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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/06/2014
Julgamento
26 de Maio de 2014
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 09/06/2014
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001236-30.2012.4.03.6116/SP
2012.61.16.001236-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP230009 PEDRO FURIAN ZORZETTO e outro
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : DIEQUESON ALVES DA SILVA
ADVOGADO : SP168629 LUCIMAR PIMENTEL DE CASTRO e outro
No. ORIG. : 00012363020124036116 1 Vr ASSIS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DA CRIANÇA. ANALOGIA. ARTIGO 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO.
- O salário-maternidade encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, por igual período.
- O direito da adotante ao salário-maternidade foi inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002.
- O legislador promoveu, por meio da Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, a equiparação do período de gozo do benefício em relação a todos os casos de adoção infantil, superando o critério anterior, que estabelecia menor tempo de recebimento do auxílio quanto maior fosse a idade do adotado.
- Os cuidados com a criança norteiam o sistema previdenciário, no tocante ao referido benefício.
- Possibilidade de aplicação dos expedientes previstos no artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010.
- Na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal. Precedentes desta Corte.
- Apelação do INSS improvida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 26 de maio de 2014.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001236-30.2012.4.03.6116/SP
2012.61.16.001236-6/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP230009 PEDRO FURIAN ZORZETTO e outro
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : DIEQUESON ALVES DA SILVA
ADVOGADO : SP168629 LUCIMAR PIMENTEL DE CASTRO e outro
No. ORIG. : 00012363020124036116 1 Vr ASSIS/SP

RELATÓRIO

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Trata-se de ação objetivando a concessão de salário-maternidade ao pai de recém-nascido.

Deferida, pelo juízo a quo, a antecipação dos efeitos da tutela para implantação do benefício (fls. 31-32); dessa decisão, o INSS interpôs agravo de instrumento de reg. nº 0027307-84.2012.4.03.0000/SP, improvido pela Oitava Turma desta Corte (fls. 75-78).

Pedido julgado procedente no primeiro grau de jurisdição para condenar o INSS ao pagamento do benefício, com correção monetária e juros de mora calculados nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observado o disposto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Sem condenação em custas. Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou, requerendo a integral reforma da sentença. Se vencido, pugna pela redução dos honorários advocatícios, fixando-os em 5% (cinco por cento) do valor da condenação.

Sem contrarrazões.

É o relatório.










VOTO

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

O salário-maternidade surgiu como benefício previdenciário após o advento da Lei nº 6.136, de 01 de novembro de 1974, editada em atendimento ao comando da Constituição de 1967, reiterado pela Emenda Constitucional nº 01 de 1969, que atribuía à Previdência Social a proteção à maternidade.

A Constituição de 1988 conferiu à licença-maternidade, bem como ao salário-maternidade - substitutivo da remuneração no período de gozo da licença - status de direito fundamental, com todas as garantias que lhe são inerentes. Assim dispõe:


"Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;"

No plano infraconstitucional, encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência desse ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, por igual período.

O direito da adotante ao salário-maternidade foi importante inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002. Avançando ainda mais, o legislador promoveu, por meio da Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, a equiparação do período de gozo do benefício em relação a todos os casos de adoção infantil, superando o critério anterior, que estabelecia menor tempo de recebimento do auxílio quanto maior fosse a idade do adotado.

Na redação originária do artigo 26 da Lei nº 8.213/91, sua concessão independia de carência. Com as alterações promovidas pela Lei nº 9.876/99, a carência passou a ser dispensada apenas para as empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas, e exigidas 10 contribuições mensais das contribuintes individuais e facultativas.

Feitas essas considerações, cumpre analisar a possibilidade de concessão do benefício vindicado ao pai, ante a notícia do falecimento da mãe do recém-nascido. Para tanto, reporto-me às razões expendidas quando do julgamento, em 28.01.2013, do agravo de instrumento nº 0027307-84.2012.4.03.0000/SP, de minha relatoria:


