal, cabendo analisar os recursos administrativos bem como revisar as decisões administrativas. Os conselheiros são pessoas que tem expertise, com formação técnica para analisar a legalidade do lançamento, com grande conhecimento e experiência em Direito Tributário, cabendo verificar se a autuação foi feita em conformidade com todos os preceitos legais, garantindo decisões técnicas e imparciais. Os julgadores fazem um trabalho de interpretação da norma aplicada ao caso. Ou seja, o "tribunal" administrativo é responsável por realizar o controle de legalidade do crédito tributário, tendo o escopo de aplicar a justiça tributária.
6. O Conselho tem o poder de cancelar lançamentos e revisar os atos administrativos irregulares, em virtude do princípio da autotutela, o qual estabelece que a Administração Pública tem obrigação de extirpar do mundo jurídico os atos administrativos irregulares sem precisar recorrer ao Judiciário.
7. A decisão do Conselho não é totalmente vinculada, porquanto uma vez que tem a função de interpretar a norma e analisar sua aplicabilidade ao caso concreto. A revisão dos atos pelo Conselho em sede de recurso também está relacionado ao princípio da eficiência e economia, uma vez que, através dos recursos administrativos, as decisões são analisadas em menor tempo e com procedimento menos dispendioso. O administrador, ao interpretar a lei, deve buscar a forma mais eficiente de cumprir o preceito legal entre as soluções possíveis. Cabe à Administração atuar sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, evitando prejuízos inúteis aos cofres públicos.
8. Diante do princípio da separação de poderes, a decisão proferida pelo Conselho, em sede de recurso, tem ânimo definitivo em face da Fazenda Pública, pois foi a própria Administração Pública quem decidiu não ter interesse em manter a cobrança do tributo, seja porque a exação é ilegal, seja porque entendeu que o auditor fiscal interpretou a legislação de maneira equivocada.
9. Só é possível a revisão judicial das decisões do Conselho de Contribuintes (atual CARF) proferidas a favor do contribuinte em casos de vícios, desatenção às formalidades legais, ou mesmo quando exorbitem as interpretações possíveis desde que manifestamente ilegais, afrontando também a proporcionalidade e razoabilidade.
10. A revisão judicial das decisões do Conselho, se feita de forma desmedida, poderá representar violação ao princípio da segurança jurídica não somente para os contribuintes, mas também para a Administração Pública.
11. A intervenção judicial diante das decisões do Conselho favoráveis ao contribuinte deve ser algo excepcional, só cabendo ao Poder Judiciário reformá-la diante de vício, como em caso de evidente ilegalidade, existindo fraude, dolo ou simulação no julgamento. Vale repetir, a revisão judicial somente é cabível quando a decisão administrativa ultrapassar os limites da legalidade, ou seja, quando a decisão for eivada de vícios como incompetência do julgador, vício de forma, inexistência de motivo ou desvio de finalidade.
12. No caso dos autos, apesar do Ministério Público Federal sustentar a ilegalidade da decisão, verifica-se não existir qualquer irregularidade no julgamento, havendo apenas um inconformismo com o entendimento adotado pelo Conselho.
13. É certo que não se pode falar em imutabilidade das decisões administrativas, uma vez que é cabível o controle judicial diante de ilegalidade, conforme já consignado; todavia, quanto ao mérito, referida decisão é irreversível quanto benéfica ao contribuinte. Cabe salientar, ademais, que o artigo 45 do Decreto nº 70.235/72 confere efeito preclusivo à decisão favorável ao contribuinte.
14. Cabe salientar que a empresa, ora ré, é especializada em fabricação de material bélico de alta tecnologia, sendo o comércio internacional desse material complexo e com características bem específicas, envolvendo fatores diferenciados do comércio de outros materiais, além de se caracterizar com detalhes próprios das relações políticas internacionais. Diante dessas características peculiares fica ainda mais evidente o não cabimento de reforma da decisão administrativa pelo Judiciário, ainda mais que o Conselho é formado por pessoas com profundo conhecimento técnico e jurídico na matéria.
15. A decisão do Conselho foi devidamente fundamentada e não foi constatado qualquer vício capaz de acarretar sua desconstituição e muito menos a sua nulidade, certo que no julgamento foram consideradas as provas constantes nos autos e apreciados os fatos levantados, sem afronta à razoabilidade, à legalidade ou a qualquer outro princípio constitucional. O que se tem aqui é uma mera divergência na interpretação dos fatos; de um lado pelo Conselho e, de outro, pelo Ministério Público Federal e pela União Federal, não cabendo, desse modo, ao Poder Judiciário reanalisar o mérito da decisão administrativa, reapreciando os fatos e provas, sob pena, como já exaustivamente exposto, violar os Princípios da Segurança Jurídica e da Separação dos Poderes.
16. Preliminares afastadas. Remessa oficial e recursos de apelação não providos. Agravo retido não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e aos recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 25 de abril de 2019.
MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 03/05/2019 19:05:45



