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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/10/2013
Julgamento
24 de Outubro de 2013
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036590-58.1998.4.03.6100/SP
1998.61.00.036590-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES
APELANTE : Ministério Público Federal
PROCURADOR : FERNANDA TEIXEIRA SOUZA DOMINGUES e outro
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
APELANTE : NICOLAU DOS SANTOS NETO
ADVOGADO : FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA e outro
: SP061991 CELMO MARCIO DE ASSIS PEREIRA
APELANTE : ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA
ADVOGADO : JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI e outro
APELANTE : MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A
ADVOGADO : MARCIO SOCORRO POLLET e outro
APELANTE : INCAL IND/ E COM/ DE ALUMINIO LTDA
ADVOGADO : MARCELO ROITMAN e outro
APELANTE : INCAL INCORPORACOES S/A e outros
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
: JOSE EDUARDO FERRAZ
ADVOGADO : ROSANA SCHMIDT MARQUES FAUSTINO e outro
APELANTE : CONSTRUTORA IKAL LTDA massa falida
ADVOGADO : CELIO DE MELO ALMADA FILHO e outro
APELADO : OS MESMOS
APELADO : DELVIO BUFFULIN
ADVOGADO : SEBASTIAO BOTTO DE BARROS TOJAL e outro
INTERESSADO : GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA -EPP e outros
: GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES S/A -EPP
: SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUCOES LTDA -EPP
: OK OLEOS VEGETAIS IND/ E COM/ LTDA
: OK BENFICA CIA NACIONAL DE PNEUS
: ITALIA BRASILIA VEICULOS LTDA
: BANCO OK DE INVESTIMENTOS S/A
: AGROPECUARIA SANTO ESTEVAO S/A
: LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
: CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA
: LINO MARTINS PINTO espolio
: MARIA NAZARETH MARTINS PINTO espolio
ADVOGADO : MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA
REPRESENTANTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
No. ORIG. : 00365905819984036100 12 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESVIO DE VERBAS NA CONSTRUÇÃO DO FÓRUM TRABALHISTA DE SÃO PAULO. AGENTES PÚBLICOS. EMPRESAS CONTRATADAS E SEUS SÓCIOS. ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADO. PRELIMINARES PARCIALMENTE ACOLHIDAS PARA CONHECIMENTO DE RECURSO DE TERCEIROS PREJUDICADOS E ADEQUAÇÃO DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO TERCEIROS ESTRANHOS À LIDE. INEXISTÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE OUTROS VÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROCEDENTE.

1. Preliminares
1.1 - Incompetência absoluta:
- A competência originária é, em regra, da primeira instância. Somente em casos excepcionais, expressamente previstos na Constituição da República, pertence aos Tribunais Superiores (STF, art. 102, I e STJ, art. 105, I) ou aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (art. 29, X). Há, também, casos de competência originária estabelecidos em lei federal (CF, arts. 113, 121 e 124) ou na Constituição do Estado (CF, art. 125, § 1º). A competência originária decorre de norma constitucional e, diante de sua natureza restrita, não admite interpretação extensiva. Sobre a competência para julgamento de ação de improbidade administrativa aos que detém foro por prerrogativa de função, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797-2, declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02, que acrescera os parágrafos 1º e 2º ao artigo 84, do Código de Processo Penal. Precedentes dos Tribunais Superiores.
- Preliminar rejeitada.
1.2 - Prescrição:
- Inexistência de prescrição, nos termos do art. 23, I da Lei nº 8.429/92. São imprescritíveis as pretensões de ressarcimento do dano causado ao Erário, à luz da remansosa jurisprudência dos Tribunais pátrios.
- Considerando que os atos ímprobos atribuídos ao apelante Nicolau dos Santos Neto caracterizam, também, infração penal, incide na espécie o inciso II, do art. 23, da Lei nº 8.429/92.
- Preliminar rejeitada.
1.3 - Nulidade decorrente da inobservância do art. 17, da Lei nº 8.429/92:
- A introdução do juízo de delibação, previsto no art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92, somente ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 2.225-45 de 2001, quando a ação civil já estava em curso com réus já regularmente citados.
- Preliminar rejeitada.
1.4 - Legitimidade recursal dos terceiros, réus na Ação Civil Pública de nº 2000.61.00.012554-5, conexa à ação civil pública originária:
- Evidenciada a legitimidade recursal do Grupo OK e Outros, pois, embora não integrem qualquer dos polos da ação civil pública subjacente, constou do dispositivo da sentença a condenação solidária com os réus da demanda no pagamento de danos materiais causados à União pelas condutas especificadas na exordial.
- Preliminar acolhida para reconhecer a legitimidade recursal dos recorrentes e, por conseguinte, para conhecer do recurso de apelação aviado pelo Grupo OK.
1.5 - Da nulidade da sentença por desrespeitar o limite do pedido e o limite subjetivo da causa, além de ofensa ao contraditório e à ampla defesa:
- Ao consignar na parte dispositiva da sentença a extensão dos efeitos da condenação de terceiros estranhos à relação processual no pagamento de danos materiais, em solidariedade com os réus da ação civil sob julgamento, o E. Juízo a quo incorreu em parcial nulidade. Nesse passo, embora uma parte do dispositivo da sentença esteja maculada pelo vício de nulidade, juridicamente não se pode conceber, em evidente homenagem ao princípio da economia processual, que esta mácula ultrapasse os limites da parcela viciada, contaminando toda a sentença e impondo desnecessários sacrifícios e prejuízos às partes.
- Preliminar de nulidade da sentença acolhida parcialmente tão-somente para reconhecer o malsinado vício em sua parte dispositiva e, assim, extrair a condenação dos recorrentes Grupo OK Construções e Incorporações S/A. e Outros no pagamento dos danos materiais, porquanto não integram qualquer dos polos da relação processual originária deste recurso. Prejudicada a análise das demais preliminares por eles arguidas.
1.6 - Nulidade da sentença - extra, citra e ultra petita:
- Segundo o princípio da adstrição ou da congruência, deve haver a necessária correlação entre o pedido/causa de pedir e o provimento judicial (ex-vi artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil), sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita.
- Da leitura da petição inicial é possível depreender que o autor descreveu os fatos constitutivos do seu direito, mormente aqueles necessários à identificação do objeto e da causa de pedir que dão azo à pretendida condenação por atos de improbidade causadores de danos ao Erário. Ao prolatar a sentença, considerou o Juízo a quo os fatos atribuídos ao recorrente Antonio Carlos da Gama e Silva, narrados na petição inicial, vale dizer, não desbordou do que lhe foi imputado, ao contrário, pautou-se nos fatos e na prova técnica produzida no curso da instrução que os corroborou.
- No vício de nulidade por julgamento extra petita incorre a decisão que julga procedente o pedido com base em fato diverso daquele narrado pelo autor na inicial como fundamento do seu pedido, e tal circunstância, como exaustivamente demonstrado, não ocorre no caso em apreço.
- Inexistente, também, julgamento extra petita por ter sido considerada prova documental encartada aos autos, sobretudo porque tais provas, consubstanciadas nas cópias reprográficas das microfilmagens dos cheques recebidos do Grupo Monteiro de Barros pelo apelante Antonio Carlos da Gama e Silva antes mesmo de ser contratado pelo TRT 2ª Região, habitam os autos desde dezembro de 1999, portanto, não se reveste de qualquer novidade ou surpresa.
- Inexistente, também, julgamento citra petita, arguido pelo recorrente Nicolau dos Santos Neto a pretexto de não terem sido apreciados na sentença todos os temas por ele abordados em sua defesa. É cediço que o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, mas, apenas, motivar adequadamente a decisão. Precedentes dos Tribunais Superiores.
- Preliminar rejeitada.
1.7 - Agravos Retidos:
Agravos retidos interpostos por Antonio Carlos da Gama e Silva, Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, Incal Incorporações S/A. e Monteiro de Barros Investimentos S/A. conhecidos em parte e, na parte conhecida, improvidos.

2. Mérito
2.1 - Constatado que os termos do edital noticiando a realização de licitação na modalidade de Concorrência nº 01/92 para aquisição de imóvel construído, em construção ou a construir, adequado à instalação de, no mínimo, 79 Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, permitindo a ampliação para instalação posterior de, no mínimo, mais 32 Juntas de Conciliação e Julgamento, era de difícil compreensão quanto ao seu exato objeto e continha cláusulas nitidamente desfavoráveis, ocasionando um desestímulo à concorrência, tanto que 29 empresas se mostraram interessadas e retiraram o edital, no entanto, apenas 3 apresentaram propostas e, por fim, apenas 2 efetivamente participaram do certame, quais sejam Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. e o consórcio formado pelo Grupo Ok/Augusto Velloso.
2.2 - Conquanto a empresa Incal Alumínio tenha participado da licitação e se sagrado vencedora, o objeto do certame foi adjudicado à sua subsidiária Incal Incorporações S/A., constituída em 19/02/1992, portanto poucos dias antes da divulgação do resultado da licitação, em coalizão com o Grupo Monteiro de Barros, representado por seus sócios Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz e Monteiro de Barros Investimentos S/A.
2.3 - A Incal Incorporações, além de não ter participado do certame, sequer preenchia os requisitos mínimos para habilitação, mormente a capacidade técnica exigida pelo Edital, tampouco capacidade econômico-financeira, considerando o seu capital social subscrito, e à época ainda não integralizado, era de Cr$ 1.000.000,00 (hum milhão de cruzeiros), inexpressivo se comparado ao objeto licitado, orçado pela vencedora do certame em Cr$ 150.252.480.000,00 (cento e cinquenta bilhões, duzentos e cinquenta e dois milhões, quatrocentos e oitenta mil cruzeiros), tampouco era proprietária do imóvel que estaria "vendendo" ao Poder Público, nem existia qualquer tratativa entre ela e a antiga proprietária Valeo Térmico Ltda. nesse sentido, fato ocorrido apenas em 19/08/1992, conforme escritura de venda e compra.
2.4 - Estas e outras irregularidades não passaram despercebidas pelo Tribunal de Contas da União, o qual, por intermédio de Inspeção Ordinária Setorial, realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região no período de 26/10/1992 a 13/11/1992 por equipe interna de servidores lotados na então Inspetoria Regional do Controle Externo em São Paulo - IRCE-SP, atual Secretaria de Controle Externo em São Paulo - SECEX-SP, emitiu Relatório, que instruiu o processo nº TC-700.731/92-0, do qual originou a Decisão nº 231/96-TCU-Plenário.
2.5 - No mesmo relatório do TCU constatou-se outras tantas irregularidades, relativas às cláusulas ajustadas em flagrante prejuízo ao interesse público, especialmente a elaboração de uma "Escritura de Compromisso de Venda e Compra" quando o edital previa um "Contrato Público de Compromisso de Venda e Compra", além de exceder o prazo estabelecido no edital para assinatura do contrato, que somente ocorreu em 14/09/1992, ao passo que o edital previa a assinatura ainda no 1º trimestre daquele ano.
2.6 - Realização de pagamentos antecipados à Incal Inc., a partir de 10/04/1992, no montante de Cr$ 65.500.000.000,00 (sessenta e cinco bilhões e quinhentos milhões de cruzeiros), os quais, convertidos em dólares por ocasião da inspeção, atingiu a cifra de US$ 21.700.175,63 (vinte e um milhões, setecentos mil, cento e setenta e cinco dólares e sessenta e três centavos), aproximadamente 15,58% do valor do empreendimento igualmente convertido para o montante de US$ 139.225.796,89 (cento e trinta e nove milhões, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e seis dólares e oitenta e nove centavos).
2.7 - Não se tratou de mera aquisição de um imóvel já existente no mercado para uso da Justiça do Trabalho, prevista no art. 1122, do CC de 1916 e art. 14, inciso III, do Decreto-lei 2.300/86, à época vigentes, cujo projeto de construção deveria a Administração simplesmente aderir, mas da aquisição de um imóvel onde seria construído um edifício, inteiramente custeado pela Administração.
2.8 - Decorridos quase dois anos da prolação da Decisão nº 231/96 pelo TCU, que recomendava a adequação da execução do contrato administrativo das obras do Fórum Trabalhista de São Paulo às disposições da Lei nº 8.666/93, além de não terem sido concluídas, como informado àquele Tribunal, ainda estavam permeadas de outras irregularidades, consubstanciadas nas sucessivas prorrogações dos prazos contratuais avençados entre o TRT-2ª Região e a Incal Incorporações S/A. para conclusão da obra, que estava longe do seu término, embora quase a totalidade do preço já tivesse sido pago pelo Tesouro Nacional.
2.9 - Em nova inspeção realizada por membros da SECEX-SP - Secretaria de Controle Externo em São Paulo, constatou-se, de plano, a inobservância da Decisão 231/96 e, embora os prazos estipulados para o término da obra não tenham sido cumpridos, nenhuma das espécies de sanção administrativa, tais como multa, advertência ou qualquer outra prevista na lei 8.666/93 havia sido aplicada à contratada, ao contrário, o TRT, mediante cláusula contratual, facultou à Incal o direito de reduzir o ritmo da obra em caso de atraso na liberação dos recursos.
2.10 - Inexistência de atrasos de pagamento a ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado com o TRT, com escora no Decreto-lei 2300/86 e da Lei nº 8.666/93.
2.11 - Não convenceu a justificativa de reequilíbrio do contrato, oriunda do fato do príncipe, caracterizado pela criação de IPMF e da CPMF, bem como dos descontos, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social e da contribuição para o PIS/PASEP, pois a instituição dos citados impostos e contribuições não criou dificuldades intransponíveis ou impossibilitou a continuidade da avença, caracterizando-se, apenas, percalços que também foram enfrentados por toda a sociedade.
2.12 - Inaplicável a teoria da imprevisão, defendida pela Incal Inc. diante da extinção do sistema de reajuste de preços previsto no contrato, em razão da edição do Plano Real, que teria alterado a correlação encargo-remuneração, caracterizando, assim, evento excepcional e imprevisível a justificar o reequilíbrio contratual. Apurado pela Equipe de Inspeção do TCU, que nenhum prejuízo ruinoso existiu, sobretudo porque vultosos investimentos no exterior, da ordem de quarenta e nove milhões de reais, foram lançados na contabilidade da Construtora Ikal (que tem os mesmos sócios da Incal Incorporações S/A.), conforme informação obtida pelo Ministério Público Federal, indicando que essa remessa de recursos financeiros tenha sido do resultado obtido com as obras do TRT, a única existente no período sob a responsabilidade daquela construtora.
2.13 - Constatada pela Equipe de Inspeção do TCU a manifesta incompatibilidade entre as medições contidas nos pareceres técnicos do engenheiro contratado para fiscalização da obra, Antonio Carlos da Gama e Silva, e aquelas realizadas pela Equipe de Inspeção quanto aos itens esquadria madeira (86,80% para 15,97%); esquadria metálica (98,42% para 8,67%); vidros (98,11% para 6,13%); impermeabilização (93,52% para 11,56%); pisos internos (97,57% para 10,34%); elétrica/telefonia (99,80% para 48,98%); instalações hidráulicas (99,13% para 51,92%); ar condicionado (99,60% para 37,05%); elevadores (98,86% para 20,25%); paisagismo (33,00% para 0,00%) e, também, as medições e pagamentos de serviços que constam dos pareceres técnicos, mas não do orçamento, como "revestimentos externos" (99,34%) e "instalações de segurança" (40,00%), bem como inexistência no orçamento de "pisos externos" (67,60%) e sim "pavimentação", consta do relatório do TCU que os responsáveis deixaram de apresentar justificativas.
2.14 - O superfaturamento da obra do TRT restou cabalmente demonstrado não só pelas inspeções realizadas pelo Tribunal de Contas da União, como, também, em perícia realizada pela arquiteta Ivone Carneiro Rafael em junho/1998, à época Coordenadora do Departamento de Avaliações e Perícias do FUNDUSP - Fundo de Construção da Universidade de São Paulo. Da mesma forma não discrepam as auditorias realizadas pela Receita Federal em São Paulo nos livros contábeis das empresas do Grupo Monteiro de Barros, Incal Inc. e Construtora Ikal, a pedido do Ministério Público Federal, além dos levantamentos realizados pelo Banco Central do Brasil, pelos quais foram rastreadas as contas do Banco do Brasil com o escopo de identificar os beneficiários finais dos recursos financeiros oriundos da construção do Fórum Trabalhista.
2.15 - Ineficaz parte dos pedidos formulados pelo Ministério Público Federal, quais sejam: a condenação da Incal Inc. a promover a total conclusão das obras; ou sua condenação no cumprimento da obrigação de fazer, consistente na conclusão das obras do Fórum Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo, sob pena de ser concluída por terceiros às suas expensas ou, ainda, apurando-se as perdas e danos; declaração de inadimplemento das obrigações assumidas pela Incal Inc. S.A. na Escritura de Venda e Compra lavrada em 19/12/1996 perante o 14º Cartório de Notas desta Capital, quando a Administração, seguindo orientação do TCU, optou por rescindir unilateralmente o contrato firmado para a execução da obra, assumindo integralmente a sua conclusão, à luz do disposto no art. 70, inciso I, do Decreto-lei 2300/86 e art. 80, inciso I, da Lei 8.666/93. Pela mesma razão, inócua a pretendida declaração de nulidade dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado pelo corréu Délvio Buffulin, com a corré Incal Inc., sobretudo porque o desembolso da parcela vencida, bem como das demais vincendas, deles decorrentes, foram depositados judicialmente e sua liberação dependerá do julgamento definitivo da ação civil pública subjacente, conforme decidido por este colegiado no julgamento da apelação cível nº 2004.03.99.037580-0 interposta nos autos da medida cautelar nº 98.00.32242-6.
2.16 - Há robusta prova a respeito da atuação ímproba do apelante Nicolau dos Santos Neto nos fatos investigados na ação civil pública, bem como de seu enriquecimento ilícito, proveniente do desvio das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, tendo promovido intensa e volumosa movimentação financeira em contas de sua titularidade mantidas no exterior, algumas em paraísos fiscais, além da aquisição de bens imóveis e automóveis de alto luxo, em período coincidente com a liberação da primeira parcela da verba pública liberada pelo TRT 2ª Região à Incal Inc. em abril/1992 até meados de 1998, quando foi exonerado do cargo de Presidente da Comissão de Obras.
- Há elementos suficientes para caracterizar o dolo na conduta de Nicolau dos Santos Neto e, por conseguinte, atribuir-lhe responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, que ensejaram seu enriquecimento ilícito. Adequação da conduta de Nicolau dos Santos Neto nos incisos VII e XI, do art. 9º, bem como nos incisos I, VIII e XII, do artigo 10, ambos da Lei nº 8.429/92 e condenação, em solidariedade e cumulativamente com os réus pessoas jurídicas e seus sócios, a ressarcir a União pelos danos materiais causados ao seu patrimônio; danos morais à União pela mácula impingida à imagem do Poder Judiciário na proporção de metade do quantum a ser fixado nos termos da alínea anterior, a ser revertido ao fundo previsto no artigo 13 da Lei nº 7.347/85; multa civil, correspondente a três vezes o valor do acréscimo patrimonial; a perda, em favor da União, dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, apurados no curso do processo e os que vierem a ser identificados, com supedâneo no artigo 12, inciso I, e artigo 18, da Lei nº 8.429/92; a perda, em favor da União, do valor correspondente à unidade 3201 do edifício "Bristol Tower" em Miami, Flórida, EUA, por ele adquirido, bem como das importâncias bloqueadas pelas autoridades suíças depositadas na conta NISSAN nº 51706 e 20706, de sua titularidade; a consolidação da perda da função pública, a cassação da sua aposentadoria e a consequente perda dos proventos respectivos; a suspensão dos direitos políticos por dez anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos, a partir do trânsito em julgado do v. acórdão.
2.17 - Quanto a Délvio Buffulin que, na condição de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região no período de 15/09/1996 a 15/09/1998, autorizou a realização de pagamentos à Incal Inc., quando já era notória a disparidade entre os pagamentos efetuados e o estágio físico da obra, bem como firmou aditivos contratuais destinados a prorrogar o prazo de entrega da obra e a pagar à Incal Inc. a quantia adicional de R$ 36.931.901,20 a pretexto da existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
- Houve indevida recalcitrância de Délvio Buffulin em dar cumprimento às determinações do Tribunal de Contas da União e de atentar para os constantes alertas do Ministério Público Federal, aos quais, embora não estivesse vinculado, deveria, ao menos, atentar para o que o Parquet Federal o estava alertando, sobretudo porque já havia robusto material produzido pelo Tribunal de Contas da União, corporificado na Decisão nº 231/96, cujo teor não poderia alegar desconhecimento, exceto para atestar a sua negligência como gestor público.
- Conquanto não comprovado o elemento subjetivo do dolo, sobretudo não ter sido verificado o seu enriquecimento, o Erário foi lesado e Délvio Buffulin agiu conscientemente em ofensa aos princípios da administração ao deixar de adequar o contrato aos preceitos da Lei nº 8.666/93, conforme determinado pelo TCU na Decisão nº 231/96, e nada fez para estancar a sangria dos cofres públicos, ao contrário, não só se manteve subserviente às orientações de Nicolau dos Santos Neto, então Presidente da Comissão de Obras, acatando todas as suas sugestões, como, também, manteve as liberações de verbas e auxiliou na criação de factoide - reequilíbrio econômico-financeiro do contrato - para incrementar os já elevados ganhos da Incal Inc. e demais empresas envolvidas. Nesse passo, há desídia em seu comportamento, a caracterizar atos ímprobos, razão pela qual há que ser responsabilizado por sua conduta culposa.
- De se reconhecer, na conduta de Délvio Buffulin, elementos que caracterizam, suficientemente, a prática de atos de improbidade capitulados no art. 10, incisos I, V, XII e XII, da Lei nº 8.429/92, pois causou lesão ao Erário na medida em que, a um só tempo, facilitou a incorporação de verbas da União ao patrimônio particular, de pessoas físicas e jurídicas; facilitou a aquisição de bem por preço superior ao de mercado; liberou verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes; e, permitiu e facilitou que terceiro se enriquecesse ilicitamente. Agiu com consciência e vontade, assumindo o risco pela prática de atos os quais sabia (ou deveria saber) serem incorretos.
- Para reparar o dano material que causou com sua conduta culposa, deverá ressarcir aos cofres públicos a importância relativa à somatória das Ordens Bancárias de nºs 98OB00377, no valor originário de R$ 750.000,00, 98OB00700, no valor de R$ 667.476,25, 98OB01574, no valor de R$ 10.639.760,91 e, por fim, a Ordem Bancária nº 98OB01742, no valor de R$ 2.352.357,69. As duas primeiras relativas à autorização de próprio punho exarada por Délvio em missiva firmada por Fábio Monteiro de Barros Filho e as duas últimas relativas ao aditivo contratual firmado a pretexto de proporcionar o "reequilíbrio financeiro" do contrato, bem como à ultima parcela do contrato, devidamente corrigido na forma preconizada neste voto.
- Aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos justifica-se pela extensão do dano causado pela sua atuação ímproba, que ofende toda a coletividade. No presente caso, é de se considerar que tal ofensa revela-se relevante o suficiente para ensejar a aplicação desta penalidade, porém, sopesada a sua conduta culposa, entendo razoável a aplicação dessa sanção em seu patamar mínimo previsto pelo inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (5 anos).
- Aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.
- Deixa-se de aplicar a multa civil, porque as sanções já impostas se revelam suficientes à reprimenda da conduta culposa de Délvio Buffulin.
- Condenação em danos morais no valor correspondente a 1% (um por cento) daquele arbitrado a título de danos materiais, corrigidos na forma estabelecida ao final deste voto.
- Condenação de Délvio Buffulin, ainda, no pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que ora arbitro, com supedâneo no artigo 20, § 4º, do CPC, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da União.
2.18 - Relativamente à conduta de Antonio Carlos da Gama e Silva, sua contratação teve por finalidade o atendimento à exigência emanada do TCU, sobre a necessidade de acompanhamento das medições dos serviços executados pela construtora.
- Os laudos com as medições realizadas pelo apelante Antonio Carlos Gama e Silva, que deveriam atestar pari passu o estágio físico da obra, para que a liberação da verba pública ocorresse no mesmo percentual, apresentaram disparidade com as parcelas dos serviços efetivamente executados pela Incal Inc., conforme apurado durante a Inspeção realizada pela SECEX-SP.
- As liberações de verbas públicas para as obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo dependiam dos laudos elaborados por Antonio Carlos contendo as medições da evolução física do empreendimento, para que fossem realizadas na mesma medida, evitando-se, a ilegal e temida antecipação de pagamentos. Não se tratava, como aduz em sua defesa, de mero ato opinativo e não vinculativo, ao contrário, a liberação do numerário alocado na obra estava condicionado aos laudos.
- Durante as investigações, mediante quebra do sigilo bancário, a Comissão Parlamentar de Inquérito teve acesso a alguns cheques pagos a Antonio Carlos nos anos de 1993/1994, emitidos por empresas do Grupo Monteiro de Barros, portanto antes e depois de sua contratação pelo TRT 2ª Região, a revelar sua relação com os sócios da construtora que ele deveria fiscalizar e, por conseguinte, a ausência de isenção e imparcialidade, necessárias ao bom e regular desempenho do múnus público que se incumbiu de exercer.
- Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em sua conduta e, por conseguinte, atribuir-lhe responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, porquanto, a um só tempo, concorreu para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de verbas e valores integrantes do patrimônio público, bem como concorreu para que terceiros se enriquecessem ilicitamente, além de afrontar os princípios administrativos ao praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.
- Antonio Carlos da Gama e Silva se sujeita aos efeitos da Lei nº 8.429/92, porquanto considerado agente público, ainda que em caráter transitório, conforme preceitua o art. 2º.
- Caracterizada a conduta ímproba de Antonio Carlos, para o integral ressarcimento do dano material causado ao Erário, deverá ser condenado, a devolver, além do valor relativo à somatória dos cheques recebidos do Grupo Monteiro de Barros, nos termos da sentença hostilizada, também, a importância relativa aos honorários profissionais por ele recebidos durante todo o período de vigência do contrato de prestação de serviços firmado com o TRT 2ª Região, monetariamente corrigidos na forma estabelecida neste voto.
- A devolução dos valores recebidos por força do contrato de prestação de serviços não caracteriza enriquecimento injustificado da União, pois os serviços para os quais Antonio Carlos foi contratado nunca foi prestado a contento, ao contrário, sempre serviu aos interesses da Incal Inc., seus sócios e demais empresas envolvidas, além, é claro, de Nicolau dos Santos Neto e de Délvio Buffulin.
- Condenação de Antonio Carlos da Gama e Silva em multa civil no valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do quantum devido a título de dano material, salientando que esse critério atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, já considerada a extensão do dano e a participação do agente, além da efetiva possibilidade de satisfação.
- Condenação de Antonio Carlos da Gama e Silva a reparar os danos morais causados ao Erário, no valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) daquele arbitrado a título de danos materiais, corrigidos na forma estabelecida ao final do voto.
- Diante da sucumbência de Antonio Carlos da Gama e Silva, exsurge sua condenação, também, no pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que ora arbitro, com supedâneo no artigo 20, § 4º, do CPC, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da União.
2.19 - Relativamente à Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., Incal Incorporações S/A., Monteiro de Barros Investimentos S.A.; Massa Falida da Construtora Ikal Ltda., e seus sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, denota-se, igualmente, que praticaram atos de improbidade e, também, deles se beneficiaram financeiramente.
- As irregularidades incorridas no procedimento licitatório, a exemplo de ser declarada vencedora do certame a Incal Alumínio, empresa cujo objeto social era estranho àquele licitado, aliado ao fato da adjudicação da licitação à Incal Incorporações, empresa recém-constituída, não participante do procedimento licitatório, com capital social de apenas setenta dólares e que não era a proprietária do terreno destinado à construção do edifício e, ainda, beneficiária de pagamentos antecipados a partir de 10/04/1992, no montante equivalente a US$ 21.700.175,63 (vinte e um milhões, setecentos mil, cento e setenta e cinco dólares e sessenta e três centavos), aproximadamente 15,58% do valor do empreendimento igualmente convertido para o montante de US$ 139.225.796,89 (cento e trinta e nove milhões, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e seis dólares e oitenta e nove centavos), sem que o contrato sequer tivesse sido assinado, o que somente ocorreu em 14/09/1992, e outras tantas irregularidades constatadas na instrução da ação civil pública e das ações criminais que versam a respeito destes mesmos fatos, bem delineiam o quanto beneficiadas foram essas empresas e, também, a Monteiro de Barros Investimentos S/A., Construtora Ikal e os sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, além de Nicolau dos Santos Neto, que se enriqueceram ilicitamente e a outros, posteriormente identificados como o Grupo OK e seus representantes legais, réus na Ação Civil Pública nº 2000.61.00.012554-5.
- Todas as avaliações realizadas na obra chegaram à conclusão de que foram liberados à Incal Inc. o equivalente a 98,70% dos recursos financeiros, quando apenas 64,15% da obra havia sido executada.
- A perícia de engenharia não diverge da conclusão da Corte de Contas e revela que i) não existia coerência entre os valores desembolsados e as etapas físicas da obra; ii) o TRT praticamente financiou a obra desde o seu nascedouro e assumiu todos os riscos do empreendimento; iii) por ocasião do vencimento da primeira parcela (01/02/94) se observa através dos relatórios 06 e 07 do Eng. Gama que o cronograma físico da obra não estava sendo cumprido; iv) o projeto estrutural e de instalações não estavam concluídos por ocasião da data prevista do pagamento da 1ª parcela; e, v) desde o início do empreendimento houve descompasso entre as etapas físicas da obra e os valores desembolsados.
- O superfaturamento da obra e o recebimento integral do valor contratado mesmo sem tê-la concluído integralmente, não obstou que a Incal Inc., a pretexto de promover o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, solicitasse e fosse atendida pelo TRT 2ª Região, representado por Délvio Buffulin, com a formalização do Quarto Termo Aditivo em 17/06/1998, destinado a proporcionar à Incal Inc. o recebimento do valor adicional de R$ 34.088.871,11. E, mês seguinte, 15/07/1998, nova Escritura de Retificação e Ratificação (fls. 9.242/9.247 - vol. 33) foi firmada por Délvio Buffulin para acrescentar o crédito no valor de R$ 2.843.030,09, correspondente à última parcela do contrato e, assim, consolidar o valor do crédito da Incal Inc. em R$ 36.931.901,20.
- A responsabilidade dos réus, pessoas jurídicas e seus sócios nos atos ímprobos praticados pelos agentes públicos tem escora no artigo , da Lei nº 8.429/92 e, assim, restou evidenciado que a Incal Alumínio, Incal Inc., Construtora Ikal, Monteiro de Barros Investimentos S/A., da mesma forma que seus sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, contaram com o auxílio dos agentes públicos Nicolau dos Santos Neto e Délvio Buffulin, foram beneficiados com créditos oriundos dos desvios dos cofres públicos diretamente depositados em contas de suas titularidades. Tinham pleno conhecimento das irregularidades que permearam o procedimento licitatório desde o seu nascedouro e, tirando proveito disso, executaram outros tantos atos ilícitos sempre com o escopo de levarem a cabo com sucesso o pretendido enriquecimento ilícito à custa dos cofres públicos.
- Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em suas condutas e, por conseguinte, atribuir-lhes responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, que ensejaram seus enriquecimentos ilícitos.
- Condenação de Incal Incorporações S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, Construtora Ikal Ltda. (massa falida) e Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., a responder solidária e cumulativamente pelos danos materiais causados ao patrimônio público; danos morais à União na proporção de metade do quantum a ser fixado por danos materiais, a ser revertido ao fundo previsto no artigo 13 da Lei nº 7.347/85; a multa civil, correspondente a três vezes o valor do acréscimo patrimonial, nos termos do inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.429/92; a perda, em favor da União, dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos réus, apurados no curso do processo e os que vierem a ser identificados, com supedâneo no artigo 12, inciso I, e artigo 18, da Lei nº 8.429/92.
- Devolução da quantia desviada para o paraíso fiscal do Panamá, no valor de R$ 49.739.099,68, pelos réus Incal Incorporações S.A., Construtora Ikal Ltda., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Incal Alumínios S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz. Suspensão dos direitos políticos por dez anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos, além de custas processuais e honorários periciais, que foram adiantados pelos autores, a serem arcados pelos réus, pro rata, e honorários advocatícios à União no percentual de 10% sobre o valor da condenação.
2.20 - Manutenção da indisponibilidade de todos os seus bens e da determinação para que os réus apresentem imediatamente os bens móveis passíveis de deterioração e depreciação, para que sejam levados a leilão público, permanecendo os valores apurados depositados em Juízo até o trânsito em julgado do v. acórdão.
2.21 - Possibilidade de se aferir o quantum devido pelos réus e, assim, desnecessidade de se protrair essa liquidação para fase ulterior, porquanto a prova técnica produzida exaure, com sobejidão, o necessário ao levantamento do quantum que deve ser ressarcido os cofres públicos. Basta, agora, mero cálculo aritmético, que não demanda, para tanto, relegar para fase própria.
- Os danos materiais causados à União advieram do descompasso entre os pagamentos liberados pelo TRT e o progresso da edificação, impõe-se o reconhecimento de que os danos materiais serão calculados mediante simples cálculo aritmético, abatendo-se dos valores liberados nas aludidas ordens de pagamento o valor desembolsado na aquisição do terreno e o valor da obra verificado na prova pericial determinada pelo Juízo, observados os critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária desde a data dos pagamentos e juros de mora, na forma da lei, contados da data do último pagamento efetuado aos réus, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
- No que tange aos acréscimos patrimoniais indevidos, ponto de partida também para o cálculo da multa civil, há que se levar em conta o rastreamento da movimentação financeira levado a efeito pelo Banco Central do Brasil, no qual se acham plenamente identificados os montantes remetidos para as contas pessoais dos réus, inclusive das pessoas jurídicas nas quais figuram como sócios, e de seus familiares, cujos desvios não restaram infirmados nos autos. Destarte, o montante do valor acrescido ilicitamente ao patrimônio dos réus deve ser apurado mediante simples cálculo aritmético, valendo-se os autores dos critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da lei, desde a data dos desvios, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
2.22 - Recursos de apelação da Incal Inc. e Outros, Antonio Carlos da Gama e Silva, Nicolau dos Santos Neto, Monteiro de Barros Investimentos S/A. e Incal Ind. e Comércio de Alumínio improvidos; recursos de apelação do Grupo OK e Outros, Massa Falida Construtora Ikal, Ministério Público Federal e União parcialmente providos; e, remessa oficial parcialmente provida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares de incompetência absoluta do Juízo; prescrição; nulidade decorrente da inobservância do art. 17, da Lei 8.429/92; e, nulidade da sentença por julgamento extra, citra e ultra petita; acolher a preliminar de legitimidade recursal de terceiros prejudicados; acolher parcialmente a preliminar de nulidade da sentença para adequar o decisum ao limite subjetivo da causa; conhecer em parte dos agravos retidos interpostos e, na parte conhecida, negar provimento; e, no mérito, dar parcial provimento aos recursos de apelação do Grupo OK e Outros, Massa Falida Construtora Ikal, Ministério Público Federal e União; dar parcial provimento à remessa oficial; e, negar provimento aos recursos de apelação de Incal Inc. e Outros, Antonio Carlos da Gama e Silva, Nicolau dos Santos Neto, Monteiro de Barros Investimentos S/A. e Incal Ind. e Comércio de Alumínio, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 24 de outubro de 2013.
CECÍLIA MARCONDES
Desembargadora Federal Relatora


