Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : Ap 0034589-85.2007.4.03.6100 SP - Inteiro Teor

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, indeferir o pedido de que a CVM atuasse no processo como amicus curiae, nos termos do voto da Desembargadora Federal Relatora Alda Basto e, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira, com quem votou o Desembargador Federal André Nabarrete, vencida a Desembargadora Federal Relatora Alda Basto, que dava parcial provimento à apelação.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira:

Trata-se de apelação interposta por Escritório de Lerosa S/A Corretores de Valores e outros, em face de sentença proferida em mandado de segurança, que denegou a ordem pleiteada, concernente a assegurar o direito dos impetrantes em efetuar o pagamento do IRPJ e da CSLL incidente sobre eventual ganho de capital, somente na ocasião da efetiva venda das ações Bovespa Holding S/A recebidas em troca dos títulos patrimoniais que detinham da Bovespa por força do processo de "desmutualização".

Na sessão de 06/09/2013, a Exma. Desembargadora Federal Alda Basto, relatora do processo, apresentou voto no sentido de dar parcial provimento à apelação dos impetrantes, para reconhecer a inexigibilidade do IRPJ e da CSLL, decorrente da conversão de títulos patrimoniais da associação Bovespa em ações da Bovespa Holding S/A.

Pedi vista dos autos para melhor analisá-los e trago o meu voto nesta oportunidade.

Sustentam as apelantes que, por ocasião da troca de títulos por ações, em decorrência do processo de "desmutualização" da Bovespa, não houve alteração do patrimônio liquido do contribuinte, motivo pelo qual não há que se falar em incidência de IRPJ e de CSLL.

Alegam os apelantes que a transformação de associação em sociedade, tal como ocorrido com a Bovespa, não estaria vedada por nossa legislação, até porque, com base no art. 2.033 do Código Civil, seria possível a aplicação das regras sobre transformação, fusão, ou cisão para as pessoas jurídicas elencadas no artigo 44 do referido Código, nos quais se incluem as associações.

Ocorre que, conforme prevê expressamente o artigo 61 do Código Civil, in verbis: "dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes".

Portanto, da leitura do artigo 61, conclui-se que, em caso de dissolução, não poderia o patrimônio de uma associação passar para uma sociedade com fins econômicos, como foi o caso dos presentes autos, em que o patrimônio da Bovespa (associação) foi incorporado pela Bovespa Holding S/A (sociedade empresária).

Há uma devolução de patrimônio, e a diferença entre o valor entregue e o devolvido deve ser tributada, sendo o objetivo do mencionado artigo 61, exatamente, o de evitar o aproveitamento da isenção, por anos a fio, por parte da associação, que pura e simplesmente se converte em entidade econômica e pretende a equivalência (que somente poderia existir no plano contábil) dos valores que antes sofreram valorização e foram, repita-se, majorados indiretamente em razão da isenção fiscal de que gozavam.

Na prática, entendo que pouco importa se perquirir se é possível a cisão de associação (não é: o artigo 2033, pelo mesmo raciocínio, autorizaria uma organização religiosa ou um partido político a se tornar uma S/A, além de se antagonizar com o mencionado artigo 61). Se não existe mais a "Bovespa associação" - e não pode existir, já que seus títulos patrimoniais foram entregues - ocorreu uma devolução que traz, então, a incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro.

Ademais, cumpre observar que, com tal operação, os associados das referidas associações tiveram mesmo ganho patrimonial, já que passaram a ser acionistas de sociedades anônimas, com finalidade de lucro, sendo o montante a ser oferecido à tributação a diferença entre o valor nominal das ações recebidas a título de devolução e o custo de aquisição dos títulos patrimoniais das extintas associações, nos termos do que estabelece o citado art. 17, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.532/97, dispositivo que, diga-se de passagem, não exigiria nem mesmo a transferência efetiva de numerário, bastando, para que se realizasse a incidência, a transferência valorativa dos direitos da associação até então isenta.

Ressalte-se que a venda posterior de tais ações poderá ser fato gerador dos tributos combatidos, havendo neste caso uma nova incidência tributária, distinta daquela que ocorreu no momento da devolução do patrimônio, uma devolução lucrativa, na forma de ações.

Cumpre salientar também que esta Egrégia Corte já se manifestou acerca da legalidade da cobrança de IRPJ e CSLL sobre os acréscimos patrimoniais decorrentes da operação de "desmutualização" da Bovespa.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados, in verbis:

Ante o exposto, com a vênia devida à E. Relatora, voto por negar provimento à apelação.