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003295-11.2004.4.03.6103/SP
2004.61.03.003295-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : Ministério Público Federal
PROCURADOR : RICARDO BALDANI OQUENDO e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : AVIBRAS IND/ AEROESPACIAL S/A
ADVOGADO : SP015759 RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
: SP206899 BRUNO FAJERSZTAJN
APELADO (A) : RUBENS DOMINGUES PORTO
ADVOGADO : SP163480 SÉRGIO MASSARENTI JUNIOR e outro (a)
APELADO (A) : JOAO VERDI CARVALHO LEITE falecido (a)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial, tida por interposta, e de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pela União Federal em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de São José dos Campos, a qual, em Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público Federal em face da AVÍBRAS INDÚSTRIA AEROESPACIAL S.A., e seus sócios João Verdi Carvalho Leite e Rubens Domingues Porto, rejeitou as matérias preliminares arguidas pelos réus, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto ao pedido relativo ao processo administrativo nº13884.001042/96-18, com fundamento no artigo 267, VI do Código de Processo Civil de 1973, e julgou improcedentes os pedidos remanescentes, com fulcro no artigo 269, inciso I, do mesmo Código.

A presente Ação Civil Pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal, com base no Inquérito Civil Público nº 01/2004, visando à desconstituição judicial dos efeitos das decisões da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, consubstanciadas nos acórdãos nº 101-92.684, 101-92.685 e 101-93.250, proferidos nos processos administrativos fiscais nº 13884.000669/97-97, 13884.000670/97-76 e 13884.001042/96-18, as quais declararam insubsistentes os autos de infração lavrados contra a AVIBRÁS.

Requereu, ainda, o reconhecimento da responsabilidade tributária dos réus João Verdi de Carvalho Leite e Rubens Domingues Porto (artigo 135, inciso III, e 137, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional), determinando-se a inclusão desses débitos em dívida ativa da União.

Consta na inicial que foi promovida ação fiscal pela Receita Federal de São José dos Campos em face da empresa AVIBRAS INDÚSTRIA AEROESPACIAL S.A., abrangendo os anos-calendários de 1990 a 1994, da qual resultou a lavratura de três autos de infração, constatando-se a contabilização do passivo fictício e de despesas não necessárias, as quais foram glosadas da apuração do respectivo resultado, gerando assim alteração da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ, das contribuições para financiamento da Seguridade Social - COFINS e para o Programa de Integracao Social - PIS, bem como da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL.

Referidas despesas correspondiam a comissões de agente no exterior (autos de infração lavrados em 06.05.1997, nos procedimentos administrativos fiscais nº 13884.000669/97-97 e 13884.000670/97-76) e a juros e passivo fictício relativos a contratos de mútuo (auto de infração lavrado em 31.05.1996, no procedimento administrativo fiscal nº 13884.001042/96-18). O Ministério Público Federal afirma que a fiscalização constatou que não havia elementos mínimos que justificassem a efetividade e a necessidade dos referidos contratos no contexto das operações comerciais realizadas pela empresa.

Conforme acentua o Ministério Público Federal, a fiscalização detectou evidências de simulação e fraude, a indicar que as empresas foram engendradas para justificar a redução da base de cálculo dos citados tributos federais e permitir a supressão de créditos tributários atingindo montante de mais de R$200.000.000,00 (duzentos milhões de reais) em valores de 2004.

Ressalta que a dedução dessas despesas teria por finalidade apenas "burlar a incidência daqueles tributos, envolvendo empresas interpostas com sede em paraíso fiscal".

Conforme a inicial, nos autos dos procedimentos administrativos fiscais nº 13884.000669/97-97 e 13884.000670/97-76, o auto de infração fundou-se em glosa efetuada de despesas operacionais apropriadas como "comissões de agente no exterior" e suas respectivas variações cambiais passivas (valores remetidos ao exterior) por apresentar insuficiência de provas e de efetividade às necessidades comerciais, bem como de vínculos reais do suposto agente no exterior.

Em sede de recurso interposto pela AVIBRÁS, referidos autos de infração foram endossados pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Campinas, ante a existência de evidências de fraude.

Inconformada com a decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Campinas, a AVIBRAS interpôs recurso perante o Conselho de Contribuintes. O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, no entanto, deu provimento aos recursos interpostos pela empresa desconstituindo os autos de infração e os lançamentos realizados.

O Ministério Público Federal afirma que os fatos chegaram ao seu conhecimento por meio de representação encaminhada pela Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos Constitucionais do Cidadão de São José dos Campos, instruída com as cópias dos autos da justificação judicial movida por Carlos Eduardo Hideki Nakamura em face do acionista controlador da empresa AVIBRÁS Indústria Aeroespacial S/A, de que era acionista minoritário, buscando provas a respeito do comportamento da direção da empresa, na qual foram colhidos depoimentos que afirmaram existir um esquema fraudulento engendrado pelos dirigentes da AVIBRÁS favorecendo uma suposta ilegal evasão fiscal.

Alega que nos autos de justificação existem provas de fraude nas operações objeto de ação fiscal, inclusive com a participação dos apelados como diretores da empresa AVIBRÁS INTERNACIONAL Ltda. com sede nas Ilhas Jersey, paraíso fiscal, que teria sido utilizada, juntamente com a empresa ACTIVCOM TRADE, FINANCE AND PARTICIPATION LIMITED e uma terceira pessoa, agente árabe identificado como Abdulah A. Jarrahi, como "fachadas" criadas para justificar remessas de recursos ao exterior e iludir a Administração Tributária, com o "desvio" de receitas da AVIBRAS INDÚSTRIA AEROESPACIAL S/A contabilizadas como se despesas fossem.