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036590-58.1998.4.03.6100/SP
1998.61.00.036590-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES
APELANTE : Ministério Público Federal
PROCURADOR : FERNANDA TEIXEIRA SOUZA DOMINGUES e outro
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
APELANTE : NICOLAU DOS SANTOS NETO
ADVOGADO : FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA e outro
: SP061991 CELMO MARCIO DE ASSIS PEREIRA
APELANTE : ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA
ADVOGADO : JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI e outro
APELANTE : MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A
ADVOGADO : MARCIO SOCORRO POLLET e outro
APELANTE : INCAL IND/ E COM/ DE ALUMINIO LTDA
ADVOGADO : MARCELO ROITMAN e outro
APELANTE : INCAL INCORPORACOES S/A e outros
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
: JOSE EDUARDO FERRAZ
ADVOGADO : ROSANA SCHMIDT MARQUES FAUSTINO e outro
APELANTE : CONSTRUTORA IKAL LTDA massa falida
ADVOGADO : CELIO DE MELO ALMADA FILHO e outro
APELADO : OS MESMOS
APELADO : DELVIO BUFFULIN
ADVOGADO : SEBASTIAO BOTTO DE BARROS TOJAL e outro
INTERESSADO : GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA -EPP e outros
: GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES S/A -EPP
: SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUCOES LTDA -EPP
: OK OLEOS VEGETAIS IND/ E COM/ LTDA
: OK BENFICA CIA NACIONAL DE PNEUS
: ITALIA BRASILIA VEICULOS LTDA
: BANCO OK DE INVESTIMENTOS S/A
: AGROPECUARIA SANTO ESTEVAO S/A
: LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
: CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA
: LINO MARTINS PINTO espolio
: MARIA NAZARETH MARTINS PINTO espolio
ADVOGADO : MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA
REPRESENTANTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
No. ORIG. : 00365905819984036100 12 Vr SÃO PAULO/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

Senhores Julgadores, quanto às questões preliminares argüidas, na verdade, foram afastadas pelo Juízo a quo quando proferiu o despacho saneador e, reiteradas em sede de apelação, a Eminente Relatora afastou-as de forma proficiente.

No mérito, a minha compreensão dos fatos veiculados nos autos, obtida a partir da leitura cuidadosa de centenas e centenas de documentos, na oportunidade da revisão que levei a cabo, expressa perplexidade - mesmo após decorridos tantos anos - quanto ao encadeamento deles e como foi possível a ocorrência de coordenada atuação deletéria de tantas pessoas, ignorando normas e princípios elementares de probidade, da qual resultou impressionante prejuízo ao Erário público.

Tudo começou com um arremedo de licitação, na qual sagrou-se vencedora do certame concorrente cujo objeto social era o de indústria e comércio de alumínio (INCAL Indústria e Comércio de Alumínio Ltda.) e não concorrente da indústria da construção civil, cumpridora dos requisitos essenciais previstos em lei, como seria de rigor.

Contudo, isso se resolveu com a criação da INCAL Incorporações S.A., empresa que não participou da licitação, todavia, a quem foi adjudicado o objeto do referido certame. Isso, sem nenhum constrangimento e, igualmente, sem nenhuma preocupação com questões outras como a verificação da capacidade técnica e da capacidade econômico-financeira da adjudicada para responder pela adequada execução do objeto licitado.

Aliás, tida como vencedora, a INCAL Incorporações foi, a partir de 10.04.1992, beneficiada com antecipações de pagamento que atingiram a soma de US$ 21,700,175.63, algo em torno de 15,58% do valor do empreendimento, orçado em US$ 139,225,796.89. Isso, apesar de o contrato, tendo como objeto a compra do terreno e construção onde hoje se encontra instalado o Fórum Trabalhista de São Paulo somente ter sido assinado em 14.09.1992, e, na data da inspeção efetuada por técnicos do Tribunal de Contas da União (28.10.1992), as obras de construção ainda não tinham sido iniciadas, pois, lá ainda funcionavam três fábricas, cujas demolições somente ocorreram algum tempo depois.

Prosseguindo, em 08.05.1996, equipe de inspeção do TCU propôs a adoção de medidas para a anulação da licitação, porém, aquela Corte de Contas entendeu que, em face da irreversibilidade da obra, mais adequado seria determinar ao TRT da 2ª Região fossem tomadas providências para transferir para este tribunal trabalhista as obras de construção do fórum e o seu respectivo terreno. Isso consta da Decisão nº 231/96 do TCU, porém, dois anos depois, em 09.06.1998, novo relatório do TCU anota que a decisão não fora cumprida pelo TRT da 2ª Região, apesar de o tribunal já ter efetuado pagamentos que atingiam o percentual de 98,70% do preço global ajustado para a obra e ainda que a sua execução física atingisse naquela altura o percentual de apenas 64,15% do planejado.

E, não é que, em 19.12.1997, no último dia útil do ano que antecede o recesso do Judiciário, termo aditivo foi firmado pelo TRT da 2ª Região para acrescentar à obra sistemas de informática, de telefonia, de iluminação, de ar condicionado, ampliação de creche, etc., e isso foi feito, na gestão do presidente Délvio Buffulin, por meio de contratação direta, sem licitação, com base em inexistente exclusividade, restando violada vez mais a Lei de Licitações.

Pugnou a INCAL Incorporações, em 1999, por revisão do contrato para restabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 34.088.871,11, em razão de alegado aumento de custo decorrente de atraso na liberação de verbas. Ocorre que não há nos autos justificativa plausível fundada em documentos a oferecer justa causa para o pedido. Todavia, a INCAL Incorporações recebeu o valor pleiteado, pois, o então presidente do TRT assinou aditamento ao contrato obrigando-se a pagar referido valor.

Por tudo isso, o TCU, no acórdão nº 469/99, deixou exarado o seguinte:

"- O valor do prédio em construção denominado Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, nas condições em que se encontra, incluído o respectivo terreno, é de R$ 62.461.225,60 (sessenta e dois milhões, quatrocentos e sessenta e um mil, duzentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos), em valores de abril de 1999;

- os valores pagos pelo TRT - 2ª Região à empresa contratada para a construção do referido prédio, Incal Incorporações S.A., no período de 10.04.92 a 03.07.98, correspondem a R$ 231.953.176,75 (duzentos e trinta e um milhões, novecentos e cinqüenta e três mil, cento e setenta e seis reais e setenta e cinco centavos), em valores de abril de 1999;

- os danos decorrentes do empreendimento em questão totalizam, assim, R$ 169.491.951,15 (cento e sessenta e nove milhões, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e cinqüenta e um reais e quinze centavos), valor esse superior, portanto, ao mencionado na alínea 'c' do acórdão 045/99 - Plenário;".

Este, em resumo, o deplorável quadro que, em razão de condutas de todos os corréus, levou a um prejuízo de cifras astronômicas para o Erário. E, convém anotar que o superfaturamento da obra do Fórum Trabalhista de São Paulo está provado nos autos por meio de documentos e relatórios de auditoria de várias fontes, tais como, da Secretaria de Controle Externo do TCU; de Auditores Fiscais da Secretaria da Receita Federal; de peritos do Ministério Público Federal; além de trabalho do perito do Juízo a quo.

Convém, nesse ponto, fazer breves anotações sobre a conduta dos corréus nesta ação e, constatado que foram colacionadas aos autos provas suficientes o bastante para a demonstração inequívoca da existência do esquema criminoso visando à apropriação ilegal de recursos públicos, passo a identificar e precisar a responsabilidade de cada um deles.

NICOLAU DOS SANTOS NETO, na condição de Presidente do TRT da 2ª Região, (a) fez publicar edital de licitação de objeto complexo sem ao menos ter elaborado um prévio projeto básico, em evidente violação da lei de licitações; (b) adjudicou o objeto licitado para empresa que não participara do certame e sequer tinha como objeto social a construção civil; (c) não se preocupou em exigir prestação de garantia por parte da empresa a quem adjudicara o objeto da licitação; (d) autorizou o início dos pagamentos para a INCAL Incorporações mesmo antes da assinatura do contrato, sem nenhuma contraprestação; (e) ao deixar a presidência do TRT passou a presidir a Comissão de Obras do TRT, a partir da qual manteve, exclusivamente, o controle da obra do referido fórum; e (f) valeu-se dessa condição e de sua evidente influência na Corte para assegurar o prosseguimento da obra e garantir o pleno funcionamento do esquema de desvio de recursos públicos, locupletando-se pessoalmente e em favor das empresas e empresários envolvidos, o que levou ao enriquecimento ilícito de todos. Aliás, são generosas as provas de enriquecimento ilícito de Nicolau, tais como as relativas à movimentação de contas bancárias no exterior; a aquisição de imóvel de alto padrão em Miami (EUA); além da aquisição de carros de luxo, no país e no exterior.

Com relação à aquisição do imóvel localizado em Miami, há nos autos provas de que o Grupo Monteiro de Barros e seus sócios, Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz agiram francamente em favor de Nicolau para viabilizar o negócio, tendo a Justiça Norte-americana declarado o direito de posse e propriedade do imóvel em favor da República Federativa do Brasil, reconhecendo que os recursos usados para a aquisição foram ilegalmente desviados pelos réus das obras do Fórum Trabalhista de São Paulo, com abuso de poder e quebra de confiança.

Correta a sentença na adequação das condutas de responsabilidade de Nicolau dos Santos Neto, merecendo ser confirmada nesse ponto.

DÉLVIO BUFFULIN, na condição de Presidente do TRT da 2ª Região, entre setembro de 1996 a setembro de 1998, teria autorizado pagamentos em favor da INCAL Incorporações quando já era notória a disparidade entre o estágio físico da obra e o volume de dinheiro a ela destinado e, além disso, firmou aditivos contratuais em favor da referida empresa, a pretexto da existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, no montante de R$ 36.931.901,20.

Defendeu-se o corréu alegando que autorizou os pagamentos com base em medições do engenheiro Gama e Silva e mediante liberação de recursos por parte do Tribunal Superior do Trabalho, e, portanto, entendia que se tratavam de liberações de rotina, constituindo procedimento normal, já praticado também por outros presidentes que o antecederam no cargo.