"(...) não se trata apenas de resguardar a saúde da mãe, interpretação que apenas teria sentido se mantida a proteção à mãe biológica, nos moldes da redação original da Lei nº 8.213/91. Com a extensão do direito à mãe adotiva, resta claro que se deve dar à palavra maternidade conotação mais ampla, dissociando-a daquela relacionada apenas ao parto e aleitamento, e ressaltando-se o direito da criança à vida, à saúde, à alimentação, garantido pela Constituição, no artigo 227, e instituído como dever da família.
Em obra específica sobre o tema, extrai-se o excerto a seguir, o qual ilustra o novo sentido conferido à maternidade:
"Em regra geral, uma mulher dá à luz através do parto, 'ato ou efeito de parir', que significa 'expelir do útero'.
Ocorre, contudo, que a maternidade, para efeitos jurídicos, não pode ser mais considerada somente aquela decorrente de parto (maternidade natural).
Hoje, a maternidade dita adotiva assume papel relevante no mundo jurídico, tendo em vista que não se pode discriminar os filhos adotivos dos naturais.
Para o estudo do risco 'maternidade', devem ser levadas em consideração tanto a maternidade natural (biológica) como a adquirida, pelo fato de ambas possuírem proteção social específica."
(In: Ribeiro, Juliana de Oliveira Xavier. Salário-maternidade à luz da proteção previdenciária. Curitiba: Juruá, 2009, pp. 36-37)
Ainda no âmbito doutrinário, importante destacar o comentário de Miguel Horvath Júnior acerca da Lei nº 10.421/2002:
"Já que a própria Constituição Federal prevê igualdade entre homens e mulheres, e considerando-se que tanto homens quanto mulheres, casados ou solteiros podem adotar, muito provavelmente, em futuro próximo, os tribunais terão de se pronunciar sobre a extensão da licença-adoção aos pais"
(In: Salário-maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 129)
Conquanto o autor tenha se referido apenas à hipótese da adoção, é de se notar a semelhança com a situação do pai que adquiriu a condição de viúvo, como no presente caso, aqui também se exigindo, do intérprete, manifestação acerca da possibilidade de concessão do benefício ao genitor.
Embora a Lei de Benefícios utilize o gênero feminino ao dispor sobre o salário-maternidade, referindo-se à"segurada", à"empregada"ou à" trabalhadora ", decerto que existe uma lacuna no que diz respeito à hipótese aqui tratada - omissão, de fato, pois não é de todo desarrazoado supor a existência de inúmeros casos assemelhados, em que tenha ocorrido o falecimento da mãe ou a adoção apenas pelo homem -, permitindo-se, com a devida temperança, a aplicação dos expedientes previstos no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010.
É dizer, na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal.
A reforçar tal entendimento, cumpre ressaltar que, em período anterior à edição da Lei nº 10.421/2002, parte da jurisprudência recorreu à analogia para permitir o gozo do benefício à mãe adotante, como se pode observar dos seguintes julgados, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADOÇÃO. ARTS. 7º, XVIII, 226, § 8º E 227, § 6º, DA CF/88. ART. 210 DA LEI Nº 8.112/90. EFEITOS. 1. Embora a lei previdenciária considere o parto como ponto de referência para o início e o fim da licença-maternidade, o benefício não deve ser restrito à parturiente, devendo a norma ser interpretada em consonância com o sistema jurídico vigente. Este, em sede constitucional, protege a família e assegura de forma igualitária os direitos dos filhos independentemente da origem, fazendo referência expressa aos adotivos. 2. Possível a analogia com a Lei nº 8.112/90, art. 210, para estender o direito da licença por adoção à segurada filiada ao Regime Geral de Previdência Social. 3. Improvimento da remessa oficial.(REO 200171020007902, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - SEXTA TURMA, DJ 16/01/2002 PÁGINA: 1200.)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. CAUTELAR INOMINADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONVALIDAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-MATERNIDADE. CONCESSÃO. MÃE ADOTIVA. INTERPRETAÇÃO DE PRECEITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A ação cautelar, por sua natureza assecuratória e não-satisfativa, de regra, não se presta à veiculação de pedido que vise à concessão de benefício previdenciário. A sentença de procedência do pedido e a ausência de prejuízo alegado pela parte-ré (art. 250 do CPC), autorizam, em homenagem ao princípio da fungibilidade, a convalidação do vício de procedimento, aproveitando-se a ação como se de conhecimento fosse. - Embora a legislação previdenciária não dispusesse expressamente sobre o direito da mãe adotiva ao benefício de salário-maternidade, deve-se recorrer, por analogia, às normas constitucionais vigentes, que protegem, de forma igualitária, os direitos dos filhos independentemente da origem, fazendo menção expressa aos filhos adotivos (§ 6º do art. 227 da Carta Magna). - A mãe adotiva deve ser igualada à mãe biológica, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da igualdade (art. 5º da CF/88).
(AC 200204010400147, PAULO AFONSO BRUM VAZ, TRF4 - QUINTA TURMA, DJ 06/11/2002 PÁGINA: 651.)
Deve-se destacar que, em ambos os casos tratados nos julgados acima, não houve abordagem acerca da necessidade de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício, sendo essa uma das questões trazidas pelo agravante, a qual passo a analisar.
Decerto que o sistema previdenciário possui caráter contributivo, vedada a extensão de benefícios sem a correspondente fonte de custeio. Assim, não se configura razoável, por exemplo, prorrogar o prazo de concessão da pensão por morte a estudante universitário com idade superior a vinte e um anos, não inválido, de acordo com a interpretação dos artigos 16 e 77, § 2º, II, da Lei nº 8.213/91. Nesse caso, parece claro que o deferimento do pedido acarretaria aumento da despesa, sem previsão para tanto.
Diferente é a situação dos autos - e também dos casos de adotante julgados pela 4ª Região -, pois o benefício é previsto na legislação previdenciária, por prazo determinado, com sua respectiva fonte de custeio, e foi concedido a segurado (contribuinte) do Regime Geral.
De se notar, ainda, que não há duplicidade em sua concessão, pois, in casu, o genitor receberá o auxílio diante da ocorrência do óbito de sua esposa, isto é, o pai"terá que assumir as vezes da mãe nos cuidados da criança", conforme o raciocínio exposto na decisão agravada (fl. 41).
Conforme documentos de fls. 22 e 37, à época do nascimento da filha, ocorrido em 28.04.2012, o agravado encontrava-se regularmente empregado na"CONCESSIONÁRIA AUTO RAPOSO TAVARES S.A.", restando comprovada a sua qualidade de segurado.
Por fim, cabe dizer que não há ineditismo na questão posta em debate. A par da jurisprudência colacionada aos autos, favorável ao agravado (Recurso cível nº 5002217-94.2011.404.7016/PR, 2ª Turma Recursal do Paraná, j. em 28/02/2012), decisões liminares vêm sendo proferidas nos termos aqui expostos (Processo eletrônico nº 5008686-28.2012.404-7112/RS, Juizado Especial Federal de Canoas, antecipação de tutela concedida em 11/07/2012; Processo 0006090-88.2012.4.03.6303/SP, Juizado Especial Federal de Campinas, decisão liminar em 15/08/2012)."