O Parquet Federal sustenta a ocorrência de ilegalidade nas decisões administrativas que cancelaram as autuações e dispensaram a empresa apelada do ônus de provar que as despesas realizadas poderiam ser deduzidas, nos temos do artigo 47 da Lei nº 4.506/64 e do artigo , § 1º do Decreto-lei nº 1.598/77. Alega, ainda, que o Conselho de Contribuintes agiu de forma ilegal em um dos processos ao acolher, de forma imprópria, a preliminar de decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário.

Finalmente, o Ministério Público Federal propugnou que os réus na qualidade de diretores e sócios-gerentes da empresa, são pessoalmente responsáveis pelo recolhimento dos tributos não pagos, conforme preceitua os artigos 135, inciso III e 137, inciso I, do Código Tributário Nacional, o que justificaria sua condenação.

Diante das ilegalidades sustentadas, o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública sustentando: a) a desconstituição judicial dos efeitos das referidas decisões consubstanciadas nos acórdãos nº 101-92.684, 101-92.685 e 101.93.250 da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, proferidos nos processos administrativos fiscais nº 13884.000669/9797, 13884.000670/97-76 e 13884.001042/96-18, reconhecendo-se a ilegalidade, com o consequente restabelecimento das atuações fiscais, visando a proteção do patrimônio público; b) que seja garantida expressamente a produção de todos os efeitos daquelas autuações como se mantidas houvessem sido pelas decisões impugnadas do Conselho de Contribuintes, inclusive no tocante ao prazo para ajuizamento das pertinentes ações de execução fiscal, explicitando-se que a fluência desse prazo apenas poderá ter início após o trânsito em julgado em julgado; e c) o reconhecimento da co-responsabilidade dos réus João Verdi Carvalho Leite e Rubens Domingues Porto pelos débitos fiscais em questão.

A União Federal, quando citada, compareceu aos autos aduzindo inexistir interesse jurídico relevante em opor-se aos pedidos formulados na inicial. Assim, postulou seu ingresso no pólo ativo da demanda, o qual foi deferido (fls. 1878). Diante do deferimento, a empresa ré interpôs agravo retido (fls. 1892/1897).

Às fls. 1900/1908, juntou-se aos autos ofício subscrito pelo Delegado da Receita Federal em São José dos Campos, no qual consta comunicação que a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, deu provimento, por maioria de votos, ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional nos autos do Procedimento Administrativo nº 13.884.004371/99-17 -desdobramento do procedimento administrativo fiscal nº 13.884.001042/96-187 - no qual impugnou o acórdão 101-93250 na parte em que acolhia a preliminar de decadência das contribuições relativas aos PIS e ao FINSOCIAL.

Às fls. 1927, foi carreado ofício do Primeiro Conselho de Contribuintes informando que, nos autos do procedimento administrativo nº 13.884.004371/99-17, em 06.07.2005, "por unanimidade" de votos deu-se provimento parcial ao recurso, para ajustar a exigência ao decidido no processo principal, por meio do acórdão nº 101-95.062, que se encontra em fase de formalização. Esclareceu que a decisão era passível de recurso perante a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda.

Após a regular tramitação do feito, sobreveio a sentença, através da qual o r. Juízo a quo rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva de João Verdi Carvalho Leite e Rubens Domingues Porto, de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, de nulidade do Inquérito Civil Público, bem assim de falta de interesse de agir no que diz com a alegação de impossibilidade de desconstituição das decisões do Conselho de Contribuintes alcançadas pela imutabilidade prevista nos artigos 42 e 45 do Decreto nº 70.235/72, pronunciando, contudo, a ausência de interesse processual quanto aos débitos objeto do processo administrativo nº 13884.001042/96-18, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido relativo ao processo administrativo nº 13884.001042/96-18, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil de 1973. Quanto aos processos administrativos fiscais nº 13884.000669/97-97 e 13884.000670/97-76, julgou improcedentes os pedidos.

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação (fls.2315/2358). Nas razões recursais o Ministério Público Federal pugna que seja afastada a carência de ação quanto ao pedido relativo ao acórdão nº 101.93.250 da primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda proferido no procedimento administrativo fiscal nº 13884.001042/96-18 (posteriormente desmembrado sob o nº 13.884.004371/99-17) demonstrando que parte da referida decisão encontra-se definitivamente julgada na esfera administrativa a evidenciar o interesse processual, requerendo o julgamento direto do mérito da causa, acolhendo o pedido nos termos da inicial, ou que seja determinado a remessa dos autos ao r. Juízo a quo para a apreciação do mérito.

O Parquet Federal requer o provimento do recurso para que seja decretada a desconstituição dos efeitos das decisões consubstanciadas nos acórdãos nº 101-92.684 e 101-92.685 da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda proferidos nos procedimentos administrativos fiscais nº 13884.000669/97-97 e 13884.000670/97-76, reconhecendo-se suas flagrantes ilegalidades, com o consequente restabelecimento das atuações fiscais a que se referem as mesmas decisões. Assim, afirma que a prova carreada aos autos demonstra a inadmissibilidade da dedução de despesas com comissão de agente no exterior pela AVIBRÁS brasileira, enfatizando ser precária a argumentação adotada pelo Conselho de Contribuintes para admitir que referidas despesas pudessem ser assumidas pela ora apelada, quando os elementos coletados pela fiscalização demonstram que as comissões deveriam caber à intermediária no exterior, responsável pela remessa das mercadorias ao destinatário final.