Cabe lembrar que o Juízo a quo decretou a improcedência do pedido deduzido nos autos em relação ao corréu Délvio Buffulin, que fora também absolvido em ação penal, com fundamento em falta de provas.

Verdade é que referida decisão não vincula as esferas civil e administrativa, pois, o que se verificou como insuficiente para oferecer supedâneo a uma condenação criminal pode, perfeitamente, caracterizar transgressão disciplinar ou violação da lei a coibir na esfera civil, operando-se, assim, o primado da independência das esferas penal, civil e administrativa.

Quanto aos fatos veiculados nos autos, que se reportam à participação de Délvio Buffulin no intrincado esquema urdido por Nicolau dos Santos Neto e outros corréus, para superfaturamento e desvio de dinheiro das obras do Fórum Trabalhista de São Paulo, documentos acostados atestam que, em maio de 1996, o TCU, por meio da Decisão nº 231/96, concluíra que, a despeito das irregularidades constatadas, o estágio da obra, com entrega prevista para o mês de setembro daquele ano, melhor aceitar os procedimentos até então adotados pelo TRT da 2ª Região até aquela data e determinar que o tribunal transferisse, imediatamente, para o seu nome, portanto, para o seu patrimônio, a construção e o terreno do referido fórum, bem como adotasse medidas para o prosseguimento da obra obedecendo às normas legais de licitação.

Referida decisão foi cumprida em parte pelo correu Délvio Buffulin, conquanto a escritura de venda e compra do terreno e da obra foi lavrada e assinada em 19.12.1996.

Todavia, quanto à realização de licitação para prosseguir nas etapas seguintes da obra, o corréu Délvio Buffulin jamais adotou a providência, omitindo-se, pois, na adoção de medida moralizadora e que, eventualmente, poderia implicar no afastamento da INCAL Incorporações da obra, ou de etapa futura dela, restando esta empresa favorecida pela conduta omissiva do referido corréu.

Os autos atestam ainda que Délvio Buffulin concordou em pagar à INCAL Incorporações, a título de "custo fixo do empreendimento", nos meses de fevereiro e março de 1998, duas parcelas no valor de R$ 750.000,00 cada, totalizando R$ 1.500.000,00.

Ocorre que esse período já se mostra concomitante com aquele das tratativas que levaram à assinatura de termos aditivos do contrato de obra para resolver o alegado desequilíbrio econômico-financeiro existente. Não vislumbro justa causa, tanto para a referida liberação de dinheiro quanto para a assinatura dos aditivos, pois, a esta altura dos acontecimentos, já se revelava patente o superfaturamento da obra.

Aliás, para justificar o pedido de ajuste para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, Délvio Buffulin, acatando indicação de Nicolau dos Santos Neto, contratou o engenheiro Gilberto Morand Paixão para fiscalizar as obras do Fórum Trabalhista de São Paulo. Contudo, para esta mesma atividade, já fora anteriormente contratado o engenheiro Gama e Silva, nada existindo nos autos para justificar a nova contratação.

Mas, a verdade, é que o engenheiro Morand Paixão ofereceu parecer técnico que deu supedâneo para a aprovação da pretensão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com alguma redução no montante pretendido, porém, concordando com o pleito da INCAL Incorporações.

Assim, os aditivos foram assinados e sobre os mesmos o TCU concluiu pela improcedência dos reajustes, conforme acórdão nº 045/1999, juntado aos autos.

Enfim, não há como não concordar com a conclusão da eminente Relatora quando assevera que: "Da análise dos fatos narrados e das provas coligidas depreende-se a configuração do elemento subjetivo na conduta de DÉLVIO BUFFULIN, uma vez que, conhecedor dos vícios que maculavam o contrato de execução das obras do Fórum Trabalhista, mormente o superfaturamento da obra e o comprovado descompasso entre o cronograma físico e financeiro, se empenhou para servir aos interesses de NICOLAU DOS SANTOS NETO e dos demais envolvidos no desvio de dinheiro público".

Assim sendo, merece reforma a sentença recorrida para dar provimento às apelações da União e do Ministério Público Federal para condenar Délvio Buffulin, na forma definida pelo voto da eminente Relatora.

ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA foi contratado para atuar na fiscalização da obra do Fórum Trabalhista de São Paulo indicado por Nicolau dos Santos Neto e para cumprir exigência do TCU, que determinara fosse feito pelo TRT acompanhamento das medições dos serviços executados pela INCAL Incorporações. Foi contratado para ser o fiscal, porém, desde sempre, elaborou laudos que falseavam a realidade da obra, facilitando a liberação de dinheiro para a INCAL e empresas do grupo Monteiro de Barros, resultando isso em benefício dele próprio.

Na verdade, jamais elaborou laudo que de fato demonstrasse a realidade física da obra a partir de efetivas medições, limitando-se a sugerir percentual que o TRT da 2ª Região poderia valer-se para efetuar pagamentos à INCAL. Certamente essas liberações baseadas em percentuais, somadas às antecipações de pagamento efetuadas explicam a disparidade percentual entre o volume de dinheiro destinado à obra e o estágio físico dela. Daí o perito judicial ter afirmado não existir coerência entre o total executado com o total medido para fins de pagamento, sendo este superior aos serviços efetivamente executados.

Agiu, pois, o engenheiro Gama e Silva, sempre movido pela intenção de atender aos seus interesses, os de Nicolau dos Santos Neto, os da INCAL Incorporações, os da Construtora IKAL, os do Grupo Monteiro de Barros - aliás, de quem recebeu US$ 42,000.00 entre 1993 e 1994 -, e os de Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz.

Tudo isso demonstra o acerto da sentença que condenou o engenheiro Gama e Silva a restituir ao Erário a quantia que recebeu das empresas do Grupo Monteiro de Barros; decretou a suspensão de seus direitos políticos, por cinco anos; e proibiu-lhe de contratar com o Poder Público, por cinco anos.

Por último, quanto às condutas imputadas às empresas INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., INCAL INCORPORAÇÕES S.A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., massa falida da CONSTRUTORA IKAL LTDA., além dos sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ, os autos são generosos em veicular provas que atestam que todos agiram, juntamente com Nicolau dos Santos Neto - e mais tarde, como demonstram as provas, com as empresas do GRUPO OK, do ex-senador Luiz Estevão -, com o claro propósito e deliberado desígnio de se apropriarem, indevidamente, de recursos públicos, valendo-se de superfaturamento da obra do Fórum Trabalhista de São Paulo.

O conluio entre todas as empresas e pessoas envolvidas, desde as exigências editalícias destinadas a afastar a concorrência, passando pela adjudicação do objeto licitado para empresa que não participara da licitação, e perpassando por todas as irregularidades na liberação antecipada de pagamentos ou de recursos em descompasso com o estágio físico da obra, somente foi possível em razão da impressionante concertação entre os corréus com o objetivo de desviar recursos públicos e enriquecer, ilicitamente, a todas as pessoas - naturais e jurídicas - que atuaram na sangria aos cofres públicos e irrigação de dinheiro aos partícipes do esquema. Assim, resta evidente a conduta ímproba atribuída a todos os corréus, que devem ser responsabilizados, na medida da responsabilidade de cada qual.

Assim sendo, com essas breves considerações, e cumprimentando a Eminente Relatora pelo exauriente voto proferido, o meu voto é no sentido de acompanhá-la integralmente.

É como voto.




Valdeci dos Santos
Juiz Federal Revisor


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036590-58.1998.4.03.6100/SP
1998.61.00.036590-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES
APELANTE : Ministério Público Federal
PROCURADOR : FERNANDA TEIXEIRA SOUZA DOMINGUES e outro
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
APELANTE : NICOLAU DOS SANTOS NETO
ADVOGADO : FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA e outro
: SP061991 CELMO MARCIO DE ASSIS PEREIRA
APELANTE : ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA
ADVOGADO : JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI e outro
APELANTE : MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A
ADVOGADO : MARCIO SOCORRO POLLET e outro
APELANTE : INCAL IND/ E COM/ DE ALUMINIO LTDA
ADVOGADO : MARCELO ROITMAN e outro
APELANTE : INCAL INCORPORACOES S/A e outros
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
: JOSE EDUARDO FERRAZ
ADVOGADO : ROSANA SCHMIDT MARQUES FAUSTINO e outro
APELANTE : CONSTRUTORA IKAL LTDA massa falida
ADVOGADO : CELIO DE MELO ALMADA FILHO e outro
APELADO : OS MESMOS
APELADO : DELVIO BUFFULIN
ADVOGADO : SEBASTIAO BOTTO DE BARROS TOJAL e outro
INTERESSADO : GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA -EPP e outros
: GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES S/A -EPP
: SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUCOES LTDA -EPP
: OK OLEOS VEGETAIS IND/ E COM/ LTDA
: OK BENFICA CIA NACIONAL DE PNEUS
: ITALIA BRASILIA VEICULOS LTDA
: BANCO OK DE INVESTIMENTOS S/A
: AGROPECUARIA SANTO ESTEVAO S/A
: LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
: CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA
: LINO MARTINS PINTO espolio
: MARIA NAZARETH MARTINS PINTO espolio
ADVOGADO : MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA
REPRESENTANTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
No. ORIG. : 00365905819984036100 12 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação e remessa oficial em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com pedido de tutela antecipada, proposta pelo Ministério Público Federal com assistência litisconsorcial ativa da União contra DELVIO BUFFULIN, NICOLAU DOS SANTOS NETO, ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, INCAL INCORPORAÇÕES S.A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO FERRAZ, CONSTRUTORA IKAL LTDA. e INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., com o escopo de, liminarmente, compelir a corré INCAL INCORPORAÇÕES S.A. a promover a conclusão das obras relativas ao fórum trabalhista de 1ª instância da cidade de São Paulo, no prazo de 5 (cinco) meses a contar da propositura da ação civil subjacente, de forma a estar apto ao recebimento do "Habite-se" da Prefeitura Municipal de São Paulo, conforme previsão contratual assumida com o Poder Público, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O pedido principal consiste na procedência da ação civil pública para o fim de: a) declarar a nulidade dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado pelo corréu DELVIO BUFFULIN, com a corré INCAL INC.; b) declarar inadimplidas as obrigações assumidas pela INCAL INC. S.A. na "Escritura de Venda e Compra lavrada em 19/12/1996 perante o 14º Cartório de Notas desta Capital; c) condenar a INCAL INC., em definitivo, a promover a total conclusão das obras, na forma pleiteada em sede de antecipação de tutela; d) caso não concedida a tutela, pleiteia a condenação da INCAL INC. no cumprimento da obrigação de fazer, consistente na conclusão das obras do Fórum Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo, sob pena de ser concluída por terceiros às suas expensas, na forma do art. 634, do CPC ou, ainda, apurando-se as perdas e danos; e) condenar as rés, pessoas jurídicas, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO FERRAZ à devolução aos cofres públicos da quantia desviada da construção do fórum trabalhista para o paraíso fiscal do Panamá; f) condenar os réus, solidariamente, a indenizar a União pelas perdas patrimoniais decorrentes do superfaturamento da obra pública, conforme artigos 159 e 1518, do Código Civil; g) condenar os réus, no que couber, às penas previstas no inciso I do art. 12, da LIA, quais sejam: perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; g1) todos os réus, na condição de agentes públicos e beneficiários de atos ímprobos às penalidades previstas no art. 12, incisos II e III da LIA: ressarcimento integral do dano, perda de eventuais bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; h) condenação dos réus na reparação dos danos morais sofridos pela União, cujo valor deverá ser apurado em execução; e, i) reparação dos danos sofridos pela coletividade, com o retardamento da conclusão das obras, cujo valor deverá ser revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, de acordo com o disposto no artigo 13, da Lei nº 7.347/85, regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94.

A ação foi proposta em 27/08/1998 e distribuída perante a 12ª Vara Cível Federal de São Paulo, por dependência à anterior Ação Cautelar nº 98.0032242-6, tendo sido atribuído à causa o valor de R$ 263.193.030,37 (duzentos e sessenta e três milhões, cento e noventa e três mil, trinta reais e trinta e sete centavos).

Prolatada a sentença de fls. 23.794/23.963 (vol. 102), com parcial procedência da ação para o fim de: 1) julgar improcedente em relação ao corréu DÉLVIO BUFFULIN, condenando a União no pagamento de honorários advocatícios no importe equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, proporcionalmente ao número de réus; 2) parcialmente procedente em relação ao corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, para o fim de condená-lo à restituição ao erário público do valor recebido da empresa Recreio Agropecuária Empreendimentos e Participações Ltda., do Grupo Monteiro de Barros, no equivalente a US$ 42.483,35 (69.200,75 UFIRs e/ou R$ 79.871,30 valor IGP-M em Ago/99), a ser corrigido monetariamente à época do recebimento, à suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos e, diante da sucumbência recíproca, distribuídas proporcionalmente as custas e cada qual devendo arcar com os honorários de seus respectivos patronos; 3) procedente em relação aos demais corréus, para condenar NICOLAU DOS SANTOS NETO, INCAL INCORPORAÇÕES S.A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO FERRAZ, CONSTRUTORA IKAL LTDA. e INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., que responderão solidária e cumulativamente pelos prejuízos causados ao patrimônio público, dos quais se beneficiaram: 3.1) danos materiais causados à União a serem arbitrados em liquidação de sentença e arcados em solidariedade pelos corréus condenados nesta e os condenados na ação civil pública nº 2000.61.00.012554-5 a ser corrigido desde a data da propositura da ação; 3.2) danos morais à União, em valor correspondente à metade dos danos materiais apurados, a ser revertido ao Fundo previsto no artigo 13, da Lei nº 7.347/85; 3.3) multa civil no valor correspondente a três vezes o valor do acréscimo patrimonial, nos termos do inciso I, do artigo 12, da LIA, a ser fixado em liquidação de sentença; 3.4) perda, em favor da União, dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos réus, nos termos do artigo 12, inciso I e artigo 18, da LIA e, ainda, a consolidação da perda da função pública do corréu NICOLAU DOS SANTOS NETO, a suspensão dos direitos políticos por dez anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos, a partir do trânsito em julgado da sentença; 4) condenação nas custas processuais a serem arcadas pelos réus, com exceção de DÉLVIO BUFFULIN; 5) condenação em honorários advocatícios, exceto o DÉLVIO BUFFULIN, tão somente em favor da União, no percentual de 10% sobre o valor da condenação; 6) relativamente aos bens móveis passíveis de deterioração ou depreciação, a apresentação incontinenti pelos réus para que sejam levados a leilão público, permanecendo os valores assim apurados em depósito à disposição do Juízo até o trânsito em julgado da decisão; 7) ratificada a liminar para manter a indisponibilidade dos bens dos réus ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, NICOLAU DOS SANTOS NETO, INCAL INCORPORAÇÕES S.A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO FERRAZ, CONSTRUTORA IKAL LTDA. e INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. tendo facultado ao corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA a possibilidade de adequar a garantia ao valor correspondente ao qual foi condenado; 8) determinou a renovação dos ofícios anteriormente expedidos, relativamente à indisponibilidade de bens e, ainda, estendeu a medida a eventuais bens adquiridos pelos réus no decorrer do processo até o montante da condenação; e, 9) determinou a expedição de ofícios aos cartórios de registro de imóveis para ciência da sentença proferida.

Opostos embargos de declaração pelas partes, tendo sido acolhidos parcialmente pela decisão de fls. 24.177/24.198 (vol. 103), os declaratórios opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO para o fim de sanar obscuridades e omissões, complementando a sentença, resumidamente: 1) determinar que a correção monetária e os juros sejam calculados de acordo com o Manual de Cálculo da Justiça Federal desde a data dos eventos danosos até o efetivo pagamento; 2) perda em favor da União do valor correspondente ao imóvel consubstanciado na unidade 3201 do Ed. Bristol Tower em Miami, Flórida, EUA, adquirido pelo corréu NICOLAU DOS SANTOS NETO, bem como os valores bloqueados pelas autoridades suíças depositadas na conta NISSAN nºs 51706 e 20706, de titularidade do mesmo réu; 3) devolução da quantia desviada pelos réus INCAL INCORPORAÇÕES S.A., CONSTRUTORA IKAL LTDA., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS, INCAL ALUMIÍNIOS S.A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO FERRAZ para o paraíso fiscal do Panamá, no valor de R$ 49.739.099,68 (quarenta e nove milhões, setecentos e trinta e nove mil, noventa e nove reais e sessenta e oito centavos); 4) cassação da aposentadoria e perda dos proventos respectivos do corréu NICOLAU DOS SANTOS NETO; 5) atribuir aos réus pro rata, exceto DÉLVIO BUFFULIN, o pagamento dos honorários periciais por se tratar de encargos de sucumbência; 6) esclarecer que as penas de perda de função pública e a suspensão de direitos políticos serão implementadas após o trânsito em julgado da sentença; 7) manter a condenação da União no pagamento dos honorários advocatícios em favor do corréu DÉLVIO BUFFULIN, esclarecendo entender inaplicável à espécie o disposto no artigo 18, da Lei nº 7.347/85; e, 8) esclarecer que a conduta perpetrada pelo corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA foi dolosa e que deverá restituir ao Erário o valor equivalente a US$ 42.483,35 (69.200,75 UFIRs e/ou R$ 79.871,30 valor IGP-M agosto/99), recebido das empresas Recreio Agropecuária Empreendimentos e Participações Ltda. e Monteiro de Barros Construtora e Incorporadora Ltda., corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a época do recebimento.

No mesmo decisum, rejeitou os embargos de declaração opostos pelos réus, antes indeferindo o pedido de Justiça Gratuita, formulado pelo corréu NICOLAU DOS SANTOS NETO.

Novos embargos de declaração foram opostos pelos réus MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A. e NICOLAU DOS SANTOS NETO, ambos improvidos, aplicando-se a este último multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa por litigância de má-fé, conforme artigo 18 c.c. artigo 538, parágrafo único, ambos do CPC.

Interposto recurso de apelação às fls. 24.265/24.518 por GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S.A., GRUPO OK EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA., OK ÓLEOS VEGETAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., OK BENFICA COMPANHIA NACIONAL DE PNEUS, ITÁLIA BRASÍLIA VEÍCULOS LTDA., BANCO OK DE INVESTIMENTOS S.A., AGROPECUÁRIA SANTO ESTEVÃO S.A., LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, ESPÓLIO DE LINO MARTINS PINTO e ESPÓLIO DE MARIA NAZARETH MARTINS PINTO, no qual sustentam, preliminarmente: 1) a legitimidade recursal porquanto são terceiros prejudicados pela sentença hostilizada; 2) decorrência lógica da primeira preliminar, a nulidade da sentença por desrespeitar o limite do pedido e o limite subjetivo da causa, além de ofensa ao contraditório e à ampla defesa; 3) nulidade da decisão que acolheu embargos de declaração com efeitos infringentes sem observância do contraditório; 4) impossibilidade jurídica do pedido, porquanto a ação civil pública subjacente, bem como aquela de nº 2000.61.00.012554-5, da qual são réus, versam a respeito dos mesmos fatos e não se cogita a exclusão mútua de valores da mesma natureza pleiteados em ambos os feitos, o que caracterizaria manifesto bis in idem; 5) inépcia da inicial pela deficiência da causa petendi e, por conseguinte, da sentença, que rejeitou essa preliminar, isso porque na peça exordial não teriam sido explicitados os fatos que justificariam a conclusão da existência de superfaturamento da obra e, ainda, lesão ao Erário; 6) nulidade do processo em decorrência de cerceamento de defesa e violação ao contraditório por manifesta imprestabilidade da prova emprestada, produzida na primeira ação civil pública, bem como na ação penal sobre os mesmos fatos; 7) ausência de reunião dos processos para instrução, causando efetivo prejuízo decorrente da ausência de formulação de quesitos periciais e da inquirição de testemunhas do processo conexo; 8) nulidade da sentença em razão de julgamento extra e ultra petita, na medida em que a pretensão condenatória do autor em relação aos recorrentes está adstrita ao favorecimento das empresas do Grupo OK no percentual de 36,35% do total das verbas recebidas indevidamente do Erário pela INCAL, ao passo que constou da sentença guerreada a responsabilização solidária à totalidade do desvio das verbas públicas.

No mérito, dissertam longamente acerca da regularidade da contratação e do perfeito adimplemento do contrato pelas empresas comprometidas com seu objeto, mormente ressaltam a ausência de superfaturamento e de descompasso físico-financeiro da obra. Asseguram que o método utilizado pelo perito judicial para medição da obra foi inadequado e não se levou em consideração o lucro visado pelas empresas envolvidas no projeto. Salientam que as transferências de valores entre o Grupo OK e o Grupo Monteiro de Barros teve esteio em negócios comerciais lícitos e ostensivos, que restaram devidamente comprovados no curso da ação, por intermédio de instrumentos firmados pelas empresas desses grupos, os quais teriam sido lavrados nas datas consignadas, consoante conclusão pericial. Nesse passo, asseguram que inexistiu envolvimento do Grupo OK com a obra do TRT da 2ª Região. Sustentam a inadequação do enquadramento de suas condutas e quanto à aplicação das penalidades e fixação de encargos incidentes sobre a condenação. Pugnam pelo provimento do recurso.

Recurso de apelação interposto às fls. 24.598/24.637 (vol. 105) pelo corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA no qual, preliminarmente, reitera os argumentos deduzidos na defesa em sede preliminar, que foram afastados por decisão contra a qual interposto agravo na modalidade retida, cujos termos se reporta para julgamento colegiado. No mérito, sustenta que foi contratado para manifestar opinião técnica acerca do desenvolvimento da obra, de cunho meramente informativo, sem qualquer eficácia vinculante. Disse não ter sido conivente ou omisso, pois teria apontado em"inúmeras ocasiões, o descompasso no cronograma físico da obra, recomendando à Comissão de Construção não só a execução de diligenciamento junto aos fornecedores, como também, de uma auditoria técnica dos contratos celebrados."Afirma que a sentença inovou ao apontá-lo como beneficiário de pagamentos efetivados pela INCAL INC. para apresentar laudos falsificados, porquanto tal fato não foi sequer aventado na peça exordial, julgando, portanto, com base em fatos novos, que não foram objeto de debate. Assevera que os documentos que comprovariam o recebimento de cheques de empresas do Grupo Monteiro de Barros pelo recorrente somente foram acostados pelo Ministério Público Federal após o encerramento da instrução probatória, por ocasião do oferecimento de alegações finais, sem que tivesse sido concedida oportunidade para o contraditório. Sustenta que a sentença é nula porque não se limitou aos termos do pedido inaugural, pois este se limitou a atribuir ao recorrente a elaboração de laudos técnicos supostamente em descompasso com o andamento da obra do TRT, todavia, na sentença foi considerado o suposto recebimento de cheques oriundos de empresas do Grupo Monteiro de Barros. Diz que a sua condenação foi, pois, baseada em fatos totalmente estranhos à lide, trazidos à baila pelo autor em suas alegações finais, sobre os quais não teve oportunidade de se manifestar, portanto, a sentença seria extra petita. Dessa circunstância decorreria, ainda, a existência de cerceamento de defesa, pois os cheques emitidos em seu favor por empresas do Grupo Monteiro de Barros teriam sido encartados à sorrelfa pelo autor da ação, sem que lhe fosse concedida a oportunidade de contraprova. Afirma ter sido absolvido por falta de provas na ação penal instaurada para apuração dos mesmos fatos da ação civil pública subjacente. Pugna pelo provimento do apelo para reforma da sentença.