É como voto.

A Exma. Desembargadora Federal Alda Basto:

Trata-se de apelação interposta por Escritório de Lerosa S/A Corretores de Valores e outros, em face de sentença proferida em mandado de segurança, que denegou a ordem pleiteada, concernente a assegurar o direito das impetrantes em efetuar o pagamento do IRPJ e da CSLL incidente sobre eventual ganho capital, somente na ocasião da efetiva venda das ações Bovespa Holding S/A recebidas em troca dos títulos patrimoniais que detinham da Bovespa por força do processo de "desmutualização".

Em suas razões de inconformismo, asseveram as apelantes que são sociedades corretoras e nesta condição possuíam títulos patrimoniais adquiridos da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA, associação civil - condição para atuarem nos pregões e operar como intermediárias na compra e venda de títulos e valores mobiliários. Tais títulos patrimoniais foram contabilizados como ativos permanentes, sujeitos à atualização e lançados nos balancetes, conforme Circular do BACEN nº 1.273/87.

Afirma que a BOVESPA, em reestruturação societária datada de 28.08.2007, procedeu à "desmutualização", de modo a cindir seu patrimônio para constituir a BOVESPA Holding S/A - por meio da abertura de seu capital através de oferta pública inicial de ações (IPO - Inicial Public Ofering). Neste processo de transformação societária, os títulos patrimoniais das agravantes foram substituídos por ações da BOVESPA Holding S/A.

Afirmam que a substituição dos títulos patrimoniais da BOVESPA por ações da BOVESPA Holding S/A não incorre em ganho de capital; entretanto, em resposta à Consulta/COSIT n.10/07 foi determinada a tributação incidente sobre as ações recebidas, considerado ganho de capital, a diferença entre a aquisição dos títulos da associação civil e o valor das ações - definiu-se o fato gerador desse ganho em 28.08.2007 (data da desmutualização.

Sustentam que o ganho de capital somente deve incidir sobre a diferença entre o valor de eventual ou futura venda das ações da BOVESPA Holding S/A e o valor contábil dos referidos títulos patrimoniais na reorganização societária, consideradas as atualizações obrigatórias.

Contrarrazões apresentadas.

O representante do Ministério Público Federal opina pela manutenção da sentença.

Às fls. 1018 as impetrantes requereram a intimação da Comissão de Valores Mobiliários como "amicus curiae" - o que foi indeferido.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

A Exma. Desembargadora Federal Alda Basto:

A rigor o mandado de segurança foi impetrado face à Solução de Consulta n. 10, de 26.10.2007, cujo teor é a interpretação da RFB sobre o processo de "desmutualização" da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA.

Consta da ementa da referida Consulta, publicada no DOU em 30.10.2007 (fl. 176):

Do exame da ementa, depreende-se que a RFB fundamenta a incidência do IRPJ e CSSL, partindo das seguintes premissas: a) à associação é vedada a cisão e b) à associação é vedada a destinação de patrimônio próprio para entes com finalidade lucrativa, nos termos do art. 61 do Código Civil.

A interpretação da norma legal efetuada pela autoridade fiscal é no sentido da impossibilidade de transformação de associação (BOVESPA) em companhia (BOVESPA Holding), utilizando-se o patrimônio da primeira. No caso se verifica as seguintes ocorrências: 1º) a dissolução da BOVESPA/associação; 2º) a devolução do patrimônio aos associados e; 3º) a constituição de uma nova companhia desvinculada (BOVESPA Holding).

Portanto, em razão da dissolução da associação e da devolução do patrimônio aos associados, justifica-se a tributação com fulcro no art. 17, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.532/97:

Sustentam as impetrantes que se trata de mero fato permutativo - troca de títulos por ações (cisão e transformação) - razão pela qual não há alteração do patrimônio líquido do contribuinte e, portanto, não há que se falar em incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.

Com efeito, extrai-se da redação do art. 17"caput" da Lei 9.532/97 que a incidência do IR está relacionado com a "devolução do patrimônio", ou seja valor do dinheiro e dos bens devolvidos aos associados. Ou seja, a devolução é o fato gerador do tributo. Porém no presente caso não houve "devolução, dês que os valores destinaram-se à formação de uma sociedade, ou seja, decorrem de uma permuta, de uma transformação: saiu da associação para formar um nova sociedade. Portanto houve destinação diversa da prevista na lei, não justificando se aplicar por incidência tributária com base em analogia.