A apelante ressalta que admitir a dedutibilidade das despesas de comissões pela AVIBRÁS brasileira seria admitir a dupla dedutibilidade das referidas despesas, afirmando que também seriam dedutíveis na AVIBRÁS das Ilhas Jersey, que faturou a venda das mercadorias.

Salienta que as operações fiscais observaram os requisitos exigidos para o procedimento administrativo fiscal e encontraram fundamento legal no artigo 47 da Lei nº 4.506/64 e no artigo do Decreto- lei nº 1598/77 que estabelecem as exigências para a dedutibilidade de despesas para fins fiscais e para a efetivação de registros contábeis a serem apresentados ao fisco, enfatizando que as decisões da Delegacia de Julgamento de Campinas, que mantiveram os autos de infração, fundaram-se em precedentes do próprio Conselho de Contribuintes.

Além da desconstituição dos acórdãos mencionados, o apelante requer o provimento do recurso para que seja garantida expressamente a produção de todos os efeitos daquelas autuações como se mantidas houvessem sido pelas decisões impugnadas, inclusive no tocante ao prazo para ajuizamento das pertinentes ações de execução fiscal, explicitando-se que a fluência desse prazo apenas poderá ter início após o trânsito em julgado, e para que seja reconhecida a corresponsabilidade dos apelados João Verdi Carvalho Leite e Rubens Domingues Porto pelos débitos fiscais em questão, nos termos do artigo 135, inciso III e artigo 137, inciso I, do Código Tributário Nacional, determinando-se que a União promova a inclusão do débito em Dívida Ativa, observado o procedimento próprio previsto pelo artigo 21, § 3º do Decreto 70.235/1972.

Registrou, ainda, o Ministério Público Federal no recurso constituir fato notório no município de São José dos Campos o provável falecimento do réu João Verdi Carvalho Leite.

Às fls.2363/2368, João Verdi Carvalho Leite, pelo patrono constituído por procuração outorgada por seu curador judicial João Brasil Carvalho Leite, nomeado nos autos na Ação de Declaração de Ausência, e Rubens Domingues Porto ofertaram contrarrazões, sustentando, mais uma vez, sua ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento de que para integrarem o pólo passivo necessária seria a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade que dirigem, bem como a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, sob a alegação de que a ação civil pública veicularia pretensões tributárias relativas a beneficiários individualmente determinados. No mérito, pugnam pelo não provimento do recurso.

Às fls. 2370/2402, AVIBRÁS INDÚSTRIA AEROESPACIAL ofertou contrarrazões, Sustenta que suas operações de exportação teriam sempre sido balizadas pela legalidade, pugnando pela confirmação da r. sentença. Sustenta que o conselho de contribuintes não reconheceu a aplicação retroativa do artigo 40, da Lei nº 9.430/96, e procedeu ao exame de cada um dos lançamentos contábeis e bancários representativos das operações de mútuo, reconhecendo que parte das operações de mútuo estava comprovada e parte não estava e, assim, parte da exigência fiscal foi mantida e parte foi cancelada. Por derradeiro, sustenta a ausência de corresponsabilidade dos diretores réus, que alega somente atribuível em caso de infração à lei ou dissolução irregular da sociedade.

Por sua vez, a União Federal, também interpôs recurso de apelação (fls. 2404/2410). Em suas razões, sustenta a presença do atinente ao pedido relativo ao acórdão nº 101-93.250 da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda proferido no procedimento administrativo fiscal nº 13.884.004371/99-17, à vista da definitividade da decisão do Conselho de Contribuintes que acolheu em parte recurso voluntário interposto pela AVÍBRAS, afastando a exigência fiscal que havia sido confirmada pela Delegacia de Julgamentos de Campinas, assim requer o julgamento imediato do mérito da causa, acolhendo o pedido nos termos da exordial.

No mérito, aduz a União Federal, que somente a AVIBRÁS INTERNACIONAL LTD., sediada no exterior, poderia se valer das deduções das comissões de agente, dada a natureza das operações de exportação. Sustenta, ainda, a flagrante ilegalidade da desconstituição da autuação pelo Conselho de Contribuintes, desconsiderando a fundada constatação de existência de passivo fictício, caracterizado pela presunção legal de omissão de receitas, por insuficiência de provas dos empréstimos contratados junto à ACTIVCOM TRADE, FINANCE AND PARTICIPATION LTD.. Em relação aos contratos de mútuo sustenta que em nenhum deles há prova cabal de internação legal dos recursos financeiros de origem internacional, isto é, de contratos de câmbio no BACEN.

Às fls. 2632/2637, a AVIBRÁS ofertou contrarrazões aduzindo que as decisões emanadas do Conselho de Contribuintes estão corretas e em consonância com a interpretação das normas de regência da matéria, alegando que a União não poderia contrapor-se a decisão emanada pelo colegiado que integraria a Fazenda Nacional, reportando-se, no mais, à resposta ofertada em face da apelação do Ministério Público Federal.