Às fls. 24.676/24.727 (vol. 105), interposto recurso de apelação por INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., no qual pleiteia, preliminarmente, o julgamento do agravo retido interposto às fls. 14.145/14.151 contra a decisão saneadora de fls. 14.115/14.127, que deixou de acolher as preliminares de incompetência absoluta do Juízo, inépcia da inicial e ilegitimidade passiva ad causam. Sustenta, ainda em preliminar, a inobservância do juízo de delibação previsto no art. 17, da Lei nº 8.429/92, que prevê a notificação dos requeridos para oferecimento de defesa prévia. No mérito, nega a prática de ato de improbidade, pois teria apenas vencido o certame e, ato contínuo, adjudicado o objeto à INCAL INC., portanto, não teve nenhum proveito econômico oriundo dos atos investigados, permanecido totalmente alheia à obra do fórum trabalhista. Assegura a inexistência de nexo causal a ensejar seu dever de reparação de dano ao Erário. Nesse passo, afirma existir incoerência na sentença hostilizada porque a responsabilizou solidariamente com os demais réus mesmo sem a prova de proveito econômico, facilitação de atos de improbidade e participação nas empresas INCAL INC. e CONSTRUTORA IKAL, ao passo que a outro corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, que teria recebido valores indevidos e teve conduta considerada dolosa ao emitir laudos supostamente viciados, foi condenado apenas a restituir a importância recebida, sem qualquer solidariedade. Assevera a irregularidade da sua inclusão no polo passivo da ação, por ter sido sócia minoritária das empresas INCAL INC. e CONSTRUTORA IKAL, sem poderes de gerência, caracterizando verdadeira desconsideração da personalidade jurídica implementada pelo autor da ação de modo indevido, por se tratar de medida excepcional somente admitida mediante o respeito ao devido processo legal e por ato jurisdicional. Nesse passo, afirma a inexistência dos pressupostos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica e salienta que não foram detectadas irregularidades na obra do fórum trabalhista durante o período de sua participação na sociedade das empresas INCAL INC., da qual se retirou em dez/1997 e CONSTRUTORA IKAL, retirada em agosto/1995. Antes do arremate, assevera a inexistência de danos morais coletivos e sustenta a desproporcionalidade do valor arbitrado a esse título. Pugna pelo provimento do agravo retido e, também, do apelo para integral reforma da sentença.

Às fls. 24.736/24.808 (vol. 105), interposto recurso de apelação pela UNIÃO visando à reforma parcial da sentença na parte em que absolveu o corréu DÉLVIO BUFFULIN, o qual, no seu entender, teria praticado atos ímprobos. Assegura que a absolvição do corréu DÉLVIO na ação penal instaurada para apurar os mesmos fatos vertidos na ação civil pública subjacente se deu por falta de provas e não por ausência de dolo para fins da lei de improbidade. Após extensa digressão acerca dos atos praticados por DÉLVIO BUFFULIN, mormente destacar, pontualmente, o descumprimento de modo consciente e voluntário da Decisão nº 231/1996 do TCU ao firmar os termos aditivos ao contrato, aumentando ainda mais o prejuízo que já vinha experimentando o Erário, assevera que, ainda que se afaste o dolo em sua conduta, deve ser considerada, no mínimo, negligente e imprudente na gestão da coisa pública, circunstância suficiente para sua condenação, nos termos da Lei de Improbidade.

Igualmente se insurge contra a parte da sentença que deixou de condenar o corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA às demais sanções previstas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92, pois no curso da ação teria restado demonstrado que os relatórios mensais elaborados pelo corréu ANTÔNIO atestaram situação de obra regular quando era flagrante o descompasso entre o cronograma físico e financeiro e, ainda, que o aludido corréu teria recebido valores de empresas do Grupo Monteiro de Barros, tudo a justificar a aplicação de todas as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa ou, ao menos, a condenação pelo pagamento da multa civil. Pugna, ainda, pela reforma da sentença na parte em que a condenou ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do corréu DÉLVIO BUFFULIN, se acaso mantida a improcedência da ação em face do mencionado corréu. Nesse passo, sustenta a recorrente a aplicação do artigo 18, da Lei nº 7.347/85, segundo o qual, salvo comprovada má-fé, nas ações civis que visam tutelar interesses sociais coletivos, os demandantes não ficam sujeitos a ônus sucumbenciais ou, alternativamente, que se mantida essa condenação, seja arbitrada em valor aquém do mínimo legal, consoante apreciação equitativa do juiz, na forma estabelecida no artigo 20, § 4º, do CPC. Antes do arremate, postula, em antecipação da tutela recursal, a manutenção da indisponibilidade dos bens dos corréus DÉLVIO BUFFULIN e ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA.

Às fls. 24.811/24.883 (vol. 106), interposto recurso de apelação pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, no qual postula, em síntese, a reforma parcial da sentença para que seja julgada procedente a ação em relação ao corréu DÉLVIO BUFFULIN ou, se acaso mantida, que seja excluída a condenação da União no pagamento de honorários advocatícios do patrono desse corréu, bem como seja julgada totalmente procedente a ação em face do corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA e, ainda, que seja extirpada a parte da sentença condenatória dos réus da ação civil nº 2000.03.00.012554-5 e, por fim, que seja assentada a liquidez do quantum debeatur a título de danos materiais.

Sustenta o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL que o corréu DÉLVIO BUFFULIN praticou atos de improbidade, porquanto, por força dos aditivos contratuais que firmou como representante do TRT da 2ª Região, proporcionou novo sangramento dos cofres públicos em mais de R$ 12.992.118,60 (doze milhões, novecentos e noventa e dois mil, cento e dezoito reais e sessenta centavos), à época do pagamento (julho/agosto de 1998), sangria que cessou apenas com o deferimento de liminar nos autos da Ação Cautelar nº 98.00.32242-6, ajuizada em 31/07/1998 pelo Parquet Federal e mantida por este colegiado no julgamento da AC nº 2004.03.99.037580-0. Afirma que os aditivos foram firmados pelo corréu DÉLVIO quando já era de conhecimento a disparidade entre o cronograma da obra e os valores transferidos à construtora, apurados pela Receita Federal em auditoria realizada nos livros da INCAL INC., da qual havia resultado que, dos R$ 222.625.950,93 (duzentos e vinte e dois milhões, seiscentos e vinte e cinco mil, novecentos e cinquenta reais e noventa e três centavos), equivalente a 98,507% do valor total do contrato, a empresa contratada havia empregado na obra apenas R$ 59.550.792,14 (cinquenta e nove milhões, quinhentos e cinquenta mil, setecentos e noventa e dois reais e quatorze centavos), valores apurados no mês de março/1998, portanto na mesma época em que firmados os aditivos para adequação econômico-financeira do contrato. Diz o recorrente que o fato de ter sido absolvido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento da Ação Penal nº 226, por insuficiência de provas, não faz coisa julgada na ação civil pública, sobretudo considerada a independência das esferas cível e penal, para fins de responsabilidade civil, salvo quando na seara penal foi reconhecida a inexistência do fato, o que não ocorre no caso vertente.

No que pertine ao pedido de reforma da sentença para total procedência da ação contra o corréu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, diz que há incoerência nessa parte do decisum, pois, embora tenha reconhecido a prática dolosa do réu na elaboração de laudos durante cinco anos atestando falsamente o estágio físico da obra, os quais viabilizaram a liberação de verbas públicas federais desviadas da construção do fórum trabalhista a favor de terceiros, deixou de condená-lo a devolver os honorários que ele recebeu da União pelos laudos técnicos falsificados, porquanto acrescidos indevidamente ao seu patrimônio, além de danos materiais, solidariamente com os demais réus. Alternativamente, se acaso mantida a parcial procedência da ação contra ANTÔNIO CARLOS, que seja ele condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, que sucumbiu em parte mínima.

Relativamente à liquidez dos danos materiais e dos limites da eficácia da sentença, aduz que no curso da ação civil pública foi elaborado laudo pericial de engenharia por perito nomeado pelo Juízo o qual assentou, de maneira definitiva, o quantum a ser devolvido aos cofres públicos. A extensão do dano material seria, no seu dizer, conhecida independentemente de perícia, mas de mero cálculo aritmético, nos termos do artigo 475-B, do CPC,"eis que os valores efetivamente liberados para a realização da obra constam das 80 ordens bancárias identificadas pormenorizadamente nos autos; o valor empregado na realização da obra está estampado no laudo judicial acolhido por esse Juízo, montante esse que deve ser somado ao valor utilizado para a aquisição do terreno à época, tudo devidamente atualizado."

Antes do arremate, postula o recorrente, ainda, a reforma do dispositivo da sentença para excluir os réus da ação civil pública nº 2000.61.00.0012554-5 da condenação solidária por danos materiais, pois aqueles réus do feito conexo devem sofrer os sancionamentos da lei no bojo daquele processo, no qual participaram do contraditório.

Às fls. 24.900/25.012 (vol. 106), recurso de apelação interposto por NICOLAU DOS SANTOS NETO no qual, preliminarmente, postula, nos moldes previstos no artigo 523, § 1º, do CPC, o conhecimento do agravo retido manejado contra decisão que indeferiu o pedido de oitiva do perito assistente em audiência de instrução realizada em 23/09/1998 e seu integral provimento para o fim de decretar a nulidade absoluta, inconvalidável e insanável do decisum atacado. Ainda em preliminar, pleiteia a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, argumentando a suposta falta de condições de custear as despesas de custas e honorários da ação civil subjacente. No mérito, sustenta a lisura da confecção de todos os atos administrativos praticados na Concorrência Pública nº 01/92, mormente a regularidade do objeto do edital de licitação, mesmo ausente projeto básico e individualizado, e do contrato privado firmado com o objetivo de compra de imóvel necessário ao serviço público. Sustenta que a falta de exigência de garantia formal para a Administração Pública no edital de licitação e no contrato privado não violou os dispositivos do Decreto-Lei nº 2.300/86 porquanto tal exigência seria apenas uma faculdade e não um dever do gestor público. Afirma, ainda, a regularidade da previsão e da liberação de verbas à empresa contratada sem a execução do objeto do certame, da mesma forma entende adequada a prorrogação do cronograma físico de construção do imóvel objeto da concorrência pública nº 01/92, a critério exclusivo do contratado. Assevera a possibilidade contratual de revisão econômico-financeira do contrato" privado "da Concorrência Pública nº 01/92, porquanto submetido às normas de direito civil. Salienta a possibilidade contratual de permanência do imóvel, objeto do" contrato privado "da concorrência pública na posse da empresa contratada até a expedição do" habite-se ". Defende a possibilidade contratual de rescisão do contrato privado da concorrência pública a critério exclusivo da contratada, bem como a assinatura do contrato fora do prazo estabelecido no edital de licitação, fato ocorrido em virtude da falta de recursos do TRT 2ª Região para pagar o valor da entrada à INCAL INC. Sustenta a licitude da adjudicação do objeto do edital de licitação a INCAL INC., que não seria estranha ao processo de licitação, ao contrário, teria constado expressamente a declaração da INCAL ALUMÍNIO que, se vencedora do certame, faria o empreendimento através de sua subsidiária INCAL INC."que seria constituída"para esse desiderato. Diz que não houve dolo em sua conduta, tampouco teria sido demonstrado na peça exordial o nexo de causalidade entre um ato comissivo ou omissivo doloso na condução do procedimento licitatório e um dano à União. Ressalta que é acusado tão-somente pelo fato de exercer o cargo de Presidente do TRT 2ª Região e da Comissão de Licitação na época dos fatos, pois não teria praticado qualquer ato ímprobo. Salienta, também, que a decisão lançada nos autos da ação penal não transitou em julgado e, assim, não poderia servir de embasamento na esfera cível. Diz que há prescrição do direito de ação para apurar a ocorrência de atos de improbidade na Concorrência Pública nº 01/92, pois seu mandato de Presidente do TRT 2ª Região terminou em 15/09/1992 e somente foi citado na ação civil em 05/11/1998, quando já havia decorrido o prazo de cinco anos, previsto no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92. Sustenta a incompetência absoluta do foro comum para julgamento de agente político. Aponta a inexistência de dano moral a ressarcir, o descabimento do dano moral à pessoa jurídica e a falta dos pressupostos para a caracterização de sua responsabilidade civil. Assegura ser indevida a cassação de aposentadoria por ato de improbidade, porquanto inexistente previsão legal ou constitucional para tanto. Consigna o seu repúdio ao que intitula de imposição de responsabilidade objetiva e da responsabilidade por ato de terceiro e, antes do arremate, diz que a sentença é nula porquanto deixou de apreciar todos os temas prequestionados na peça contestatória e em memorial complementar, afigurando-se, pois, citra petita. Pugna pelo provimento do agravo retido e do apelo com reforma da sentença.

Às fls. 25.023/25.094 (vol. 107), recurso de apelação interposto por MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., no qual, preliminarmente, requer o conhecimento e provimento dos agravos retidos interpostos às fls. 14.152/14.164, 21.650/21.651 e 22.013/22.016. No mérito, assevera que a sentença deve ser anulada porque fulcrada na Lei 8.429/92, inexistente à época dos fatos e inaplicável para os atos praticados após o início de sua vigência e, ainda, afirma a ocorrência de prescrição da ação, porquanto entre a data dos fatos e a propositura da ação decorreram mais de cinco anos. Diz que há manifesta contrariedade à prova técnica produzida, cujo resultado não teria encontrado dissociação entre o que foi pago e o que foi construído, do que se conclui pela inexistência de dano ao Erário. Sustenta que, a corroborar tal assertiva, a absolvição do gestor público e corréu DÉLVIO BUFFULIN, que fez grande parte dos pagamentos, já delineia a inexistência de prejuízo. Na mesma esteira a absolvição, na esfera penal, dos réus DÉLVIO BUFFULIN e ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, engenheiro responsável pelas medições, onde se concluiu pela inexistência de prova de favorecimento de ambos ou desvio de verbas em proveito próprio, relativamente à construção do fórum trabalhista. Afirma que a postergação da mensuração da extensão do dano para o momento da execução da sentença já denota a condenação sem o conhecimento da gravidade do ato, a extensão do dano e o patrimônio obtido pelo agente e caracteriza, inclusive, cerceamento de defesa. Pugna pelo provimento dos agravos retidos e do apelo, para reforma da sentença hostilizada.

Recurso de apelação interposto às fls. 25.097/25.172 por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO TEIXEIRA FERRAZ e INCAL INCORPORAÇÕES S.A. no qual, preliminarmente, requerem o conhecimento e provimento dos agravos retidos, bem como do recurso especial, interposto nos autos do agravo de instrumento nº 2002.03.00.050230-9, que estaria retido. No mérito, dissertam sobre os fatos, salientando que a INCAL INC. se comprometeu a vender um imóvel de sua propriedade e obrigou-se a promover a edificação às suas expensas, restando claro, pois, que se tratou de um contrato de venda e compra, portanto de natureza privada, consoante pareceres de juristas acostados aos autos. Afirmam que o TRT 2ª Região jamais cumpriu o cronograma de pagamentos rigidamente estabelecido no contrato, acarretando à empresa contratada considerável prejuízo decorrente desses sucessivos atrasos, mudança da sistemática de correção monetária advinda do Plano Real e da incidência de tributos inicialmente não previstos e, tudo isso, não teria sido observado pelo perito judicial. Dizem que o Tribunal de Contas da União, no julgamento do processo nº TC-700.731/92-0, por meio da decisão 231/96, por maioria de votos, aprovou todos os procedimentos adotados pelo TRT da 2ª Região até a data do julgamento, inclusive licitação e contrato. Sustentam que em decorrência dos atrasos nos pagamentos, da mudança da moeda e a criação do IPMF-CPMF firmou-se em 21/10/1994 o Termo Aditivo CC 01/92 no qual, além da transformação do valor do contrato e saldo devedor em"Reais", promoveu a alteração do cronograma físico-financeiro em razão dos constantes atrasos de pagamento, prorrogando-se o prazo do contrato. O Segundo Aditivo firmado em 25/09/1996, asseguram, teve por finalidade novamente alterar o cronograma físico-financeiro diante da persistência nos atrasos de pagamento por parte do TRT da 2ª Região. O Terceiro Aditivo, datado de 19/12/1997, igualmente previu a alteração do cronograma físico-financeiro, comprometido pelos constantes atrasos de pagamento, e, também, em razão de acréscimos na obra previsto pelo TRT e que dependiam de aprovação de numerário no orçamento de 1998. Pugnam pelo provimento do apelo para anulação do processo desde a propositura da ação em virtude do cerceamento de defesa e, sucessivamente, para reforma da sentença para julgar a ação improcedente.

Recurso de apelação interposto às fls. 25.175/25.189 (vol. 107) pela MASSA FALIDA DE CONSTRUTORA IKAL LTDA., no qual se limita a sustentar a impossibilidade de tornar indisponíveis seus bens, sob pena de afronta a pars conditio creditorum. Diz que os apelados deverão habilitar seus créditos junto ao processo falimentar, submetendo-se aos limites impostos pela lei falitária. Sustenta, finalmente, que os juros e correção monetária deverão fluir apenas até a data da decretação de sua falência, ocorrida em 13/12/2000, e, após, seu pagamento estaria vinculado à possibilidade da massa falida em suportá-los. Pugna pelo provimento de seu recurso.

Pela decisão de fls. 25.209/25.211, a Juíza a quo recebeu os recursos de apelação dos autores e réus em ambos os efeitos, exceto o apelo do Grupo OK, por não integrarem o feito e indeferiu os pedidos de Justiça Gratuita, formulados pelos corréus NICOLAU DOS SANTOS NETO e MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL, condicionando o recebimento dos recursos aviados por estes últimos ao recolhimento das custas respectivas. Os embargos de declaração opostos pela MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL e por NICOLAU DOS SANTOS NETO foram rejeitados, mantendo-se incólume a decisão na parte em que indeferiu a gratuidade da justiça a ambos, ao passo que os declaratórios opostos pela UNIÃO foram acolhidos para, suprindo a omissão apontada, esclarecer que o efeito suspensivo não alcançará os bens imóveis com gravame de indisponibilidade, mas tão-somente às penalidades referentes à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos.

Com contrarrazões apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL às fls. 25.288/25.420; por DÉLVIO BUFFULIN às fls. 25.432/25.530 e 25.531/25.620; por ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA às fls. 25.623/25.644; por NICOLAU DOS SANTOS NETO às fls. 25.647/25.751 e 25.752/25.854; pela INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. às fls. 25.857/25.876; pelo Grupo OK Construções e Incorporações S.A. e Outros às fls. 25.877/25.914; por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO TEIXEIRA FERRAZ e INCAL INCORPORAÇÕES S.A. às fls.25.941/25.955; pela UNIÃO às fls. 25.960/26.030, 26.031/26.054, 26.057/26.092, 26.093/26.099, 26.100/26.125, 26.126/26.138 e 26.139/26.159, subiram os autos a esta Corte, sendo a mim distribuídos em 16/08/2012.

Parecer do Parquet Federal às fls. 26.244/26.295 pela reforma parcial da sentença.

Hipótese de revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.



CECÍLIA MARCONDES
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036590-58.1998.4.03.6100/SP
1998.61.00.036590-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES
APELANTE : Ministério Público Federal
PROCURADOR : FERNANDA TEIXEIRA SOUZA DOMINGUES e outro
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
APELANTE : NICOLAU DOS SANTOS NETO
ADVOGADO : FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA e outro
: SP061991 CELMO MARCIO DE ASSIS PEREIRA
APELANTE : ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA
ADVOGADO : JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI e outro
APELANTE : MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A
ADVOGADO : MARCIO SOCORRO POLLET e outro
APELANTE : INCAL IND/ E COM/ DE ALUMINIO LTDA
ADVOGADO : MARCELO ROITMAN e outro
APELANTE : INCAL INCORPORACOES S/A e outros
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
: JOSE EDUARDO FERRAZ
ADVOGADO : ROSANA SCHMIDT MARQUES FAUSTINO e outro
APELANTE : CONSTRUTORA IKAL LTDA massa falida
ADVOGADO : CELIO DE MELO ALMADA FILHO e outro
APELADO : OS MESMOS
APELADO : DELVIO BUFFULIN
ADVOGADO : SEBASTIAO BOTTO DE BARROS TOJAL e outro
INTERESSADO : GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA -EPP e outros
: GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES S/A -EPP
: SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUCOES LTDA -EPP
: OK OLEOS VEGETAIS IND/ E COM/ LTDA
: OK BENFICA CIA NACIONAL DE PNEUS
: ITALIA BRASILIA VEICULOS LTDA
: BANCO OK DE INVESTIMENTOS S/A
: AGROPECUARIA SANTO ESTEVAO S/A
: LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
: CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA
: LINO MARTINS PINTO espolio
: MARIA NAZARETH MARTINS PINTO espolio
ADVOGADO : MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA
REPRESENTANTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO
No. ORIG. : 00365905819984036100 12 Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

Trata-se de apelações e remessa oficial em ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com assistência litisconsorcial ativa da UNIÃO, em face de DELVIO BUFFULIN, NICOLAU DOS SANTOS NETO, ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, INCAL INCORPORAÇÕES S.A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO FERRAZ, CONSTRUTORA IKAL LTDA. e INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. com o escopo de, liminarmente, compelir a corré INCAL INCORPORAÇÕES S.A. a promover a conclusão das obras relativas ao fórum trabalhista de 1ª instância da cidade de São Paulo, no prazo de 5 (cinco) meses a contar da propositura da ação civil subjacente, de forma a estar apto ao recebimento do" Habite-se "da Prefeitura Municipal de São Paulo, conforme previsão contratual assumida com o Poder Público, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O pedido principal consiste na procedência da ação civil pública para o fim de: a) declarar a nulidade dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado pelo corréu DELVIO BUFFULIN, com a corré INCAL ; b) declarar inadimplidas as obrigações assumidas pela INCAL INC. S.A. no contrato"Escritura de Venda e Compra lavrada em 19/12/1996 perante o 14º Cartório de Notas desta Capital; c) condenar a INCAL INC., em definitivo, a promover a total conclusão das obras, na forma pleiteada em sede de antecipação de tutela; d) caso não concedida a tutela, pleiteia a condenação da INCAL INC. no cumprimento da obrigação de fazer, consistente na conclusão das obras do Fórum Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo, sob pena de ser concluída por terceiros às suas expensas, na forma do art. 634, do CPC ou, ainda, apurando-se as perdas e danos; e) condenar as rés, pessoas jurídicas, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO FERRAZ à devolução aos cofres públicos da quantia desviada da construção do fórum trabalhista para o paraíso fiscal do Panamá; f) condenar os réus, solidariamente, a indenizar a União pelas perdas patrimoniais decorrentes do superfaturamento da obra pública, conforme artigos 159 e 1518, do Código Civil; g) condenar os réus, no que couber, às penas previstas no inciso I do art. 12, da LIA, quais sejam: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; g1) todos os réus, na condição de agentes públicos e beneficiários de atos ímprobos às penalidades previstas no art. 12, incisos II e III da LIA: ressarcimento integral do dano, perda de eventuais bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; h) condenação dos réus na reparação dos danos morais sofridos pela União, cujo valor deverá ser apurado em execução; e, i) reparação dos danos sofridos pela coletividade, com o retardamento da conclusão das obras, cujo valor deverá ser revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, de acordo com o disposto no artigo 13, da Lei nº 7.347/85, regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94.