Compulsando os autos, vê-se que o autor juntou cópias da certidão de nascimento da filha, ocorrido em 28.04.2012 (fl. 13), e da certidão de óbito de Daiane Pereira Piza, genitora da recém-nascida Kelly Vitória Pereira Alves (fl. 12).

Consulta ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, determinada pelo juízo a quo, revela que, à época do nascimento da filha, o autor encontrava-se regularmente empregado na "CONCESSIONÁRIA AUTO RAPOSO TAVARES S.A." (fls. 26-30).

Conforme já mencionado na decisão transcrita, trata-se de aplicar ao caso concreto os expedientes previstos no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" -, equiparando a condição do pai à da mãe da criança, visto que a ele caberão os cuidados com a filha, tendo que desempenhar, concomitantemente, as funções paternas e maternas.

Busca-se, antes de tudo, alcançar o objetivo de amparo ao infante, inserto no texto constitucional, em consonância com as diretrizes traçadas pela legislação previdenciária, pois, frise-se novamente, a norma que rege o salário-maternidade não visa apenas a proteção à mãe biológica ou adotiva, vindo à lume a preocupação com a saúde e o desenvolvimento da criança.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA. I - Considerando-se que o salário-maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida, impõe-se ratificar o entendimento do r. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epígrafe. II - Apelação do INSS improvida.
(AC 00016840420114036127, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 de 29/05/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LICENÇA-PATERNIDADE NOS MOLDES DO SALÁRIO-MATERNIDADE. CONCESSÃO DA TUTELÇA ANTECIPADA MANTIDA. ARTIGO 273 E INCISOS DO CPC. ARTIGOS 226 E 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1- O risco de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, tendo em vista a situação sui generis em que o autor se encontra e considerando a proteção que a Constituição Federal atribui aos direitos da personalidade (vida e integridade). 2- O salário-maternidade, na dicção do artigo 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, é devido às seguradas da Previdência Social durante o período de 120 (cento e vinte) dias, sendo que o início desse benefício deve ocorrer entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. 3- No caso concreto, deve ser levado em conta o verdadeiro objetivo da licença-maternidade e do salário-maternidade que é a proteção do menor. Nada mais razoável que conceder o benefício previdenciário ao pai viúvo, que se deparou com um filho recém-nascido, alijado da proteção e dos cuidados maternos pelo óbito da mãe, sua companheira, em decorrência de complicações pós-parto. 4- Nesta situação, este pai deverá exercer além de suas funções, também as funções que seriam esperadas de sua esposa, em esforço hercúleo para suprir tal ausência, tanto fisicamente quanto emocionalmente, nos cuidados ao seu filho, que agora depende única e exclusivamente do agravado, em todos os aspectos. 5- O art. 226 da CF estabelece que a família, base da sociedade, goza da proteção especial do Estado. A proteção à infância faz parte dos Direitos Sociais, expressos no Art. 6º da Carta Magna. 6- Agravo a que se nega provimento.
(AI 00360577520124030000, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 de 30/10/2013) (g.n.)

Diante do exposto, é caso de se manter a concessão do benefício vindicado.

Com relação aos honorários de advogado, mantenho-os em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, nego provimento à apelação.

É o voto.



THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA:10035
Nº de Série do Certificado: 1AA09283FFF4EAA5
Data e Hora: 27/05/2014 14:32:11



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/897991218/apelacao-civel-ap-12363020124036116-sp/inteiro-teor-897991253