Instado a se manifestar nesta instância, a representante do Ministério Público Federal, opinou pelo não conhecimento do agravo retido e pelo conhecimento e provimento dos recursos de apelação do Ministério Público Federal e da União (fls. 2642/2717).

Às fls. 2767, diante da certidão de óbito de João Verdi Carvalho Leite, foi determinada a intimação de João Brasil Carvalho Leite para constituir procurador nos autos. Inconformado, João Brasil Carvalho formulou pedido de reconsideração (fls. 2774/2781). O pedido de reconsideração foi indeferido (fls.2788/2789).

É o relatório do essencial.



VOTO

De início, impende frisar que a Lei da Ação Civil Pública e a Lei da Ação Popular integram o microssistema processual coletivo. Portanto, apesar de a Lei nº 7.347/85 não ter previsão expressa acerca da remessa oficial, aplica-se nos casos de improcedência ou parcial procedência da ação, por analogia, o artigo 19, da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), uma vez que referida norma deve ser aplicada em todo o microssistema naquilo que for útil aos interesses da sociedade. Nesse sentido é o entendimento sedimentado do E. Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, dou por interposta a remessa oficial, submetendo a r. sentença ao reexame necessário.

Não conheço do agravo retido, uma vez que não foi reiterado (art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973).

Assim, passo a analisar as alegações invocadas nos apelos, bem como a remessa oficial.


Do cabimento da Ação Civil Pública e da Legitimidade do Ministério Público Federal


Quanto ao cabimento da Ação Civil Pública, cumpre salientar que, embora a ação civil pública não possa ser utilizada para veicular pretensões tributárias (Lei nº 7.347/85, artigo , § único), o objeto da presente ação não se refere a tributos de forma direta, mas à desconstituição (anulação) de ato administrativo, diante de suposta ilegalidade da decisão do Conselho, visando defender a integridade do erário e a higidez do processo de arrecadação tributária.

Inexiste, portanto, qualquer afronta aos artigos , inciso IV, da Lei nº 7.347/85.

Quanto à legitimidade do Ministério Público Federal, há de se considerar ser possível a atuação do Ministério Público em face do Estado na defesa do patrimônio público, mormente contra ato administrativo supostamente ilegal que renuncia a crédito tributário.

Quando se afirma a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em matéria tributária, o que a jurisprudência pressupõe é a impossibilidade de o Parquet agir contra o Estado, na defesa do patrimônio do particular que sofre com a exação. Entretanto, a presente ação busca a defesa do patrimônio público contra ato do Estado suspostamente ilegal que renuncia a crédito tributário.

Com efeito, na presente demanda o MPF age na condição de fiscal da lei e representante da sociedade.

Nesse sentido, precedente do e. Superior Tribunal de Justiça:


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA. PORTARIA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. TUTELA A PATRIMÔNIO PÚBLICO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO STF.
(...). 4. A recente jurisprudência firmada pela Suprema Corte reconhece a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública quando pretende defender a integridade do erário e a higidez do processo de arrecadação tributária, pois apresenta natureza manifestamente metaindividual, e não simples interesses individuais dos contribuintes. 5. 'A ação civil pública não pode ter por objeto a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos. Todavia, se o objeto da demanda é a declaração de nulidade de ato administrativo concreto, nada impede que, como fundamento para a decisão, o juiz exerça o controle incidental de constitucionalidade' (REsp. Nº 760.034/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.3.2009, DJe 18.3.2009). 6. O Tribunal concluiu incidentalmente pela inconstitucionalidade do ato administrativo concreto (Portaria 44/04), porquanto afrontou o disposto no art. 155, § 2º, XII, 'g', art. 150, § 6º, bem como o princípio da livre concorrência, o que veda sua apreciação por esta Corte, sob pena de usurpação da competência do STF. Recursos especiais do DISTRITO FEDERAL e do BANCO DE BRASÍLIA - BRB parcialmente conhecidos, mas improvidos. (REsp. nº 1207799/DF, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 03/05/2011)

Assim, afasto as preliminares.


Do mérito


Inicialmente, se faz necessário reconhecer, mais uma vez, a falta de interesse processual do Ministério Público Federal quanto aos débitos objeto do processo administrativo nº 13884.001042/96-18.

Conforme bem observado pelo r. Juízo a quo quanto à inexistência dessa condição da ação, vale transcrever a síntese contida no ofício de fls. 64/68, de seguinte teor:

"Processo nº 13884.001042/96-18.
Contribuinte: Avibrás Indústria Aeroespacial S/A.
Referência: trata-se de auto de infração lavrado em 31.05.96, no valor significativo de 11.709.666,01 UFIR, do tributo IRPJ e reflexos (PIS, FINSOCIAL E CS), relativo ao AC 1990. O valor atualizado para o mês de ABR/2002, seria de R$ 21.949.010,17.
O auto de infração foi decorrente de passivo fictício, caracterização da presunção legal de omisso de receitas, contatado no valor de Cr$545.586.504,40 (cruzeiros reais), por insuficiência de provas, através de documentações hábeis e idôneas, de vários empréstimos contratados junto a Activcom Trade, Finance and Participation Ltd., com sede nas Ilhas Jersey, Reino Unido. Aliás, em mesmo endereço da Avibrás International. Os contratos de mútuo apresentados são anômalos, pois não apresentam garantias reais, apesar de a fiscalização encontrar-se sob concordata no período de 05.01.1990 a 25.04.1996. Os juros e/ou correções monetárias (para esse período altamente inflacionário) dos valores dos empréstimos são estipulados somente em IPC ou similar, apesar dos mesmos serem de caráter internacional. Como consequência, do total de US$ 10.336.871,80 obtidos, a quitação final se deu no montante de apenas US$ 339.758,34. Outro motivo dessa atuação foi a glosa efetuada relativamente aos encargos financeiros incidentes sobre o referido passivo fictício, da ordem de Cr$ 2.038.511.055,40 (base de cálculo em cruzeiros reais).
Em julgamento em 1ª instância, na Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Campinas, o crédito tributário lançado foi mantido em sua maioria em decisão de nº 11.175/01/GD/01318/99, de 07.06.1999. Foram excluídos da base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social parte das despesas glosadas como encargos financeiros, por se tratarem de AC 1989, que estariam decaídos. Dessa forma, o quadro de valores autuados e mantidos, transformados em BTNf pela DRJ- Campinas, é o seguinte:
Total exigido: 12.297.752,40 BTNf
Excluído: 3.518.83,11 BTNf
Exigência mantida: 8.778.921,29 BTNf. O valor atualizado para o mês de abril de 2002 seria de R$ 12.806.703,08.
Em decorrência de recurso de ofício da DRJ/Campinas e, também, por recurso voluntário da autuada, o processo supra foi desmembrado quanto à parte recorrida, dando origem ao processo de nº 13884.004371/99-17, ao qual deu prosseguimento através de remessa ao Primeiro Conselho de Contribuintes."

Conforme se observa, há uma parte dos débitos objeto do processo administrativo nº 13884.001042/96-18 que foi impugnada por meio de recurso de ofício e de recurso voluntário.

Em razão da interposição desses recursos, decidiu-se pelo desmembramento do processo, passando a figurar no de nº 13884.004371/99-17 os débitos impugnados por meio dos recursos.

Ora, como esses recursos ainda não haviam sido definitivamente julgados na esfera administrativa, faz-se necessário reconhecer que não há interesse processual a ser tutelado, na medida em que a Administração Tributária ainda dispunha da possibilidade de manter a exigibilidade de parte dos autos de infração.

Desse modo, resta evidente que o recurso à via judicial não se fazia necessário.

Isso também ocorre com os demais débitos que ficam mantidos nos autos do processo nº 13884.001042/96-18, com os quais a AVIBRÁS se conformou com os termos da autuação.

Conforme se verifica do "termo de transferência de crédito tributário" de fls. 1558, a parte dos débitos do processo nº 13884.001042/96-18 impugnada por meio de recurso (voluntário e oficial) foi transferida para o processo nº 13884.004371/99-17.

Já o extrato de fls. 1558/verso e 1559, relativa ao processo nº 13884.001042/96-18, permite verificar que, depois da aludida transferência, restaram os débitos de IRPJ e CSLL que se tornaram definitivos na esfera administrativa, estando a empresa sujeita à execução fiscal e, se for o caso, à responsabilidade pessoal dos sócios e administradores.

Nesses termos, também sob este aspecto, não havia interesse processual a ser tutelado tal como acertadamente entendeu a instância recorrida.

No que concerne ao pedido de desconstituição dos efeitos das decisões proferidas pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda proferidas no bojo dos processos nº 13884.00669/97-97 e 13884.00670/97-76 (acórdãos nº 101-92.684 e 101-92.685, respectivamente), bem como de reconhecimento da responsabilidade dos apelados, de rigor, também, o não provimento do apelo.

Cabe salientar que o Processo Administrativo Fiscal, no âmbito federal, é regido pelo Decreto nº 70.235/72, o qual trata da determinação e exigência dos créditos tributários da União. Nele estão regulados os trâmites de todas as fases processuais administrativas, desde a impugnação à infração fiscal perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, aos recursos cabíveis ao Conselho Administrativo. Aplica-se, subsidiariamente, as disposições da Lei nº 9.784/99.

Importa frisar que, em 2008, o Primeiro, o Segundo e o Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, bem como a Câmara Superior de Recursos Fiscais, foram unificados em um órgão, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, o qual permanece com a função anteriormente executada pelo Conselho de Contribuintes.

O Conselho de Contribuintes (atual CARF) faz parte da Administração Pública Direta, vinculado ao Poder Executivo, funcionando como um Tribunal Fiscal, cabendo analisar os recursos administrativos bem como revisar as decisões administrativas. Os conselheiros são pessoas que tem expertise, com formação técnica para analisar a legalidade do lançamento, com grande conhecimento e experiência em Direito Tributário, cabendo verificar se a autuação foi feita em conformidade com todos os preceitos legais, garantindo decisões técnicas e imparciais. Os julgadores fazem um trabalho de interpretação da norma aplicada ao caso. Ou seja, o "tribunal" administrativo é responsável por realizar o controle de legalidade do crédito tributário, tendo o escopo de aplicar a justiça tributária.

Assim, o Conselho tem o poder de cancelar lançamentos e revisar os atos administrativos irregulares, em virtude do princípio da autotutela, o qual estabelece que a Administração Pública tem obrigação de extirpar do mundo jurídico os atos administrativos irregulares sem precisar recorrer ao Judiciário.