Passo à análise das preliminares edificadas nos recursos de apelação, iniciando pelas prejudiciais às questões de mérito e, ato contínuo, aos agravos retidos reiterados nas razões recursais.


Da incompetência absoluta do Juízo a quo:

Sustenta o recorrente NICOLAU DOS SANTOS NETO a incompetência absoluta da 12ª Vara Federal de São Paulo e desta Corte Regional para processá-lo e julgá-lo por atos de improbidade administrativa, pois gozaria de foro privilegiado perante o E. Superior Tribunal de Justiça, conforme dispõe o art. 105, inciso I, c, da Constituição Federal e, ainda, que, como agente político, não poderia responder por atos de improbidade.

Assegura que os atos de improbidade são considerados crimes de responsabilidade, nos termos da Lei nº 1079/50, quando cometidos por agentes políticos no exercício de sua função.

Com escora no entendimento externado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação nº 2138/DF, pugna pelo reconhecimento da incompetência absoluta das duas instâncias da Justiça Federal.

Consigno inicialmente que a questão relativa à competência para processar e julgar a ação civil subjacente em relação aos réus detentores de foro por prerrogativa de função, já foi submetida à apreciação pelos Tribunais Superiores, os quais afastaram a incompetência em julgados assim ementados, in verbis:

"IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (CONSTITUIÇÃO, ART. 37, § 4º, CÓD. CIVIL, ARTS. 159 E 1.518, LEIS N /S 7.347/85 E 8.429/92). INQUÉRITO CIVIL, AÇÃO CAUTELAR INOMINADA E AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (MEMBRO DE TRT). COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO.

1. Segundo disposições constitucional, legal e regimental, cabe a reclamação da parte interessada para preservar a competência do STJ.

2. Competência não se presume (Maximiliano, Hermenêutica, 265), é indisponível e típica (Canotilho, in REsp-28.848, DJ de 02.08.93). Admite-se, porém, competência por força de compreensão, ou por interpretação lógico-extensiva.

3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituição, art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau.

4. De lege ferenda, impõe-se a urgente revisão das competências jurisdicionais.

5. À míngua de competência explícita e expressa do STJ, a Corte Especial, por maioria de votos, julgou improcedente a reclamação." (destaquei)

(Reclamação nº 591/SP - STJ - Corte Especial - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 15/05/2000).


Contra esse v. acórdão, interposto Recurso Extraordinário nº 377.114/SP, ao qual foi negado seguimento pelo E. Ministro Relator Marco Aurélio Mello, in verbis:

"COMPETÊNCIA - AÇÃO DE IMPROBIDADE - PRECEDENTE DO PLENÁRIO.

1.O Plenário do Supremo, em 15 de setembro de 2005, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797-2/DF e proclamou a incompatibilidade, com a Carta da Republica, da Lei nº 10.628/2002, no que esta acrescentou o § 1º e o § 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal. Considerou o Colegiado que a ação de improbidade administrativa teria natureza civil e, assim, não atrairia a competência por prerrogativa de função.

2.No caso, o que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo, presente a ação de improbidade, está em harmonia com o precedente do Supremo. Por isso mesmo, não se pode vislumbrar violência ao texto constitucional. Em síntese, não subsiste o que veio à balha com a Lei nº 10.628/2002. Incumbe ao Juízo, e não ao Superior, julgar a ação de improbidade formalizada.

3.Nego seguimento a este extraordinário.

4.Publiquem." (destaquei)

Ademais, o dispositivo constitucional invocado pelo recorrente para sustentar a competência do Superior Tribunal de Justiça é inaplicável ao caso vertente, porquanto não se trata de habeas corpus, mas ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Como cediço, a competência originária é, em regra, da primeira instância. Somente em casos excepcionais, expressamente previstos na Constituição da República, pertence aos Tribunais Superiores (STF, art. 102, I e STJ, art. 105, I) ou aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (art. 29, X). Há, também, casos de competência originária estabelecidos em lei federal (CF, arts. 113, 121 e 124) ou na Constituição do Estado (CF, art. 125, § 1º).

A competência originária decorre de norma constitucional e, diante de sua natureza restrita, compartilho da corrente doutrinária que entende pela inadmissão de interpretação extensiva.

Acerca da competência para julgamento de ação de improbidade administrativa aos que detém foro por prerrogativa de função, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797-2, ocorrido em 15 de setembro de 2005 (DJ de 19.12.2006), declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acrescera os parágrafos 1º e 2º ao artigo 84, do Código de Processo Penal.

A ementa do acórdão, da lavra do E. Ministro Sepúlveda Pertence, tem a seguinte redação:

"I. ADIN: LEGITIMIDADE ATIVA:" ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL "(ART. 103, IX, CF): ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP.

1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas" associações de associações "- do rol dos legitimados à ação direta.

2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de" associados efetivos "ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional.

II. ADIn: pertinência temática.

Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público.

III. foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada.

1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.

2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal.

3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior.

4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames.

5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa.

IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade.

1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação.

2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual.

3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar.

4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional.

5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies.

6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária.

V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.

1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal.

2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade.

3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado." (destaquei)

Tal decisão, bem se diga, está revestida de eficácia erga omnes e com efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública nas esferas federal, estadual e municipal, conforme preceitua o parágrafo único do art. 28, da Lei nº 9.882/99. impondo-se, em consequência, a necessária observância por tais órgãos, que deverão adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestação subordinante, houver decidido, seja no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionalidade, a propósito da validade ou da invalidade jurídico-constitucional de determinada lei ou ato Normativo.

Em recentes julgados, instados a se pronunciar sobre o tema, o STF reafirmou seu posicionamento no sentido de que "inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa" (AI 556727, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 26/04/2012; RE 540712-AgR-AgR/SP, rel. Min. Cármem Lúcia, julgado em 27/11/2012, DJe 13/12/2012; ARE 700359/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/08/2012, DJe 10/08/2012; AC 3170/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/06/2012, DJe 1º/08/2012).

E, ainda:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRERROGATIVA DE FORO. APLICAÇÃO A AGENTES POLÍTICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF. II - Agravo regimental improvido." (destaquei)

(Ag.Reg. no AI nº 678927/SP. - Rel. Ministro Ricardo Lewandowsky - Primeira Turma - DJ 01/02/2011).


"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO"JURA NOVIT CURIA"EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA - DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela aplicável o princípio" jura novit curia "ao julgamento do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questões que não tenham sido analisadas, de modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes. - Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes." (destaquei).

(AI 506323 AgR / PR - Segunda Turma - STF - Rel. Ministro Celso de Mello - Dje 01-07-2009).

Ve-se, pois, que o argumento do recorrente, no sentido da equiparação dos atos de improbidade aos crimes de responsabilidade, para sustentar a tese da incompetência do juízo a quo é desarrazoado.

Acerca do tema, extraio do voto do E. Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADIN 2.797/DF já colacionado, os seguintes excertos, in verbis:

"...

Nem se diga, finalmente, Senhora Presidente, que as sanções imponíveis em sede de ação civil por improbidade administrativa revestem-se de natureza penal, em ordem a justificar, com tal qualificação, o reconhecimento, na espécie, da legitimidade constitucional do diploma normativo impugnado nesta sede de fiscalização normativa abstrata.

Não se questiona que os atos de improbidade administrativa podem induzir a responsabilidade penal de seu autor, assumindo, na diversidade dos tipos penais existentes, múltiplas formas de conduta delituosa.

Ocorre, no entanto, que os atos de improbidade administrativa também assumem qualificação jurídica diversa daquela de caráter penal, apta, por isso mesmo, a viabilizar, no contexto da pertinente ação civil pública, a imposição das sanções previstas, expressamente, no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. (grifei).

Vê-se, da simples leitura do preceito constitucional em questão, que este distingue, de maneira muito clara, entre as sanções de índole civil e político-administrativa, de um lado, e aquelas de natureza criminal, de outro.

..."

Tampouco se sustenta a alegada impossibilidade de processar agentes políticos por atos de improbidade administrativa, imputando-lhes, apenas, crime de responsabilidade.

Com efeito, no citado julgamento da Reclamação nº 2.138, no qual o Plenário do STF discutiu a questão e decidiu, por apertada maioria (6 a 5) que naquele caso concreto o agente político - Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia - não responderia por ato de improbidade administrativa porque sua conduta já estaria tipificada pelo crime de responsabilidade previsto na Lei 1.079/50, não possui efeito erga omnes ou vinculante, conforme declarou a E. Ministra Ellen Gracie, ao proferir decisão terminativa na Reclamação nº 5.378, da qual extraio os seguintes trechos, in verbis:

"...

Ademais, a decisão proferida pelo Plenário desta Casa, em 13.6.2007, no julgamento da Reclamação 2.138/DF, não possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, não tendo o reclamante figurado no referido processo.

(...)

Assevere-se, finalmente, que não existe súmula vinculante quanto à matéria em debate nos presentes autos.

3.Ante o exposto, com fundamento nos arts. 38 da Lei 8.038/90 e 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, ficando prejudicada a apreciação do pedido de liminar." (destaque no texto original).

..."

E mais, frisou aquele Sodalício, no julgamento do Ag.Reg. na Medida Cautelar na Reclamação 6034/SP, que não há equiparação entre o caso decidido na Reclamação nº 2.138, que versa sobre a responsabilidade imputada a Ministro de Estado, e o caso especial dos prefeitos municipais, igualmente agentes políticos. Veja-se:

"PROCESSUAL. ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. CONFIGURAÇÃO COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ MONOCRÁTICO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os paradigmas invocados pelo agravante dizem respeito à estipulação da competência desta Suprema Corte, para processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado. II - O STF tem entendido, nessas hipóteses, que os atos de improbidade administrativa devem ser caracterizados como crime de responsabilidade. III - Na espécie, trata-se de prefeito municipal processado por atos de improbidade administrativa que entende ser de competência originária do Tribunal de Justiça local, e não do juiz monocrático, o processamento e julgamento do feito. IV - Não há identidade material entre o caso sob exame e as decisões invocadas como paradigma. V - Agravo improvido."(destaquei)

(Pleno, Rcl-MC-AgR nº 6034/SP, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 29/08/2008).

Ainda pela existência da duplicidade dos sistemas de responsabilização do agente político (política e judicial), o voto proferido pelo E. Ministro Joaquim Barbosa, ao acompanhar o E. Ministro Carlos Velloso no julgamento da RCL nº 2.138, divulgado no Informativo nº 471, daquela Corte Suprema, in verbis:

"Improbidade Administrativa e Competência - 8

O Min. Joaquim Barbosa acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto à conclusão de que os fatos em razão dos quais o Ministério Público Federal ajuizara a ação de improbidade não se enquadravam nas tipificações da Lei 1.079/50 e de que não seria aplicável, portanto, o art. 102, I, c, da CF. Em acréscimo a esses fundamentos, asseverava, também, a existência, no Brasil, de disciplinas normativas diversas em matéria de improbidade, as quais, embora visando à preservação da moralidade na Administração Pública, possuiriam objetivos constitucionais diversos: a específica da Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, § 4º, da CF, de tipificação cerrada e de incidência sobre um amplo rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham vínculo funcional com a Administração Pública; e a referente à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao Chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional, se completa com o art. da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, § 4º, da CF traduziria concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se, aos acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins políticos, ou seja, de apuração da responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de lançar no ostracismo político o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o estado de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que não se excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados diversos, não obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurídico admitiria, em matéria de responsabilização dos agentes políticos, a coexistência de um regime político com um regime puramente penal, afirmava não haver razão para esse mesmo ordenamento impedir a coabitação entre responsabilização política e improbidade administrativa. Entendia que eximir os agentes políticos da ação de improbidade administrativa, além de gerar situação de perplexidade que violaria os princípios isonômico e republicano, seria um desastre para a Administração Pública, um retrocesso institucional. Por fim, considerava que a solução então preconizada pela maioria dos Ministros, ao criar nova hipótese de competência originária para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo com a jurisprudência tradicional, segundo a qual a competência da Corte só poderia ser estabelecida mediante norma de estatura constitucional, sendo insuscetível de extensões a situações outras que não as previstas no próprio texto constitucional. Destarte, a ação proposta deveria ter seu curso normal perante as instâncias ordinárias."

Conclui-se, assim, que os precedentes citados pelo recorrente em divergência ao entendimento até o momento externado pelo guardião da Constituição Federal, não são hábeis a infirmar a competência do Juízo a quo e desta Corte Regional, a qual resta mantida.

Dessarte, rejeito a preliminar de incompetência do Juízo a quo e deste Regional.

Superada a questão relativa à competência do Juízo, passo à análise das demais questões arguidas pelos réus.


Da Prescrição

Assevera o recorrente NICOLAU DOS SANTOS NETO que seu mandato de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região terminou em 15/09/1992, todavia, somente foi citado na ação civil pública subjacente em 05/11/1998, quando já havia decorrido o prazo de cinco anos, previsto no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Igualmente sustenta a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. a ocorrência de prescrição, haja vista que entre a data dos fatos e a propositura da ação teria decorrido mais de cinco anos.

Não há que se falar em prescrição nos termos do art. 23, I da Lei nº 8.429/92, porquanto o § 5º do art. 37 da Constituição Federal é claro ao dispor que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento"(destaquei).

Portanto, são imprescritíveis as pretensões de ressarcimento do dano causado ao erário, não sendo outro o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DAS PENALIDADES. PLEITO DE RESSARCIMENTO. CUMULAÇÃO. DESNECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOVAÇÃO.

1. Apesar de prescrita a ação civil de improbidade administrativa quanto à aplicação das penalidades, ainda persiste o interesse de obter o ressarcimento do dano ao erário, visto que se trata de ação imprescritível.

2. A alegação de que o Ministério Público não tem legitimidade para propor a ação de ressarcimento constitui inovação recursal, vedada no âmbito do regimental.

3. Agravo regimental conhecido em parte e não provido" (negritei)

(STJ, 2ª Turma, AgRg no Resp 1287471/PA, relator Ministro Castro Meira, DJe 04/02/13).


"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que deu provimento ao agravo de instrumento para declarar a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor Ação de improbidade Administrativa visando o ressarcimento dos danos aos erário decorrente de ato de improbidade administrativa, no caso, concessão irregular de benefícios previdenciários.

2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por improbidade administrativa, é imprescritível. Daí porque o art. 23 da Lei n. 8.429/92 tem âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo diploma normativo.

3. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para a propositura de ação objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade administrativa, no caso, a alegada concessão irregular de benefícios previdenciários. .

4. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade do Ministério Público e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que sejam analisadas as questões apresentadas no agravo de instrumento dos ora recorridos"(destaquei)

(STJ, 2ª Turma, Resp 1292699/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 11/10/12).

Ainda que assim não fosse, NICOLAU DOS SANTOS NETO, após o término de sua gestão como Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, assumiu o cargo de Presidente da Comissão de Obras do Fórum Trabalhista onde permaneceu até 15/09/1998, quando foi exonerado do cargo, período no qual, segundo o Ministério Público Federal, desempenhou papel decisivo para a configuração das ilegalidades em detrimento da obra pública.

Ademais, pelos mesmos fatos, o apelante NICOLAU DOS SANTOS NETO foi condenado pela prática dos crimes capitulados nos artigos 312 (peculato-desvio), em continuidade delitiva, artigo 171, § 3º (estelionato qualificado) e 317, § 1º (corrupção passiva), na forma do artigo 69, todos do Código Penal. Por estes crimes, a condenação ficou definida em, respectivamente, 11 anos e 4 meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 dias-multa, no valor unitário de R$ 1.000,00; 7 anos de reclusão, além de sanção pecuniária fixada em 300 dias-multa, no valor unitário de R$ 1.000,00; e, 8 anos e 2 meses e 20 dias de reclusão, além de sanção pecuniária fixada em 300 dias-multa, no valor unitário de R$ 1.000,00, em regime fechado.

Nesse passo, considerando que os atos ímprobos atribuídos a NICOLAU DOS SANTOS NETO caracterizam, também, infração penal, incide na espécie o inciso II, do art. 23, da Lei nº 8.429/92, segundo o qual as ações para aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa devem ser propostas dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

A lei específica a que se refere o dispositivo acima citado é a Lei nº 8.112/90, que, no inciso IV do seu art. 132, afirma a aplicação da penalidade de demissão no caso de improbidade administrativa.

O art. 142, § 2º da mencionada lei, por seu turno, ao regular os prazos prescricionais, se reporta à lei penal nas hipóteses em que as infrações disciplinares igualmente constituírem crimes, como no caso vertente.

Nessa toada, nos moldes do art. 109, do Código Penal, sendo de 16 anos a pena máxima prevista para o crime de corrupção passiva (art. 317, § 1º, do CP), este será o prazo para a prescrição dos atos de improbidade administrativa do apelante NICOLAU DOS SANTOS NETO.

Rejeito, assim, a preliminar de prescrição.


Da nulidade decorrente da inobservância do art. 17, da Lei nº 8.429/92

Sustenta, em preliminar, a apelante INCAL ALUMÍNIO a inobservância do juízo de delibação previsto no art. 17, da Lei nº 8.429/92, que prevê a notificação dos requeridos para oferecimento de defesa prévia.

O argumento da apelante é desarrazoado e desprovido de qualquer fundamento e, assim, foi aduzido apenas para o ser, na medida em que não se sustenta.

Com efeito, a ação civil pública subjacente foi ajuizada em 27/08/1998, ao passo que a introdução do juízo de delibação, previsto no art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92, somente ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 2.225-45 de 2001, quando a ação civil já estava em curso com réus já regularmente citados.

Ademais, a apelante deixou de apontar o seu prejuízo com a oportunidade de apresentação de uma defesa prévia, ressalte-se, à época não prevista e, nesse passo, ausente a demonstração do prejuízo, não há que se falar em nulidade do processo.

Rejeito, assim, essa preliminar de nulidade decorrente da inobservância do juízo de delibação.


Das preliminares edificadas pelos recorrentes do Grupo OK:

1) Da legitimidade recursal dos terceiros, réus na Ação Civil Pública de nº 2000.61.00.012554-5, conexa à ação civil pública originária:

A legitimidade recursal dos recorrentes, terceiros estranhos à relação processual originária, a meu ver, é evidente, pois, embora não integrem o polo passivo da ação civil pública subjacente, foram solidariamente condenados no pagamento de danos materiais causados à UNIÃO pelas condutas especificadas na exordial.

Consigno, por oportuno, que o Juízo a quo houve por bem não receber o recurso de apelação manejado pelo Grupo OK, ensejando a interposição do Agravo de Instrumento de nº 2012.03.00.020020-7, no qual proferi decisão terminativa dando-lhe provimento, já transitada em julgado, da qual extraio os seguintes excertos, in verbis:

"...

O presente recurso comporta julgamento com base no artigo 577, § 1º-A, do CPC, dado que a r. decisão agravada está em manifesto confronto com a legislação processual civil, bem assim com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem. Verifico que os agravantes, mesmo sendo terceiros estranhos à ação civil pública subjacente, circunstância que, inclusive, serviu de fundamento para o decisum agravado, foram condenados, solidariamente com os réus, na parte dispositiva da sentença, no pagamento de danos que teriam sido causados ao erário.

Consigno que o fato de terem sido os agravantes condenados, solidariamente, com os réus da ação originária, é suficiente para legitimá-los na interposição do recurso de apelação.

Dispõe o art. 499, § 1º, do CPC, in verbis:

'Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

...'

No caso em testilha, os agravantes são terceiros diretamente prejudicados pela sentença hostilizada no apelo manejado e não recebido porquanto, mesmo não sendo parte no feito, foram condenados solidariamente com os réus e, assim, decorre inegável interesse jurídico (direto e não reflexo) na reforma da decisão, que lhes foi desfavorável.

Nesse sentido, o julgado assim ementado, in verbis:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CESSÃO DE CRÉDITOS. DECISÃO DEFERITÓRIA DE PENHORA EM EXECUÇÃO FISCAL, QUE ALCANÇA OS CRÉDITOS CEDIDOS. TERCEIRO PREJUDICADO. LEGITIMIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO PELA ALÍNEA C: DECISÃO PROFERIDA POR MAIORIA DE JUÍZES FEDERAIS CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC, NÃO CONFIGURADA.

1. O terceiro prejudicado, legitimado a recorrer por força do nexo de interdependência com a relação sub judice (art. 499, § 1º, do CPC), é aquele que sofre um prejuízo na sua relação jurídica em razão da decisão. (Precedentes: AgRg na MC 7.094/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 782.360/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 07/12/2009; REsp 927.334/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 06/11/2009; REsp 695.792/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 19/10/2009; REsp 1056784/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 29/10/2008; REsp 656.498/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2007, DJ 03/09/2007; REsp 696.934/PB, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007; REsp 740.957/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 07/11/2005; REsp 329.513/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2001, DJ 11/03/2002)

(...)

8. A empresa cessionária (segunda agravante), sobre a qual incidiu a constrição, ostenta legitimação recursal como terceiro prejudicado, ante a demonstração da ocorrência de prejuízo na sua esfera jurídica, em razão de a decisão proferida em execução fiscal ter deferido penhora, alcançando parte dos créditos cedidos, integrantes do seu patrimônio.

9. É que, a teor do art. 499, § 1º, do CPC, a faculdade de recorrer de terceiro prejudicado é concedida ante a demonstração da ocorrência de prejuízo jurídico, vale dizer, o terceiro, titular de direito atingível, ainda que reflexamente, pela decisão e, por isso, pode impugná-la.