E disto não decorre nenhuma irregularidade. Convém relembrar a diferença que existe quando a"lei veda"e quando a lei é omissa, porque não prevê a ocorrência de determinada situação fática. Isto na verdade é normal, porque a lei é estática e as inovações por dinâmicas não logram serem previsíveis pelos legislador de outrora.

Ademais, a dicção do art. 61 do Cod.Civil não cogita de nenhuma vedação, apenas não prevê a possibilidade de transformação de associação em sociedade. Em todos sabemos que quando a lei é omissa, não há óbice à pessoa jurídica ou física buscar solução via uma nova situação jurídica.

Contudo, os efeitos tributários, dentre deles a exigência de tributação, ao contrário da liberdade da pessoa privada de somente agir obrigada por lei, a atividade fiscal submete-se à exigência de lei anterior e expresa, não autorizando interpretação extensiva pela analogia, como veda o § 1º do art. 108 § 2º do CTN:

Isso porque, o acréscimo dos valores nominais dos títulos patrimoniais, não constitui receita ou ganho conforme estabelecido na Portaria/MF n. 785/1977 e, além disso, não houve"realização"do patrimônio cindido a justificar a ocorrência de ganho de capital.

Dispõe o art. 44 do Código Civil, vigente na ocasião dos fatos:

Por sua vez, o regramento de transformação, fusão e cisão das pessoas jurídicas, tem previsão no Capítulo X, do Livro II da Parte Especial, Código Civil (art. 1.113 ao art. 1.122), do qual destaco o art. 1.113, in verbis:

Por fim, colaciono o art. 2.033 do Código Civil que estabelece o alcance dos arts. 1.113 a 1.122 do mesmo diploma legal:

É certa a inexistência de lei especial a vedar a cisão do patrimônio e consequente transformação de associação em uma das espécies de sociedade.

Nesse aspecto, afigura-se insubsistente a fundamentação lançada na Solução de Consulta n. 10, de 26.10.2007, uma vez que, como visto, não há vedação para se proceder à cisão do patrimônio de uma associação, a fim de seu utilizar tal recurso para a transformação em uma sociedade com fins lucrativos. Além disso, tal operação não incorre na prévia dissolução da associação (Art. 1.113 do Código Civil) e, por conseguinte, na destinação do patrimônio, por meio da devolução aos associados - não se verificando, portanto, a hipótese do art. 17, §§ 3º e 4º da Lei n. 9.532/97.

Ultrapassada a questão atinente à possibilidade legal da cisão da associação e sua direta transformação em companhia, sem que para isso ocorra a prévia dissolução da associação - passo ao exame dos efeitos da transformação sob a luz da tributação.

Para tanto, deve-se liminar o exame da matéria, especificamente, friso, no momento de conversão dos títulos patrimoniais em ações frente ao disposto no art. 43 do CTN:

O caput do art. 43 do CTN imputa como fato gerador do imposto de renda e, por consequência extensiva à CSSL, a aquisição da disponibilidade física ou jurídica da renda ou acréscimo patrimonial.

Na hipótese, ante a equivalência dos valores atribuídos aos títulos às ações, verifica-se a mera permuta, não representando, no momento da conversão, acréscimo no patrimônio ou renda das impetrantes (corretoras associadas).

Cabe aqui anotar, que a equivalência de valores, ora conhecida, não se trata da aplicação dos preceitos atinentes à Lei das Sociedades Anonimas (Lei 6.404/76), pela qual o método de equivalência patrimonial depende de participação de coligada ou pertencentes ao mesmo grupo.

E sob o aspecto da disponibilidade, ainda que possa se considerar a existência de ganho de capital decorrente da valorização dos títulos, ora ações, desde sua aquisição originária, não se verifica sua disponibilidade econômica, nem jurídica. A primeira, pelo motivo que não houve a realização do lucro (venda das ações em valor superior à aquisição dos títulos) e a segunda, ante a inexistência de lei que estabeleça a ocorrência de disponibilidade no momento em que ocorreu a conversão de títulos em ações.

Por fim, no que tange ao à apuração de ganho de capital em razão de futura venda das ações, esta deverá observar a diferença entre o valor de aquisição do título patrimonial e o valor da ação negociada, a teor da norma prevista Decreto-Lei n º 1.598, de 1977, art. 31, § 1º, in verbis:

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação das impetrantes, para reconhecer a inexigibilidade do imposto de renda e da contribuição social sobre lucro, decorrente da conversão de títulos patrimoniais da associação BOVESPA em ações da BOVESPA Holding S/A.