Importa salientar que a decisão do Conselho não é totalmente vinculada, porquanto uma vez que tem a função de interpretar a norma e analisar sua aplicabilidade ao caso concreto.

A revisão dos atos pelo Conselho em sede de recurso também está relacionado ao princípio da eficiência e economia, uma vez que, através dos recursos administrativos, as decisões são analisadas em menor tempo e com procedimento menos dispendioso.

Desse modo, o administrador, ao interpretar a lei, deve buscar a forma mais eficiente de cumprir o preceito legal entre as soluções possíveis. Cabe à Administração atuar sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, evitando prejuízos inúteis aos cofres públicos.

Por conseguinte, quando a decisão do Conselho é favorável ao contribuinte, corresponde a uma revisão interna de legalidade, em que a própria Administração Pública, ao interpretar a lei tributária, exerceu o controle do crédito exigido pelo Fisco.

Dessa maneira, diante do princípio da separação de poderes, a decisão proferida pelo Conselho, em sede de recurso, tem ânimo definitivo em face da Fazenda Pública, pois foi a própria Administração Pública quem decidiu não ter interesse em manter a cobrança do tributo, seja porque a exação é ilegal, seja porque entendeu que o auditor fiscal interpretou a legislação de maneira equivocada.

Vale dizer, só é possível a revisão judicial das decisões do Conselho de Contribuintes (atual CARF) proferidas a favor do contribuinte em casos de vícios, desatenção às formalidades legais, ou mesmo quando exorbitem as interpretações possíveis desde que manifestamente ilegais, afrontando também a proporcionalidade e razoabilidade.

A revisão judicial das decisões do Conselho, se feita de forma desmedida, poderá representar violação ao princípio da segurança jurídica não somente para os contribuintes, mas também para a Administração Pública. A possibilidade de sempre existir uma revisão pelo Poder Judiciário das decisões do Conselho favoráveis ao contribuinte provocaria ainda mais insegurança a um sistema complexo e custoso, bem como fomentaria a litigiosidade das questões tributárias, o que é danoso aos interesses públicos, a par de colocar em risco a própria credibilidade do contencioso administrativo.

Insta frisar que a segurança jurídica é o próprio fim do Direito, o qual visa a estabilidade e a paz nas relações sociais. Pode-se dizer que a proteção à segurança jurídica é a viga mestra do nosso ordenamento jurídico, sendo considerada uma norma-princípio, com referência em diversos dispositivos constitucionais.

E mais, não é demasiado afirmar que o Princípio da Segurança Jurídica é corolário do próprio Regime Democrático e um dos vetores da Justiça, de maneira que deve ser visada pelo aplicador do Direito.

Nessa perspectiva, os atos da Administração Pública devem ter como norte a segurança jurídica, posto que somente existe Estado Democrático de Direito se houver uma relação de confiabilidade entre representante e representado, ainda que se trate de solucionar conflitos no âmbito administrativo.

Dessarte, a possibilidade de uma revisão judicial de uma decisão administrativa sempre será limitada pelo Princípio da Segurança Jurídica. Por isso mesmo, só em casos excepcionais caracterizados por manifesta ilegalidade pode e deve ser afastada a proteção à confiança legítima gerada pela decisão administrativa favorável ao contribuinte.

Havendo provas de fraude, corrupção ou qualquer vício no processo decisório, a proteção à confiança legítima e à segurança jurídica decorrente da decisão será afastada, sendo cabível, pois, a intervenção judicial nesses casos para revisão ou mesmo decreto de nulidade do julgamento administrativo.

Mas não se pode perder de vista que, diante de uma decisão favorável do Tribunal Fiscal, o contribuinte acredita que sua situação perante o Fisco está regular e estável. Assim, admitir que essa decisão possa ser anulada pelo Poder Judiciário sem estar demonstrada, por prova inequívoca, a ocorrência de fraude, dolo ou simulação no julgamento do recurso, seria retirar a própria razão de existir do Conselho e reduzi-lo à inutilidade, tornando o processo administrativo sem sentido, com desperdício de tempo e dinheiro. Na prática, o contribuinte ao recorrer administrativamente estaria apenas postergando o desfecho do litígio com a Fazenda.

Não cabe, por conseguinte, ao Poder Judiciário reformar a decisão do Conselho e analisar novamente o mérito simplesmente pela insatisfação da Administração com o teor do julgado, posto que isso violaria o Princípio da Segurança Jurídica e da Confiança, deixando o contribuinte sempre vulnerável, ante a possibilidade de, a qualquer tempo, ser surpreendido por uma mudança de entendimento decorrente de uma decisão judicial quando já consolidada sua situação jurídica favorável na instância administrativa.

Em suma, a intervenção judicial diante das decisões do Conselho favoráveis ao contribuinte deve ser algo excepcional, só cabendo ao Poder Judiciário reformá-la diante de vício, como em caso de evidente ilegalidade, existindo fraude, dolo ou simulação no julgamento.

Vale repetir, a revisão judicial somente é cabível quando a decisão administrativa ultrapassar os limites da legalidade, ou seja, quando a decisão for eivada de vícios como incompetência do julgador, vício de forma, inexistência de motivo ou desvio de finalidade.