10. A doutrina de Barbosa Moreira é escorreita nesse sentido, verbis :

"O problema da legitimação, no que tange ao terceiro, postula o esclarecimento da natureza do prejuízo a que se refere o texto legal. A redação do § 1º do art. 499 está longe de ser um modelo de clareza e precisão: alude ao nexo de interdependência

entre o interesse do terceiro em intervir "e a relação jurídica submetida à apreciação judicial", quando a rigor o interesse em intervir é que resulta do "nexo de interdependência" entre a relação jurídica de que seja titular o terceiro e a relação jurídica deduzida no processo, por força do qual, precisamente, a decisão se torna capaz de causar prejuízo àquele.

...

(...) observe-se que a possibilidade de intervir como assistente reclama do terceiro "interesse jurídico" (não simples interesse de fato!) na vitória de uma das partes (art. 50). Apesar, pois da obscuridade do dispositivo ora comentado, no particular, entendemos que a legitimação do terceiro para recorrer postula a titularidade de direito (rectius: de suposto direito) em cuja defesa ele acorra. Não será necessário, entretanto, que tal direito haja de ser defendido de maneira direta pelo terceiro recorrente: basta que a sua esfera jurídica seja atingida pela decisão, embora por

via reflexa."(in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 15ª ed., Ed. Forense, p. 295/296).

(...)

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para admitir o recurso do terceiro prejudicado, retornando os autos para ser julgado pela instância a quo. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (destaquei)

(RESP nº 1091710 - STJ - Corte Especial - Rel. Min. Luiz Fux - Dje 25/03/2011).

Nesse passo, impõe-se a reforma do decisum guerreado, para o fim de viabilizar o recebimento do recurso de apelação interposto pelos agravantes.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, com fulcro no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, visto que a r. decisão agravada se encontra em manifesto confronto com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte.

Traslade-se cópia reprográfica desta decisão para os autos de nº 0036590-58.1998.403.6100.

Após as cautelas de praxe, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se."

Dessarte, acolho a preliminar para reconhecer a legitimidade recursal dos recorrentes e, por conseguinte, para conhecer do recurso de apelação aviado pelo Grupo OK.


2) Da nulidade da sentença por desrespeitar o limite do pedido e o limite subjetivo da causa, além de ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

A nulidade, no dizer dos recorrentes, decorreria da condenação solidária com os réus no pagamento dos danos materiais apurados na instrução, prevista na parte dispositiva da sentença, sem que lhes tivesse sido concedido o contraditório e a ampla defesa.

Com efeito, ao consignar na parte dispositiva da sentença a extensão dos efeitos da condenação de terceiros estranhos à relação processual no pagamento de danos materiais, em solidariedade com os réus da ação civil sob julgamento, o E. Juízo a quo incorreu em parcial nulidade.

Como bem observado, inclusive pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, o pedido de condenação está circunscrito aos réus da ação subjacente, como, aliás, não poderia deixar de ser, considerando que os efeitos da sentença somente incidem sobre as partes litigantes, às quais franqueados o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Por certo, o E. Juízo monocrático, por cautela, pretendeu registrar que os recorrentes responderão pelos danos causados ao Erário, decorrentes dos fatos apurados em ambas as ações civis conexas, todavia, há que se ressaltar que essa responsabilidade deve ser apurada nos autos da ação civil da qual fazem parte, ou seja, aquela de nº 2000.61.00.012554-5. É naquele feito que se apurará a existência, ou não, de responsabilidade e no âmbito do qual será fixada a eventual condenação dos recorrentes.

Nesse passo, embora uma parte do dispositivo da sentença esteja maculada pelo vício de nulidade, juridicamente não se pode conceber, em evidente homenagem ao princípio da economia processual, que esta mácula ultrapasse os limites da parcela viciada, contaminando toda a sentença e impondo desnecessários sacrifícios e prejuízos às partes. Nessa linha de raciocínio, destaco o ensinamento do professor Humberto Teodoro Júnior:

"A nulidade, então, é parcial, não indo além do excesso praticado, de sorte que ao julgar o recurso da parte prejudicada, o tribunal não anulará todo o decisório, mas apenas decotará aquilo que ultrapassou o pedido."(in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Ed. Forense, 2009, p. 510)

Assim, conquanto reconheça a nulidade existente, manifesto entendimento no sentido de simplesmente afastar a parte do dispositivo da sentença que extravasou os limites do pedido. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. POSSIBILIDADE. A sentença extra petita é nula, não ocorrendo o mesmo com a sentença ultra petita, isto é, a que decide além do pedido. Esta, ao invés de ser anulada deverá ser reduzida aos limites do pedido. Nego provimento ao agravo regimental."

(STJ - Terceira Turma, AGEDAG 885455, processo 200700552140, Rel. Des. Conv. TJ/BA Paulo Furtado, j. 23/06/2009, publicado no DJE em 04/08/2009)

Assim, acolho parcialmente a preliminar de nulidade da sentença, tão-somente para reconhecer o malsinado vício em sua parte dispositiva e, assim, extrair a condenação dos recorrentes GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S.A., GRUPO OK EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA., OK ÓLEOS VEGETAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., OK BENFICA COMPANHIA NACIONAL DE PNEUS, ITÁLIA BRASÍLIA VEÍCULOS LTDA., BANCO OK DE INVESTIMENTOS S.A., AGROPECUÁRIA SANTO ESTEVÃO S.A., LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, ESPÓLIO DE LINO MARTINS PINTO e ESPÓLIO DE MARIA NAZARETH MARTINS PINTO no pagamento dos danos materiais, porquanto não integram qualquer dos polos da relação processual originária deste recurso.

Diante do acolhimento da preliminar de parcial nulidade da parte dispositiva da sentença, com a exclusão dos recorrentes dos efeitos da condenação por danos materiais nela imposta, resta prejudicada a análise dos demais pedidos formulados.


Das alegações de nulidade da sentença - extra, citra e ultra petita

Igualmente afirma o recorrente ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA que a sentença deve ser anulada porque não teria se limitado aos termos da peça inaugural, na qual lhe foi atribuída somente a responsabilidade pela elaboração de laudos de medição em descompasso com o efetivo andamento da obra, mas, foi além, considerando o suposto recebimento de cheques oriundos de empresas do Grupo Monteiro de Barros como indício de favorecimento ilícito à empresa responsável pela obra que tinha o dever de fiscalizar. A sentença, no seu entendimento, seria, portanto, extra petita.

Segundo o princípio da adstrição ou da congruência, deve haver a necessária correlação entre o pedido/causa de pedir e o provimento judicial (ex-vi artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil), sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita.

Especificamente no que respeita ao recorrente ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, verifico que a petição inicial narra, objetivamente, a conduta que lhe é atribuída, conforme se extrai dos seguintes excertos, in verbis:

"XIII - DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRATICADOS PELO CO-RÉU ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA

Por tudo que já foi dito acima, especialmente no título IV desta exordial, exsurge clara a responsabilidade do réu nos fatos apontados; contratado pelo TRT, em maio de 93, para, segundo suas próprias palavras 'fiscalizar a implantação da obra e emitir relatórios mensais, o que tem feito desde junho de 93'.

Segundo este, em setembro de 97 'já havia entregue o 49º relatório' ao TRT; tais relatórios tinham por finalidade propiciar a liberação de verbas para a INCAL 'por volta de 1.993, foi-lhe solicitado pelo Presidente da Comissão de Construção, Dr. Nicolau, uma análise do cronograma físico-financeiro do empreendimento, de forma a permitir, diante do exame da situação atual da implantação do empreendimento, a contrapartida dos recursos alocados na referida implantação; ... que esse tipo de parecer lhe foi solicitado todas as vezes em que deveria haver liberação de recursos' (trecho de sua declaração prestada ao Ministério Público em 25.09.97).

É, pois, ponto extreme de dúvida a sua decisiva participação na indevida liberação de recursos a favor da INCAL, do que resultou o flagrante descompasso entre o cronograma físico com o financeiro do empreendimento, e locupletamento indevido dos réus, em detrimento do Fórum Trabalhista.

Não se diga que agiu de boa-fé ou por falta de conhecimentos técnicos, dada sua condição de expert no assunto, ou seja, trata-se de engenheiro, segundo suas próprias palavras 'já tendo atuado como perito judicial na área de engenharia em feitos em trâmite perante a Justiça Federal'...

Certo é que o responsável pelas liberações dos recursos públicos era o Presidente do Tribunal, mas igualmente certo é que tal ordem vinha respaldada nos relatórios emitidos por esse co-réu, falseando a verdade dos fatos, atestando a realização de etapas do empreendimento que não haviam sido sequer iniciadas, como, algumas delas não o foram, até hoje.

Confira-se o atual relatório da Equipe de Inspeção do TCU: (anexo XVI, fls 55 a 80):

'Do levantamento realizado, a Equipe constatou que o estágio de desenvolvimento físico da obra é aproximadamente 64,15% denotando um descompasso entre os valores devidos e os valores pagos, os quais, vale lembrar, são da ordem de 98,70%.

Conforme demonstrativo de fls 76/78, verifica-se diferenças entre os valores medidos, qual seja, entre o montante de recursos físico-financeiros que a Construtora declara terem sido alocados na obra, segundo os relatórios do engenheiro Gama, e o percentual apurado pela Equipe de Inspeção. Isto porque foram incluídos nas medições itens de serviço incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos.

(...) A 'Superestrutura', que consta como praticamente concluída (99,99%), encontra-se muito aquém da finalização. Esse item de orçamento inclui dois serviços sequer iniciados, que são a Estrutura Espacial, avaliada em R$ 9.340.000,00 (nove milhões, trezentos e quarenta mil reais) e as Passarelas Metálicas, em fase de projeto, com valor aproximado de R$ 2.365.000,00 (dois milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais).

(...) Da mesma forma, sobressaem inconsistências entre as medições do Engenheiro Gama e as da Equipe de Inspeção nos seguintes itens: esquadria madeira (86,80% para 15,97%), esquadria metálica (98,42% para 8,67%); vidros (98,11% para 6,31%); impermeabilização (93,52% para 11,56%); pisos internos (97,57% para 10,34%), elétrica/telefonia (99,80% para 37,05%); elevadores (98,86% para 20,24%); paisagismo (33,00% para 0,00%).'

Diante do exposto, Excelência, está comprovada a lesão ao patrimônio público, bem como a violação dos princípios administrativos da legalidade, moralidade, honestidade, economicidade, impessoalidade, bem como a subsunção da sua conduta aos arts. 10, incisos I, V, XI e XII e 11, incisos I e II da Lei de Improbidade Administrativa.

..."(os destaques estão no texto original)

Da leitura da petição inicial é possível depreender que o autor descreveu os fatos constitutivos do seu direito, mormente aqueles necessários à identificação do objeto e da causa de pedir que dão azo à pretendida condenação por atos de improbidade causadores de danos ao Erário.

A partir dos fatos narrados teve início ampla produção de provas, destinadas a comprovar o quanto alegado na exordial, inclusive a efetiva participação do recorrente no esquema de desvio de verbas públicas facilitado pela emissão de relatórios inverídicos, que atestavam a regularidade da obra de construção do Fórum Trabalhista, quando era evidente o descompasso entre o cronograma físico e financeiro.

Ao prolatar a sentença, considerou o Juízo a quo os fatos atribuídos ao recorrente, narrados na petição inicial, vale dizer, não desbordou do que lhe foi imputado, ao contrário, pautou-se nos fatos e na prova técnica produzida no curso da instrução que os corroborou, conforme se extrai dos seguintes excertos, in verbis:

"...

Por outro lado, dos documentos acostados aos autos, inclusive, dos relatórios e medições constantes dos anexos XVIII a XXIII, que foram elaborados sem obediência às normas exigidas pelo ordenamento administrativo, quer seja, faltou profissionalismo na sua atuação o que, realmente, deu causa - como afirmado pelo Ministério Público Federal, corroborado pelas decisões do Tribunal de Contas da União - ao alegado descompasso entre o cronograma físico e financeiro da obra.

(...)

Nesse sentido, quando da realização da segunda perícia judicial, verifico que os Senhores Peritos Judiciais não conseguiram detectar a metodologia aplicada por Gama e Silva, concluindo que 'não foi possível identificar os métodos e critérios utilizados pelo referido Engenheiro' (fl. 20060) como também 'não foram identificados diários de obras' (fl. 20060). Tudo isso apesar de levar à verificação da precariedade dos trabalhos elaborados pelo engenheiro Gama e Silva, deverá ser analisado, no decorrer desta decisão se houve por parte deste co-réu um mínimo de má-fé que possa revelar se realmente estamos frente a um comportamento desonesto.

Trago à colação expressa afirmação dos senhores peritos judiciais, no sentido de que 'os relatórios analisados não apresentam quantitativos que possibilitem uma análise direta entre o cronograma físico apresentado pela Incal e os trabalhos efetivamente realizados' (fls. 20052), o que denota a presença de grave desídia, senão vejamos...

(...)

Dentre os pontos considerados relevantes quando da análise do contrato do TRT/INCAL, efetuada pela SECEX-SP, consta 'distorções nos pareceres técnicos emitidos pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, uma vez que autorizam pagamento com base no montante de recursos financeiros que a Construtora alega terem sido alocados nos empreendimentos, e não na medição física dos serviços já executados.

(...)

Nessa esteira, considero por força dos elementos probatórios trazidos aos autos, que a atuação do engenheiro Gama e Silva foi realmente a causa justificadora à deliberação das indigitadas liberações de parcelas do preço contratado, apesar de seus alertas, quando em várias ocasiões, ressalta o descumprimento dos contratos 'à ordem', recomendando à Comissão de Construção o diligenciamento junto aos fornecedores, como também afirmando a necessidade de uma auditoria técnica dos contratos.

Do exame dos Pareceres Técnico Suplementar relativo à Evolução Física da Implantação do Fórum Trabalhista de São Paulo (fls. 15270/15619) em cotejo com a Inspeção realizada pela empresa L.A. Falcão Bauer, bem como relatório comparativo do Tribunal de Contas da União (fls. 22488/22489), restaram detectadas diferenças substanciais entre os cronogramas físicos e financeiros elaborados por esses profissionais, o que denota ter havido cabal discrepância dos dados expostos. Não há, pois, como considerar confiáveis os relatórios do Engenheiro Gama e Silva.

Pois bem, considerando o alegado descompasso entre o cronograma físico e financeiro da obra, nos termos dos pareceres elaborados pelo engenheiro Gama e Silva, inexistem dúvidas de que esses relatórios contribuíram para sustentar os atos que conduziram ao desbaratamento do erário público por ocasião da construção do Fórum Trabalhista de São Paulo.

..."(os negritos estão no texto original)

In casu, do exame da exordial em cotejo com a sentença, cuja prolatora se pautou na prova técnica produzida, sempre atenta ao pedido deduzido na exordial, verifica-se que não restou configurada violação ao princípio da congruência.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA PETIÇÃO INICIAL.

1. Consoante o princípio da congruência, exige-se a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita, a teor do que prescrevem os arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil.

2. A pretensão deduzida em juízo não se limita a determinado capítulo da petição inicial, merecendo atenção do julgador tudo o que se pode extrair mediante interpretação lógico-sistemática das razões apresentadas. Precedentes.

3. In casu, não se verifica a ocorrência de julgamento extra petita, uma vez que a sentença, ao condenar a ré ao pagamento de pensão vitalícia, ateve-se ao que pleiteado pelo autor no corpo da petição inicial, não obstante na sua parte final tenha requerido o pagamento de complementação de aposentadoria em face da invalidez.

4. Recurso especial a que se nega provimento." (destaquei)

(REsp 874430 / MA - STJ - Quarta Turma - Rel. Min. Raul Araújo - Dje 07/12/2011)

No vício de nulidade por julgamento extra petita incorre a decisão que julga procedente o pedido com base em fato diverso daquele narrado pelo autor na inicial como fundamento do seu pedido, e tal circunstância, como exaustivamente demonstrado, não ocorre no caso em apreço.

Ademais, não há falar em julgamento extra petita por ter sido considerada prova documental encartada aos autos, sobretudo porque tais provas, consubstanciadas nas cópias reprográficas das microfilmagens dos cheques recebidos do GRUPO MONTEIRO DE BARROS pelo apelante ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA antes mesmo de ser contratado pelo TRT 2ª Região, habitam os presentes autos (fls. 753/826 do apenso de documentos sigilosos) desde dezembro de 1999, portanto, não se reveste de qualquer novidade ou surpresa.

Ainda que assim não fosse, é possível depreender que, após terem sido novamente carreadas aos autos pelo Ministério Público Federal em 21/10/2008 (fls. 22.754/22.949 - vol. 97), o recorrente teve franqueada vista dos autos no período de 17 a 26/11/2008, portanto, poderia ter se manifestado sobre os documentos já encartados, porém, preferiu quedar-se inerte para, em sede recursal, alegar cerceamento de defesa.

Com efeito, entendo que o direito de defesa do recorrente não foi cerceado, porquanto seus patronos tiveram vista dos autos em diversas oportunidades nestes mais de quinze anos de trâmite processual e de pelo menos quatorze da juntada aos autos das microfilmagens dos cheques por ele recebidos do GRUPO MONTEIRO DE BARROS, o mesmo que ele deveria fiscalizar por força do contrato de prestação de serviços firmado com o TRT 2ª Região.

Além disso, na oportunidade que teve, por ocasião do oferecimento de memoriais, poderia ter se insurgido e pleiteado eventual devolução de prazo para se manifestar, no entanto, preferiu o silêncio, de forma que agora pretende se beneficiar da própria inércia para sustentar a existência de afronta ao seu direito de defesa. Nada mais abusivo.

Cumpre notar que os documentos foram encartados nos autos da ação penal nº 2000.61.81.003274-1, promovida contra o recorrente, que teve sobre eles amplo acesso, ou seja, já eram de seu conhecimento.

Como já salientado, a sentença hostilizada, conquanto tenha feito referência aos cheques recebidos pelo recorrente, baseou a responsabilidade e a participação de ANTONIO CARLOS na prova técnica produzida nos autos da ação civil pública subjacente.

Dessarte, também sob esse prisma, inexiste qualquer pecha de nulidade na sentença guerreada e, portanto, rejeito esta preliminar.

Da mesma forma não constato a ocorrência de julgamento citra petita, arguido pelo recorrente NICOLAU DOS SANTOS NETO a pretexto de não terem sido apreciados na sentença todos os temas por ele abordados em sua defesa.

É cediço que o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, mas, apenas, motivar adequadamente a decisão. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007.

Sobreleva notar que não é porque determinados argumentos não tenham sido especificamente citados na sentença que eles não tenham sido analisados. É possível concluir a análise integral dos autos pelo Juízo prolator da sentença, todavia, somente as questões necessárias para fundamentar a decisão foram consignadas.

Assim, REJEITO a preliminar de nulidade da sentença também por este fundamento.


Preliminar aduzida pelo recorrente ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA

Preliminarmente, postula o recorrente ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA o conhecimento e julgamento do agravo retido interposto contra a decisão saneadora proferida às fls. 14.118/14.127, que deixou de acolher as preliminares de inépcia da petição inicial em relação a ele e de sua ilegitimidade passiva.

Assegura o recorrente que a petição inicial não teria lhe imputado qualquer conduta ímproba, antes ressaltando que foi regularmente contratado pelo TRT da 2ª Região justamente para fiscalizar a obra em curso, tendo reiteradamente alertado a Comissão de Licitação em seus relatórios a respeito do descompasso físico-financeiro da obra. Decorreria daí a conclusão de sua ilegitimidade passiva.

Conheço do agravo retido, porquanto regularmente reiterado, nos moldes estabelecidos pelo art. 523 § 1º, do CPC.

Com efeito, a petição inicial descreve detalhadamente a participação do recorrente ANTÔNIO CARLOS em dois capítulos, destacada a sua contratação para fazer vistorias e medições, cujos relatórios eram entregues à Comissão de Obras, presidida pelo corréu NICOLAU DOS SANTOS NETO, bem como ao Presidente do TRT, responsável pela liberação dos recursos. Consta, com amparo no relatório da Equipe de Inspeção do Tribunal de Contas da União, que as medições não guardavam relação com o efetivo andamento da obra e tinham por finalidade precípua justificar os desembolsos a favor da construtora.

Narra a inicial que o recorrente foi contratado em junho de 1993 com o objetivo de atestar falsamente o estágio da obra e assim fez por cinco anos, durante os quais produziu laudos em descompasso com o andamento físico da obra, possibilitando o favorecimento indevido da construtora em detrimento dos recursos públicos, conduta considerada ímproba, sujeita às penalidades previstas na Lei 8.429/92.

Inexiste, pois, a propalada inépcia da peça inaugural, tampouco a ilegitimidade passiva do recorrente, razão pela qual, de se negar provimento ao agravo retido.


Preliminar edificada pela recorrente INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA.:

Preliminarmente, postula a recorrente INCAL ALUMÍNIO o julgamento do agravo retido interposto às fls. 14.145/14.151 contra a decisão saneadora de fls. 14.115/14.127, tão-somente na parte que deixou de acolher as preliminares de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva ad causam, abdicando da questão relativa à incompetência do juízo, também deduzida no agravo retido (fls. 24.698 - item 3).

Assevera a recorrente que na peça inaugural não lhe foi imputado qualquer ato ímprobo, razão pela qual ausente a causa de pedir, bem como da descrição dos fatos não decorreria logicamente o pedido. Diz que a legitimidade ad causam é aferida com base no direito substancial sustentado pelo autor, no entanto, no caso vertente, nenhuma conduta delituosa, omissiva ou comissiva lhe é atribuída, mas apenas o fato de ser a vencedora do certame e de ter sido a INCAL INC., a empresa a quem foi adjudicado o objeto da licitação.

Depreende-se da peça exordial a descrição da participação ativa da recorrente INCAL ALUMÍNIO em todos os atos relativos ao procedimento licitatório, que teve por objeto a construção do fórum trabalhista de São Paulo, mormente a apresentação de projeto do empreendimento e, após sagrar-se vencedora do certame, na iminência da adjudicação do contrato, criou em 19/02/1992, juntamente com a corré MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., representada pelo corréu FÁBIO MONTEIRO DE BARROS, a sua subsidiária, também ré, INCAL INCORPORAÇÕES S.A., a quem, embora recém-criada e sequer habilitada no certame, foi adjudicado o objeto da licitação.

Ademais, a inicial traz em seu bojo a narrativa exata do esquema engendrado pelos réus, com a colaboração da recorrente para obter vantagem indevida na construção do fórum trabalhista de São Paulo e, decorrência lógica desse esquema, que teria ocasionado sérios prejuízos aos cofres públicos, o pedido de condenação dos envolvidos às penas previstas na Lei de Improbidade.

Teria a recorrente, ainda no dizer do autor, praticado atos de improbidade ao fazer parte dessas manobras tidas por fraudulentas, com o escopo de lesar o Erário, e delas se beneficiou, ainda que de modo indireto, tudo a ensejar a sua legitimidade passiva, nos termos do artigo , da Lei nº 8.429/92.