No caso dos autos, apesar do Ministério Público Federal sustentar a ilegalidade da decisão, verifica-se não existir qualquer irregularidade no julgamento, havendo apenas um inconformismo com o entendimento adotado pelo Conselho.

Como dito alhures, não cabe ao Poder Judiciário revisar o mérito decisões administrativas favoráveis ao contribuinte, se não for demonstrada a ilegalidade ou abuso do conselho, respeitando-se, dessa maneira, a autonomia da Administração.

Nesse cenário, a decisão do Conselho favorável ao apelado tem o condão de extinguir o crédito tributário, nos termos do artigo 156, incisos IX, do Código Tributário Nacional, não cabendo a Fazenda Pública ou mesmo ao Ministério Público restabelecer a cobrança pela via judicial, uma vez que tendo o Conselho a função de interpretar a norma tributária visando a solução mais adequada ao interesse público, a decisão assim tomada é definitiva. Admitir o contrário implicaria em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, proteção à confiança e à segurança jurídica, repita-se.

É certo que não se pode falar em imutabilidade das decisões administrativas, uma vez que é cabível o controle judicial diante de ilegalidade, conforme já consignado; todavia, quanto ao mérito, referida decisão é irreversível quanto benéfica ao contribuinte. Cabe salientar, ademais, que o artigo 45 do Decreto nº 70.235/72 confere efeito preclusivo à decisão favorável ao contribuinte.

E não se pode desconsiderar que a possibilidade de revisão do mérito da decisão do Conselho favorável ao contribuinte, desconstituindo-a pela via judicial, poderia acarretar até na ineficiência do contencioso administrativo, abarrotando o Poder Judiciário com questões tributárias já apreciadas e resolvidas pelos Conselhos, os quais possuem plenas condições técnicas para decidir.

Verifica-se, de outra parte, que apesar do Ministério Público Federal afirmar que as decisões do Conselho de Contribuintes (atual CARF) apresentam flagrante ilegalidade e nítida inconsistência jurídica, não soube demonstrar claramente a ocorrência de referidas ilegalidades.

Conforme bem acentuado pelo r. Juízo a quo, as provas constantes nos autos não trouxeram indícios suficientes da existência de ilegalidade da decisão administrativa, bem como não evidenciaram qualquer desproporcionalidade para a adoção de conclusões diversas das obtidas pelo Conselho de contribuinte.

Cabe salientar que a empresa, ora ré, é especializada em fabricação de material bélico de alta tecnologia, sendo o comércio internacional desse material complexo e com características bem específicas, envolvendo fatores diferenciados do comércio de outros materiais, além de se caracterizar com detalhes próprios das relações políticas internacionais.

Diante dessas características peculiares fica ainda mais evidente o não cabimento de reforma da decisão administrativa pelo Judiciário, ainda mais que o Conselho é formado por pessoas com profundo conhecimento técnico e jurídico na matéria.

Destaque-se, por oportuno, que no momento do exame do recurso administrativo a Conselheira Relatora acentuou ser fato incontroverso que as exportações foram realizadas e que a as comissões foram efetivamente pagas pela recorrente a um agente no exterior responsável por intermediar as vendas para os países localizados na região do Golfo Pérsico. E mais, afirma que a triangulação da operação, passando (apenas documentalmente) pela empresa criada na Ilha Jersey, foi feita no interesse dos clientes do Golfo, tratando-se, aí sim, de assunto que só diz respeito à economia doméstica desses países, em nada afetando a característica das comissões pagas como despesas necessárias, sem as quais as exportações não se teriam efetivado. Assim, concluiu pela procedência do recurso em favor da empresa contribuinte.

Nota-se, na verdade, que a decisão do Conselho foi devidamente fundamentada e não foi constatado qualquer vício capaz de acarretar sua desconstituição e muito menos a sua nulidade, certo que no julgamento foram consideradas as provas constantes nos autos e apreciados os fatos levantados, sem afronta à razoabilidade, à legalidade ou a qualquer outro princípio constitucional.

O que se tem aqui é uma mera divergência na interpretação dos fatos; de um lado pelo Conselho e, de outro, pelo Ministério Público Federal e pela União Federal, não cabendo, desse modo, ao Poder Judiciário reanalisar o mérito da decisão administrativa, reapreciando os fatos e provas, sob pena, como já exaustivamente exposto, violar os Princípios da Segurança Jurídica e da Separação dos Poderes.

Saliente-se, também, não se poder acolher a alegação de que a Conselheira foi ingênua em seu julgamento, não sendo esse um argumento plausível para a desconstituição da decisão do Conselho.

Por fim, cumpre frisar que de modo algum é possível considerar como ato danoso ao Erário a decisão de Conselho Administrativo que desonera o contribuinte sob pena de afirmar-se que esses Conselhos somente podem manter exigências tributárias e não afastá-las, o que retiraria a razão de existir do próprio Conselho.

Portanto, de rigor a manutenção da improcedência da ação, pois, do contrário, estar-se-ia violando a separação dos poderes e acarretando o esvaziamento da competência do órgão administrativo, desperdiçando-se tempo e dinheiro público.

Ante o expendido, nego provimento à remessa oficial e aos recursos de apelação. Agravo retido não conhecido.

É como voto.


MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal


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