Se há, ou não, prova efetiva do benefício que teria sido obtido pela recorrente, é circunstância reservada ao mérito da ação e não de ilegitimidade ad causam.

Assim, não constato a inépcia da inicial, tampouco a ilegitimidade ad causam da recorrente e, portanto, nego provimento ao agravo retido de fls. 14.145/14.151.


Preliminar edificada pelo recorrente NICOLAU DOS SANTOS NETO:

Em preliminar, pleiteia o recorrente NICOLAU DOS SANTOS NETO o conhecimento e provimento do agravo retido de fls. 21.631/21.646, no qual impugna a decisão que indeferiu a oitiva do perito assistente na audiência de instrução e julgamento realizada em 23/09/1998, para o fim de decretar a nulidade absoluta, inconvalidável e insanável do decisum atacado.

Urge consignar o pouco cuidado do recorrente ao reiterar nas razões de apelação o conhecimento do agravo retido, pois deixou de indicar as folhas em que foi acostado, mencionou erroneamente a data da audiência em que deveria ser ouvida a testemunha como sendo 23/09/1998 e 23/09/1988 quando o correto é 29/01/2008 - fls. 21.422/21.426 (vol. 90) e sequer declinou o nome da testemunha.

Pois bem, ao compulsar os autos constatei a interposição de agravo retido às fls. 21.631/21.640, no qual se insurge o recorrente contra a inobservância do prazo de antecedência de cinco dias para intimação do perito assistente e a ausência de instrução do mandado com os quesitos que deveriam ser por ele esclarecidos.

A alegação do recorrente é inverídica porquanto o assistente técnico foi regularmente intimado no dia 22/01/2008 (fls. 21.419) para comparecer à audiência designada para o dia 29/01/2008, portanto, observado o prazo de cinco dias previsto no parágrafo único do art. 435, do CPC.

Relativamente à ausência de instrução do mandado com os quesitos apresentados pelo recorrente, entendo que a providência se afigura irrelevante no caso, porquanto o assistente indicado para prestar esclarecimentos em audiência é da confiança do próprio recorrente que pleiteou a produção da prova oral, o qual poderia ter entregado diretamente a cópia dos quesitos que apresentou em Juízo.

Em verdade, o perito assistente prestou seu depoimento na audiência realizada em 29/01/2008 e, naquela oportunidade, foram indeferidos alguns quesitos formulados pelo recorrente. É dessa decisão que o recorrente se insurge por intermédio do agravo retido.

Com efeito, dispõe o artigo 523, § 3º, do CPC:

"Art. 523.

...

§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante".

Conquanto a defesa do recorrente tenha afirmado em audiência a intenção de interpor agravo retido, deixou de declinar naquela oportunidade as razões do recurso, conforme dispõe a letra da lei, assim, o posterior oferecimento da peça recursal é intempestivo e acarretou a preclusão do direito invocado.

Dessarte, não conheço do agravo retido de fls. 21.631/21.640.


O pedido de assistência judiciária gratuita, formulado pelo recorrente ainda em sede preambular, não é novo, ao contrário, é reiterado sem que tenha ocorrido qualquer alteração na situação fática já analisada por este colegiado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 0017672-79.2012.4.03.0000, originário destes mesmos autos e, ainda, do agravo de instrumento nº 2005.03.00.040747-8, tirado de ação de execução de acórdão do TCU e, em ambos, restou assentado o entendimento no sentido de que o recorrente não faz jus ao benefício.

Ademais, insta notar que o recorrente, ao efetivar o recolhimento das custas de preparo do recurso de apelação (fls. 25.645 - vol. 110), praticou ato incompatível com o intento de reformar a decisão que indeferiu o benefício da isenção, a caracterizar a preclusão lógica do pedido.

Assim, rejeito a preliminar de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao recorrente.


Preliminares aduzidas pelos recorrentes FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO TEIXEIRA FERRAZ, INCAL INCORPORAÇÕES S.A. e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A.:

Pleiteiam os recorrentes, preliminarmente, o conhecimento e provimento dos agravos retidos interpostos às fls. 14.152/14.164 (vol. 55), 14.791/14.800 (vol. 58), 21.650/21.651 (vol. 91), 21.653/21.654 (vol. 91) e 21.655/21.656 (vol. 91).

No agravo retido interposto às fls. 14.152/14.164, insurgem-se os recorrentes contra a decisão saneadora prolatada às fls. 14.118/14.127, que indeferiu as preliminares aduzidas na contestação, consubstanciadas no cerceamento de defesa decorrente do"sequestro"de seus bens sem qualquer prova dos fatos relatados na peça inicial; a inépcia da petição inicial pela inexistência de provas e pedidos contraditórios.

Observo que, ao contrário do que afirmam os recorrentes, não houve" sequestro "de bens, previsto no art. 16, da Lei nº 8.429/92, mas o decreto de indisponibilidade, previsto no artigo , do mesmo diploma.

Visando a dar efetividade aos princípios inseridos no caput de seu artigo 37, a Constituição da República de 1988 posicionou-se no sentido de coibir a prática de atos de improbidade administrativa, prevendo, dentre outros institutos, os respectivos meios de punição, sem prejuízo da responsabilização dos agentes em outras esferas.

Regulamentando o § 4º do artigo 37 da CF/88, a Lei n. 8.429/92 dispõe sobre a configuração dos atos de improbidade administrativa, respectivas sanções, além de disposições processuais específicas.

Dentre essas, constam medidas com apurado teor assecuratório, que devem ser agregadas ao poder geral de cautela do juiz, visando à efetivação de eventual condenação em ressarcimento ao erário, reparação de dano e pagamento de multas, quais sejam: a indisponibilidade (artigo 7º) e o sequestro de bens dos requeridos (artigo 16), diferenciando-se na medida em que este implica a retirada de bens da posse do titular e aquela apenas tem o condão de impedir a alienação, com o que apresenta nítido aspecto de menor gravosidade em relação ao sequestro:

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

[...]

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Pela possibilidade de aplicação dessas medidas, ainda que inaudita altera pars, assim já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE E SEQÜESTRO DE BENS. REQUERIMENTO NA INICIAL DA AÇÃO PRINCIPAL. DEFERIMENTO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS ANTES DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. POSSIBILIDADE. ARTS. 7º E 16 DA LEI 8429/92.

1. É licita a concessão de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC) em sede de medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da Ação Civil Pública, para a decretação de indisponibilidade (art. , da Lei 8429/92) e de seqüestro de bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92), porquanto medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade. Precedentes do STJ: REsp 821.720/DF, DJ 30.11.2007; REsp 206222/SP, DJ 13.02.2006 e REsp 293797/AC, DJ 11.06.2001. [...]"(destaquei)

(STJ, Primeira Turma, REsp 880.427/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 04.11.2008, DJe 04.12.2008).


Como a providência pretendida tem natureza acautelatória, o titular do bem apenas fica impedido de dele dispor enquanto permanecer o decreto de indisponibilidade, não sofrendo qualquer outra restrição de direito.

Cingindo-me aos autos, entendo que os elementos colhidos pelo Ministério Público Federal no inquérito civil que instruiu a peça exordial permitiram vislumbrar fundados indícios de práticas de atos de improbidade administrativa e tiveram o condão de possibilitar a adoção de medidas acautelatórias, como restou acima explanado.

Ademais, revela-se eficiente o decreto de indisponibilidade antes de qualquer indício de dilapidação patrimonial, até mesmo para que seja evitado o periculum in mora inverso.

Destaco, ainda, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu, em recente julgado, que não é necessária a demonstração de risco de dano irreparável para que se permita decretar a indisponibilidade dos bens em demandas de improbidade administrativa, posicionando-se no sentido de que o periculum in mora é presumido em lei, por força da gravidade do ato e da necessidade de haver o ressarcimento do erário em caso de condenação:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO.

1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado.

2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.

3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação).

4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, § 4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).

5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir.

6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011.

8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.

9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.

10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.

11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial.

12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência.

13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela).

14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.

15. Recurso especial não provido."

(STJ, Primeira Seção, REsp 1.319.515, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para o acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, j. 22.08.2012, DJe 21.09.2012).

Relativamente à petição inicial, atribuem-lhe os recorrentes a pecha de inepta, por não ter sido" instruída com as provas necessárias para provar o alegado ilícito ".

Pois bem, exceto quando a inicial deixa de ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283, CPC), circunstância na qual o juiz assinala prazo para a emenda (art. 284, caput, CPC), a prova efetiva e inconteste do alegado se aperfeiçoa no curso da instrução processual e não serve de fundamento à inépcia da inicial.

No caso vertente, é possível depreender que a inicial foi instruída com farta documentação indicativa da prática de atos lesivos ao patrimônio público e permitiram o ajuizamento da ação civil pública.

Por outro giro, dos fatos deduzidos decorre logicamente o pedido de condenação dos réus ao pagamento dos danos causados aos cofres públicos.

Assim, não constato a existência de qualquer vício a inquinar a peça exordial, cabendo salientar que alegações relativas à prática, ou não, de atos ímprobos e as conseqüências deles decorrentes, são atinentes ao mérito da demanda e com ele deve ser apreciado.

Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo retido de fls. 14.152/14.164.


Relativamente ao agravo retido interposto às fls. 14.791/14.800 pelas recorrentes INCAL INCORPORAÇÕES S.A. e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A. contra decisão de fl. 14.706 que indeferiu a concessão de assistência judiciária gratuita a ambas, pessoas jurídicas, bem como declarou preclusa a produção da prova pericial em virtude da ausência do depósito dos honorários periciais prévios, constatei a perda de objeto parcial do recurso, na parte relativa à produção de provas periciais, as quais foram realizadas em toda sua extensão e com a efetiva participação das recorrentes, conforme se depreende das manifestações de fls. 15.854/15.869 (vol. 63) e 17.461/17.462 (vol. 70), inclusive com respostas do Sr. Perito aos quesitos por elas formulados (fls. 17.478).

Quanto à concessão de assistência judiciária gratuita às recorrentes, pessoas jurídicas, entendo exigível a prova concreta da impossibilidade financeira, não bastando a simples declaração de pobreza. Há precedentes desta Egrégia Turma:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO CABAL DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NO ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se pacificada a jurisprudência, sob todos os ângulos enfocados na ação, firme no sentido de que as pessoas jurídicas, embora possam gozar dos benefícios da Justiça Gratuita, devem comprovar, no ato de interposição do recurso, de forma consistente, os requisitos exigidos pela Lei nº 1.060/50. 2. A isenção de preparo, nos termos da Lei nº 9.289/96, é restrita à oposição dos embargos à execução, não abrangendo o recurso de agravo de instrumento, que deve vir instruído, no ato de sua interposição, com a guia de preparo ou, no caso de pedido de assistência judiciária gratuita, de cabal comprovação da hipossuficiência financeira em se tratando de pessoa jurídica, o que inocorreu na espécie. 3. Agravo inominado desprovido." (destaquei)

(TRF 3ª Região, Terceira Turma, AG 286/040/SP, Processo n. 2006.03.00.113260-0, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, j. 05.06.2008, DJF3 17.06.2008)

Cingindo-me à hipótese dos autos, verifico que o único argumento das agravantes consiste no decreto de indisponibilidade de seus bens, o qual estaria obstando o regular desenvolvimento de suas atividades.

Ao contrário do que sustentam, o decreto de indisponibilidade dos bens em ação de improbidade apenas obsta alienação do patrimônio por parte do proprietário acusado pela prática de atos ímprobos, de forma que continua na administração de tais bens, retirando-lhes, inclusive, os frutos civis.

As agravantes não trouxeram aos autos elementos que demonstrassem a precariedade da situação econômica ou a insuficiência de recursos para suportar os encargos processuais, ao contrário, praticaram ato incompatível com o exercício do direito que invocam ao efetuarem o pagamento das custas de preparo do apelo aviado.

Por tais razões, nego provimento ao agravo retido de fls. 14.791/14.800.


No tocante ao agravo retido de fls. 21.653/21.654, interposto por JOSÉ EDUARDO TEIXEIRA FERRAZ contra decisão que indeferiu pedido de redesignação de data para oitiva da testemunha Alfredo Soares da Silva, verifico que, ao contrário do sustentado, o Juízo a quo, cientificado pela testemunha de que não poderia comparecer à audiência designada para o dia 15/01/2008 (fls. 21.124 - vol. 88), proferiu a decisão de fl. 21.138 (vol. 88) na qual determinou que o agravante se pronunciasse sobre a necessidade da oitiva.

Conquanto regularmente intimado, o agravante quedou-se inerte, o que ensejou a decisão de fl. 21.290 (vol. 89). Somente nesta ocasião (fls. 21.317 - vol. 89) o recorrente se manifestou para esclarecer o interesse na oitiva da testemunha e para justificar o descumprimento do decisum porque os autos estavam conclusos.

Pois bem, a justificativa do agravante não convence, pois se a conclusão dos autos não constitui óbice à prática de ato processual, sobretudo porque, constatada a necessidade de compulsar os autos, deveria o recorrente ter pleiteado a devolução no prazo assinalado para manifestação, o que deixou de fazer, acarretando, assim, a preclusão do ato processual.

Ainda que assim não fosse, o agravante, ao se manifestar extemporaneamente, deixou de esclarecer a importância da oitiva da testemunha Alfredo Soares da Silva e nem o fez em suas razões recursais, portanto sequer está demonstrado o efetivo prejuízo à defesa, o qual não se presume.

Dessarte, nego provimento ao agravo retido de fls. 21.653/21.654.


Quanto ao agravo retido, interposto a fl. 21.655 por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS contra decisão proferida em audiência (termo de fls. 21.422/21.425) que indeferiu a oitiva da testemunha Tito Livio Ferreira Gomide, observo que foi interposto em petição apartada dias após o término da audiência, portanto fora do prazo previsto no artigo 523, § 3º, do CPC, estando, pois, o ato abarcado pela preclusão.

Por se tratar de prazo estabelecido em norma cogente, portanto de natureza peremptória, não pode ser alterado por vontade das partes, exceto pelo juiz nas hipóteses de comarcas de difícil transporte ou calamidade pública (ex-vi art. 182, CPC), inaplicáveis ao caso vertente.

Assim, à luz da legislação processual civil e do entendimento predominante nos tribunais pátrios, inclusive anteriormente colacionados neste voto, não conheço do agravo retido de fls. 21.655.


Relativamente ao agravo retido de fls. 21.650/21.651, interposto por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS, JOSÉ EDUARDO TEIXEIRA FERRAZ, INCAL INCORPORAÇÕES S.A. e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A. contra decisão que, diante da petição dos recorrentes alertando o Juízo acerca da ausência de intimação pessoal do Síndico da Falência da IKAL sobre a audiência designada para o dia 15/01/2008, determinou aos subscritores da petição que informassem ao Juízo da Falência da MASSA FALIDA DA IKAL CONSTRUÇÕES LTDA. acerca da realização da audiência designada para o dia 15/01/2008, entendo que os agravantes não possuem interesse recursal.

Com efeito, não vislumbro qualquer nulidade na ausência de intimação pessoal do síndico da MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL LTDA., porquanto inexistente essa prerrogativa mostrando-se suficiente para o aperfeiçoamento do contraditório, a publicação no Diário de Justiça, nos termos do art. 206, § 1º, do Decreto-lei nº 7.661/45, aplicável por força do art. 192, da Lei nº 11.101/2005.

Ademais, depreende-se dos autos que a síndica da falência foi regularmente intimada sobre todo o processado em 05/09/2007 (certidão de fl. 20.992 - vol. 87), inclusive da designação da audiência de instrução, regularmente intimada pela imprensa oficial (DOU de 14/11/2007).

Ainda que assim não fosse, eventual nulidade da intimação do representante da corré MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL LTDA., sequer aventada em suas razões recursais de fls. 25.175/25.189 (vol. 107), somente a ela aproveita e não aos demais corréus, que não terão qualquer prejuízo.

Por tais fundamentos, não conheço do agravo retido de fls. 21.650/21.651.


No que tange ao agravo retido interposto em audiência realizada em 23/09/2008 (fls. 22.013/22.016) por NICOLAU DOS SANTOS NETO e INCAL INCORPORADORA S.A. contra decisão que indeferiu pedido de nulidade dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas anteriormente àquela arrolada pelo autor, arguido pelos réus a pretexto da suposta indevida inversão da ordem das oitivas, constato que NICOLAU DOS SANTOS NETO deixou de requerer, em preliminar, o conhecimento do agravo retido, o que obsta o seu conhecimento.


Conquanto pleiteado o conhecimento em preliminar, igualmente deixo de conhecer do aludido recurso interposto pela agravante INCAL INCORPORADORA S.A. por absoluta ausência de interesse recursal, pois a oitiva da testemunha de acusação Marco Aurélio Gil de Oliveira se deu ao final da instrução, após a oitiva das testemunhas de defesa, em virtude do acórdão prolatado por este colegiado no julgamento do agravo de instrumento nº 2007.03.00.104249-3, oportunidade em que restou delineado o objetivo da oitiva, qual seja o eventual enriquecimento ilícito e a situação patrimonial do agravante NICOLAU DOS SANTOS NETO, no curso das obras do Fórum Trabalhista.

Vê-se que a oitiva da referida testemunha estava circunscrita à evolução patrimonial de NICOLAU DOS SANTOS NETO, conforme, aliás, pode se depreender do depoimento de Marco Aurélio Gil Oliveira, ouvido como informante, nada acrescentou relativamente aos demais réus, razão pela qual de se concluir faltar interesse da recorrente na apreciação de seu agravo retido.

Ademais, não se pode olvidar que a sistemática das nulidades, adotada pelo Código de Processo Civil, consagra o princípio pas de nulité sans grief, é dizer, inexiste nulidade acaso não demonstrado o efetivo prejuízo decorrente da irregularidade na prática do ato. E a agravante não aponta, objetivamente, qual teria sido o seu prejuízo.

Dessarte, não conheço dos agravos retidos interpostos às fls. 22.013/22.016 por NICOLAU DOS SANTOS NETO e INCAL INCORPORAÇÕES S.A.


Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito e inicio com breve digressão acerca dos fatos.


Por força da Representação nº 216/96, na qual foi noticiada a existência de irregularidades no procedimento licitatório iniciado em 1992 pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, do qual resultou o início da obra pública à época em andamento para construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, a Procuradoria da República em São Paulo instaurou o Inquérito Civil nº 07/97 para apurar a veracidade das denúncias, mormente o superfaturamento da obra, em violação aos princípios da legalidade e moralidade insertos no artigo 37, da Constituição Federal.

No curso do inquérito civil, diversos documentos foram carreados, dentre os quais, cópia do processo TC nº 700.731/92-0, relativo à Inspeção Ordinária realizada pelo Tribunal de Contas da União no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que culminou com a Decisão nº 231/96 - TCU - Plenário, além de planilha demonstrativa dos pagamentos efetivados à construtora, perícia realizada em junho/1998 pelo Fundo de Construção da Universidade de São Paulo - FUNDUSP, que atestou a liberação de 98,70% dos recursos financeiros à construtora, quando apenas 64,15% da obra havia sido executada.

Munido de relevantes provas com os graves indícios de irregularidades na construção do Fórum Trabalhista de São Paulo e com o escopo de obstar o repasse de mais verbas públicas, cuja liberação estava na iminência de ocorrer em razão da" Escritura de Retificação e Ratificação de Aditamento "e da" Escritura de Retificação e Ratificação ", lavradas em 17/06/1998 e 15/07/1998, respectivamente, firmadas entre o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, representado pelo corréu DÉLVIO BUFFULIN, e a empresa INCAL INCORPORADORA S.A., que visavam à prorrogação do prazo contratual e a majoração do valor contratual original em mais de R$ 36.931.901,10, a pretexto da existência de" desequilíbrio econômico-financeiro ", o Ministério Público Federal ajuizou medida cautelar, autuada sob nº 98.00.32242-6, na qual concedida parcial liminar para o fim de determinar a suspensão do desembolso das parcelas a serem repassadas às construtoras e o depósito judicial dos respectivos valores. Com a liminar, tornada definitiva pelo julgamento do recurso de apelação (AC nº 2001.03.99.037580-0) por esta e. Turma, já transitado em julgado, cessaram os pagamentos às empresas contratadas.

Depreende-se dos autos que o então Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ora recorrente, NICOLAU DOS SANTOS NETO, no exercício de suas atribuições, autorizou a publicação do edital noticiando a realização de licitação na modalidade de Concorrência nº 01/92 (fls. 2735 e ss - vol. 12), do qual constou que seria regido pelo disposto no Decreto-Lei nº 2.300/86, com redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.360/87 e Decreto nº 99.737/87, e teve por objeto, in verbis:

"...

1.1. A presente licitação, na modalidade de CONCORRÊNCIA tem por objeto a aquisição de imóvel, adequado para a instalação de no mínimo 79 Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, permitindo a ampliação para instalação posterior de no mínimo mais 32 Juntas de Conciliação e Julgamento em uma das quatro modalidades como segue:

1.1.1. Imóvel construído, pronto, novo ou usado. Nessa hipótese deverá acompanhar a proposta técnica, projeto de adaptação com o respectivo prazo de execução e entrega, que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento, que deverá, em caso de aprovação, ser implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade;

1.1.2. Imóvel em construção, independentemente do estágio da obra (início, meio ou fim), deverá acompanhar a proposta técnica, projeto de adaptação com o respectivo prazo de execução e entrega, que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento, que deverá, em caso de aprovação, ser implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade;

1.1.3. Terreno com projeto aprovado que deverá acompanhar projeto de adaptação que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento;

1.1.4. Terreno com projeto elaborado especificamente para a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento.

..."

Das 29 empresas que retiraram o Edital, apenas 3 atenderam ao chamado, quais sejam: Construtora Augusto Velloso S/A., em consórcio com o Grupo OK de Construções e Incorporações S/A.; Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele Ltda.; e, INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., esta última declarada vencedora do certame em 18/03/1992 (fl. 3065 - vol. 13).

Insta notar que, conquanto a empresa INCAL ALUMÍNIO tenha participado da licitação e se sagrado vencedora, o objeto do certame foi adjudicado à sua subsidiária INCAL INCORPORAÇÕES S/A., constituída em 19/02/1992, portanto poucos dias antes da divulgação do resultado da licitação, em coalizão com o GRUPO MONTEIRO DE BARROS, representado por seus sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO FERRAZ e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A.

Este um dos primeiros indícios de irregularidade, porquanto a empresa INCAL INCORPORAÇÕES não preenchia os requisitos mínimos para habilitação, mormente a capacidade técnica exigida pelo Edital, tampouco capacidade econômico-financeira, considerando o seu capital social subscrito, e à época ainda não integralizado, era de Cr$ 1.000.000,00 (hum milhão de cruzeiros), inexpressivo se comparado ao objeto licitado, orçado pela vencedora do certame em Cr$ 150.252.480.000,00 (cento e cinquenta bilhões, duzentos e cinquenta e dois milhões, quatrocentos e oitenta mil cruzeiros).

Mais não fosse, a INCAL INCORPORAÇÕES sequer era proprietária do imóvel que estaria" vendendo "ao Poder Público, nem existia qualquer tratativa entre ela e a antiga proprietária Valeo Térmico Ltda., fato ocorrido apenas em 19/08/1992, conforme escritura de venda e compra reprografada às fls. 3353/3357 (vol. 14).

Estas e outras irregularidades não passaram despercebidas pelo Tribunal de Contas da União, o qual, por intermédio de Inspeção Ordinária Setorial, realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região no período de 26/10/1992 a 13/11/1992 por equipe interna de servidores lotados na então Inspetoria Regional do Controle Externo em São Paulo - IRCE-SP, atual Secretaria de Controle Externo em São Paulo - SECEX-SP, emitiu Relatório, que instruiu o processo nº TC-700.731/92-0, do qual originou a Decisão nº 231/96-TCU-Plenário.

Para melhor compreensão acerca da gravidade e da extensão das irregularidades apuradas no procedimento da Concorrência Pública 01/92 sob análise e que conduziram à conclusão da prática de atos ímprobos por parte dos réus da Ação Civil Pública originária, extraio do mencionado Relatório de Inspeção (reprografado às fls. 1870/1886 - vol. 9) os seguintes excertos, in verbis:

"...

3. Do edital:

Apuramos que o procedimento licitatório está eivado de irregularidades, arroladas abaixo, cabendo destacar que a gravidade de algumas torna, s.m.j., a presente licitação nula de pleno direito.

3.1. Ausência de projeto básico aprovado por autoridade competente, consoante determina o art. , do Decreto-Lei nº 2.300/86.

O objeto da licitação, descrito de forma abrangente, previa quatro modalidades de aquisição (cf. edital às fls. 19/42):

- imóvel construído, pronto, novo ou usado;

- imóvel em construção, independentemente do estágio da obra, com projeto de adaptação;

- terreno com projeto aprovado, acompanhado de projeto de adaptação.

- terreno com projeto elaborado especificamente para a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento.

Enfatizou a Comissão de Licitação que a abrangência do objeto, englobando-se num mesmo edital hipóteses de aquisição de edifício pronto (inversões financeiras) ou de construção de imóvel (obras e instalações), deu-se devido à notória escassez de imóvel ou espaço físico que comportasse a magnitude do empreendimento.

As duas empresas habilitadas apresentaram propostas classificadas na última modalidade, terreno com projeto básico elaborado pelas mesmas.

O Estatuto Jurídico das Licitações determina em seu art. 6º a impossibilidade de licitar obras e serviços de engenharia sem o prévio projeto básico, implicando a infringência do preceituado na nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa (parágrafo 2º do mesmo art.).

(...)

A ausência de um projeto básico contendo elementos definidores da obra objeto da licitação em tela dificultou, a nosso juízo, a apresentação das propostas, limitando o número de empresas concorrentes.

No entender da equipe, o C. TRT - 2ª Região poderia ter subdividido em etapas distintas a licitação, no sentido de conseguir primeiramente o terreno, em seguida a elaboração do projeto básico e finalmente a execução da obra, esta sim a cargo da empresa vencedora, procedimento que permitiria estimar o custo final da obra, reduzindo o risco de descontinuidade do empreendimento.

(...)

3.3. Adjudicação da licitação à empresa que não possuía a propriedade do terreno destinado à construção do edifício-sede das Juntas de Conciliação e Julgamento.

Segundo o diretor-executivo da Incal Incorporações S/A, Eduardo Ferraz, a antiga proprietária do terreno, Valeo Térmico Ltda., se comprometeu informalmente a vender-lhe o terreno caso vencessem a concorrência, tendo cumprido o acordo somente em 19 de agosto de 1992 (cf. escritura de venda e compra às fls. 165/171).

Donde se infere que o TRT - 2ª Região adjudicou, em 31 de março de 1992, a licitação consubstanciada na modalidade terreno com projeto elaborado para a instalação das Juntas, a uma empresa que não era ainda a proprietária deste terreno.

Há de se considerar, outrossim, que o item 1.2 do edital exigia, em qualquer das hipóteses, que o imóvel estivesse regularizado junto à Prefeitura antes e depois de suas adaptações, levando-nos a crer que o E. TRT tinha conhecimento prévio da situação, até porque parece-nos inconcebível uma compra de tal complexidade sem a verificação da regularidade do terreno onde se assentar a obra.

(...)

3.5. Cláusula fixando pagamento na assinatura do contrato sem a correspondente contraprestação por parte da empresa vencedora, defesa pelo art. 38 do Decreto nº 93.872/86.

A cláusula 6.1.3 do edital estabelece a apresentação de proposta com recebimento a prazo ao longo de no mínimo 36 meses estabelecendo um recebimento inicial na assinatura do contrato, configurando pagamento antecipado.

(...)

Saliente-se que no caso em comento não constou do edital exigência de prestação de garantia, prerrogativa facultada à União, nos termos do art. 46, do Decreto-lei nº 2.300/86. Entendemos que à vista do valor, complexidade e importância da obra para a Administração, seria mais seguro se o TRT - 2ª Região tivesse se utilizado desta faculdade, tendo em vista que na hipótese da empresa descumprir o contrato, não poderão ser tomadas quaisquer providências práticas no intuito de ressarcir os prejuízos do contratante (e da sociedade).

3.6. Habilitação indevida da licitante que veio a sagrar-se vencedora do certame, face à ausência de registro no CREA/SP.

Consoante a Lei nº 5.194-66, alíneas a e b, do art. , c/c o disposto no Decreto-lei nº 2.300/86, em seu item 1, parágrafo 2º, do art. 25, estaria vedada a participação da Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. na disputa, haja vista não apenas a falta de registro no CREA/SP, como também o fato de se incumbir de atividades estranhas às atribuições discriminadas em seu contrato social, anexo às fls. 172/180.

(...)

3.7. Celebração de contrato com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, em desacordo com as disposições contidas no art. 40, do Estatuto.

(...)

De conformidade com o preconizado pelo art. 15 da lei supra, são nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo de engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de projeto, direção ou execução de obras, quando firmado por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos daquela lei.

A nosso ver, em decorrência destes impeditivos, constituiu-se a Incal Incorporações S/A, controlada pela Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., mediante Ata de Assembléia Geral, realizada em 19 de fevereiro de 1992 (doc. de fls. 181/185).

(...)

Ocorre que este procedimento, porventura comum no setor privado, é ilegítimo quando se contrata com o setor público, eis que in casu criou-se uma situação inusitada na qual uma empresa licita com a Administração - a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. e no entanto o contrato é celebrado com sua controlada - a Incal Incorporações S/A, tendo o Exmo. Sr. Juiz Presidente do TRT - 2ª Região, Nicolau dos Santos Neto, em exercício na ocasião, adjudicado a licitação à Incal Incorporações S/A (fls. 186/188).

(...)

A informação de que estava sendo estruturada uma empresa subsidiária com personalidade jurídico-administrativa objetivando executar o empreendimento só veio ao conhecimento público, formalmente, com a abertura da proposta comercial, ou seja, depois da fase preliminar da habilitação e comprovação da capacidade jurídica, técnica, idoneidade financeira e regularidade fiscal participou a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., todavia a adjudicação e contratação se deu com a sua subsidiária, a qual só apresentou documentos quando solicitados pela Comissão Julgadora, para fins contratuais (cf. doc. de fls. 189).

(...)

Ademais, cumpre destacar que o capital social subscrito da Incal Incorporações S/A é praticamente simbólico, Cr$ 1.000.000.00 (um milhão de cruzeiros), bem como o capital integralizado, Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros), francamente irrisório como dado objetivo de comprovação de idoneidade financeira ou para efeito de garantia do adimplemento do contrato já celebrado (fls. 185).

..."

Do mesmo relatório é possível depreender a constatação de outras tantas irregularidades, relativas às cláusulas ajustadas em flagrante prejuízo ao interesse público, especialmente a elaboração de uma" Escritura de Compromisso de Venda e Compra "quando o edital previa um"Contrato Público de Compromisso de Venda e Compra", além de exceder o prazo estabelecido no edital para assinatura do contrato, que somente ocorreu em 14/09/1992, ao passo que o edital previa a assinatura ainda no 1º trimestre daquele ano.

Saltou aos olhos, ainda, a realização de pagamentos antecipados à INCAL INC., a partir de 10/04/1992, no montante de Cr$ 65.500.000.000,00 (sessenta e cinco bilhões e quinhentos milhões de cruzeiros), os quais, convertidos em dólares por ocasião da inspeção, atingiu a cifra de US$ 21.700.175,63 (vinte e um milhões, setecentos mil, cento e setenta e cinco dólares e sessenta e três centavos), aproximadamente 15,58% do valor do empreendimento igualmente convertido para o montante de US$ 139.225.796,89 (cento e trinta e nove milhões, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e seis dólares e oitenta e nove centavos).

Consta do relatório, ainda, que no dia da inspeção (28/10/1992), as obras não haviam sido iniciadas, sequer a demolição das três fábricas então existentes no terreno, inclusive em uma delas o Departamento Financeiro estava em pleno funcionamento.

Acerca da prorrogação do cronograma físico da obra, a critério exclusivo da contratada, inadvertidamente previsto na escritura, a inspeção observou afronta ao disposto no art. 33 e parágrafo 1º do art. 47, ambos do Decreto-lei 2.300/86, além do previsto no item 6.1.5 do edital, segundo o qual o prazo de entrega do imóvel deveria ser mantido, independentemente de eventual atraso na liberação dos recursos pelo Tesouro Nacional.

Outras irregularidades foram destacadas no Relatório de Inspeção do TCU, tais como a previsão de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro em desacordo com o decreto-lei 2.300/86, a manutenção do imóvel na posse da contratada e, ainda, previsão de rescisão da escritura a critério exclusivo da contratada.

Instados a se manifestar, perante o TCU, acerca das irregularidades apontadas, os responsáveis pela obra, NICOLAU DOS SANTOS NETO (ex-Presidente do TRT2ª Região e Presidente da Comissão de Obras), bem como os demais membros da Comissão de Licitação, além da empresa INCAL INCORPORAÇÕES S/A., sustentaram a lisura dos procedimentos adotados na Concorrência nº 01/92, com escora em pareceres de renomados juristas, que teria por objeto a aquisição de imóvel necessário ao serviço público, da qual originou-se o"contrato privado de compra e venda de imóvel". Daí decorreria a inexigibilidade de todas as regras aplicáveis aos contratos regidos pelo Direito Público.

A insubsistência desse argumento é patente, porquanto, ao realizar uma concorrência pública, da qual teve origem um contrato administrativo, não há que se falar em sujeição às regras de direito privado.

Ao contrário do sustentado, não se tratou de mera aquisição de um imóvel já existente no mercado para uso da Justiça do Trabalho, prevista no art. 1122, do CC de 1916 e art. 14, inciso III, do Decreto-lei 2.300/86, à época vigentes, cujo projeto de construção deveria a Administração simplesmente aderir, mas da aquisição de um imóvel onde seria construído um edifício, inteiramente custeado pela Administração.

Tal questão, levada à exaustiva discussão pelas defesas, foi analisada de modo proficiente pela Inspetoria Regional do Controle Externo em São Paulo - IRCE-SP, atual Secretaria de Controle Externo em São Paulo - SECEX-SP, cujo relatório foi adotado pelo Tribunal de Contas da União, no julgamento do TC-700.731/92-0, no bem lançado voto do Ministro Relator Paulo Affonso Martins de Oliveira (fls. 2409/2426 - vol. 10), do qual extraio os seguintes excertos, in verbis:

"...

Realmente o objeto da referida licitação não é tão simples como quiseram fazer parecer os doutos juristas que se manifestaram nos autos, bastando para firmar tal convencimento, invocar as próprias palavras do Professor Miguel Reale, quando expressou, à fl. 346, nos seguintes termos: '(...) Entra pelos olhos que esse dispositivo legal só se aplicaria se o promovente da concorrência pública já possuísse um terreno e quisesse nele construir um edifício, mas nunca na espécie 'sui-generis' analisada'.

Então, como se vê, não se trata de uma simples aquisição de imóvel, mas de objeto contendo várias hipóteses de oferta, com amplitude de atividades, envolvendo situações diferentes em cada uma delas. Isto é, amplo, complexo, diversificado, confuso e sem qualquer objetividade, propiciando, em consequência, uma verdadeira gama de procedimentos divergentes que contribuíram para mascarar ilegalidades e irregularidades em todo o processo licitatório e dificultar a identificação da real natureza da licitação.

O ilustre Professor José Afonso da Silva também analisou a licitação como um procedimento incomum no serviço público, alertando que (fls. 376/377): 'O comum, mesmo é desapropriar mas a desapropriação, no caso, importaria em adquirir prédio inadequado às finalidades da Justiça do Trabalho. Por isso é que, como já mostramos, a licitação na forma realizada constituía o meio mais adequado e conveniente à consecução de imóvel apropriado àquelas finalidades. Mas o inusitado, o não comum, não autoriza apreciar os fatos com critérios diversos do regime jurídico que os rege (...). Ou seja, o fato de se tratar de um caso raro não autoriza converter uma licitação para aquisição de imóvel numa contratação de obra de engenharia (...), fazendo incidir uma regra (a do art. 6º do Decreto-lei 2.300/86) que se aplica às hipóteses de execução de obra ou prestação de serviço público.' (grifei)

Dessa forma, constata-se, sem qualquer dificuldade, que a parte mais importante da licitação não era a aquisição do terreno, mas sim descobrir um edifício pronto com as características adequadas às finalidades da Concorrência. Vê-se, então, até mesmo pelo valor de cada parte distinta da licitação, que é muito fácil identificar qual delas representa o acessório e qual pode significar o principal. O procedimento correto e legal do TRT seria, sem sombra de dúvida, realizar uma licitação para a aquisição do terreno e, em seguida, outra para a execução das obras de edificação do prédio adequado à instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento da cidade de São Paulo. Tal comportamento, teria, certamente, evitado todas essas dificuldades e não impediria que a Administração alcançasse, integralmente, o objeto pretendido.

74. Tecendo ainda comentários a respeito do mesmo assunto, o Professor José Afonso da Silva, a certa altura, afirmou: '(...) No caso em tela, a contratada vai executar obra de construção privada em seu terreno e por conta própria e só depois de pronto o imóvel, com o competente 'Habite-se', será definitivamente transferido para o contratante, quando, então, se transformará em bem público de uso especial (Cód. Civil, art. 66, II)'.

75. O equívoco aí está exatamente na afirmação de que as obras seriam construídas por conta própria da contratada (INCAL), o que não condiz com a realidade, visto que dependiam, exclusivamente, dos recursos do órgão contratante (TRT), isto é, uma obra inteiramente financiada pelo mencionado licitante. Situação bem diferente da que ocorre, quando se trata de construção pelo setor privado de um edifício de apartamentos ou de salas comerciais, cujas unidades foram integralmente vendidas, ainda na planta, para particulares, ou mesmo para órgãos públicos, tendo em vista que o prosseguimento das obras não ficaria a depender exclusivamente dos recursos dos adquirentes, que haviam assinado um documento caracterizado como 'promessa de compra e venda futura'.

76. Assim, no primeiro caso acima referido, a operação se caracteriza como contratação de obra de engenharia, com a utilização do certame licitatório, cujo instrumento idôneo deve ser o contrato da administração pública, com a observação de todos os requisitos e exigências atinentes à espécie licitatória. Já a segunda situação envolve simplesmente um contrato de natureza privada, ainda que entre os adquirentes estejam administradores públicos, que não estão, no caso, assumindo quaisquer responsabilidades pela execução das obras.

77. Uma outra questão importante que ensejou pronunciamento das partes no sentido de justificar o procedimento adotado pelo TRT-2ª Região gira em torno da forma de pagamento praticada (concessão de adiantamentos de vultosas importâncias), sem qualquer garantia para a Administração. Entendo que, neste caso, o risco insistentemente invocado pelos doutos juristas - contrários à adoção de dois procedimentos licitatórios em função dos mencionados riscos - assumiu proporções bem maiores, ante a inexistência de cláusulas contratuais que garantissem a referida construção da sede do Fórum Trabalhista bem como a situação da empresa privada desprovida de patrimônio para responder por uma eventual inadimplência.

78. Ademais, segundo o Parecer Técnico emitido pelo Eng. da CEF, Arnaldo Osse Filho (fls. 539/547) e também o Parecer do Assessor da SAUDI (fls. 580 a 592), há indícios de superfaturamento, ante o vultoso valor do contrato (US$ 139 milhões), em confronto com os preços de mercado pesquisados em São Paulo, onde foi constatado que o valor final das obras ficou acima dos preços de imóvel de padrão construtivo e localização superiores, dotados de todos os equipamentos de segurança, controle e comunicações desejados pelo TRT-SP, com o agravante de que os preços de imóveis prontos chegavam a ser 300% superiores ao custo da construção. Todavia, a esta altura dos fatos, deve-se levar em consideração que o imóvel depois de pronto provocará aumento no patrimônio do órgão nos mesmos percentuais de avaliação aqui referidos. (destaquei)

(...)

87. Realmente o mal começou pela raiz e maculou todas as etapas do processo licitatório. Assim, a ausência de prévio projeto básico de engenharia (art. , DL nº 2.300/86); a não inclusão do investimento no Plano Plurianual (art. 167, § 1º da CF); a inclusão de cláusulas contratuais que beneficiam apenas uma das partes em detrimento da Administração - financiadora da quase totalidade do serviço; a previsão de multa à contratante; a habilitação indevida da licitante, infringindo o disposto no art. 25, § 2º, item 1, do DL 2.300/86 c/c art. 6º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 5.194/66, e muitas outras falhas apontadas no processo decorreram, exclusivamente, da opção inicial tomada pelo TRT-SP.

88. Os defensores da INCAL INCORPORAÇÕES S.A. ressaltaram, que é inegável a existência da figura da 'compra e venda de coisa futura', consoante prevê o inciso III do art. 14 do DL nº 2.300/86, que está perfeitamente agasalhada no Código Civil Brasileiro (art. 1112). Da mesma forma, enfatizaram que a Doutrina entende que a compra e venda de imóveis deve reger-se pelas normas de direito privado, atuando a Administração como se particular fosse, sem supremacia de poder.

89. A questão dispensaria qualquer reparo deste Tribunal, caso a situação aqui exaustivamente examinada não envolvesse outros aspectos importantes a considerar, principalmente o alto risco da Administração que, ao mesmo tempo em que atuou como se particular fosse - sem supremacia de poder - agiu na condição de personalidade pública, assumindo graves riscos na qualidade de financiadora das obras de engenharia em andamento e, consequentemente, posicionando-se em situação de inferioridade com supremacia do particular contratado, tendo em vista as cláusulas abusivas acordadas.

90. Ficou largamente comprovado nos autos que o contrato sob exame não tratou de uma simples 'aquisição de imóvel', mas de uma complexa transação envolvendo compra de terreno e obras de engenharia para construção de um monumental edifício.

(...)

100. No caso concreto sob exame, ante a presença do TRT-SP, o Decreto-lei nº 2.300/86 (então vigente), impunha às partes obediência aos preceitos nele inseridos, não cabendo buscar fundamento legal nos Códigos supracitados. Trata-se, então, de um procedimento administrativo totalmente desaconselhável e que não deve servir de estímulo ou exemplo a nenhum órgão da Administração Pública Federal. Como ressaltou o Assessor da SAUDI: '...prática que, se generalizadas seria a negação e a fuga a todas as normas legais pertinentes à contratação de obras públicas, (...)'

101. Os preceitos do DL 2.300/86, bem como os da Lei nº 8.666/93 (atual Estatuto de Licitações e Contratos da Administração Pública), dispõem acerca da matéria de forma clara e objetiva, demonstrando a intenção dos legisladores quando definem 'Obras e Serviços' e 'Compras', não deixando qualquer dúvida a respeito das características de um e outro fato gerador de licitação. Tal observação, vem ratificar colocação anterior no sentido de que a caracterização do objeto previsto na Concorrência nº 01/92 não corresponde à espécie ali indicada. Isto é, não se caracteriza como 'Aquisição de imóvel', nos termos da legislação específica citada, mas se encaixa perfeitamente nos elementos identificadores de 'Obras e Serviços' e, como tal, deveria ter sido tratada.

(...)

103. Assim, de acordo com o DL nº 2.300/86, são as seguintes as definições dos objetos ali considerados (art. 5º, incisos e alíneas):

'I - Obra - toda construção, reforma ou ampliação realizada por execução direta ou indireta;

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração, tais como demolição, fabricação, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, comunicação ou trabalhos técnicos profissionais;

III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

IV - ........................

V - Execução direta - a que é feita pelos próprios órgãos e entidades da Administração;

VI - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros, sob qualquer das seguintes modalidades:

a) empreitada por preço global (...);

b) empreitada por preço unitário (...);

c) administração contratada (...);

d) tarefa (...)

VII - Projeto básico (...);

VIII - Projeto executivo (...)

IX - Contratante - a União ou autarquia signatária do contrato;

X - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária do contrato com a União ou Autarquia.'

104. Já na Seção III, do mesmo Decreto-lei, que trata 'Das Obras e Serviços', (art. 6º), consta que:

'Art. 6º. As obras e serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, e constatados somente quando existir previsão de recursos orçamentários.

(...)

Art. 7º. A execução das obras e dos serviços podem programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

(...)

3º. Em qualquer caso a autorização da despesa será feita para o custo final da obra ou serviço projetado'.

105. Relativamente às compras, além da definição transcrita no parágrafo 96, acima, (inciso III, do art. - DL 2.300/86), deixando claro que seria extremamente forçado encaixar o caso concreto sob exame nessa modalidade, vale observar o que dispõem os artigos 13 e 14 do mesmo diploma legal para firmar convencimento a respeito dessa colocação.

106. Os artigos 13 e 14 supracitados estabelecem o seguinte:

'Art. 13. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização do seu objeto e indicação dos recursos financeiros para seu pagamento.

Art. 14. As compras, sempre que possível e conveniente, deverão:

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção e assistência técnica;

II - ser processadas através de sistema de registros de preços;

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.

§ 1º. O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º. Os preços registrados serão periodicamente publicados no Diário Oficial da União, para orientação da Administração.

§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por Decreto.'

107. Como se constata da leitura dos dispositivos legais transcritos, as características, os cuidados e os detalhes inseridos na modalidade de compras adequam-se perfeitamente à aquisição de bens móveis e de imóveis prontos e acabados, mas não à aquisição de imóvel a construir, conforme o caso constante dos autos.

(...)"


Conquanto a equipe de Inspeção tenha proposto a adoção de diversas medidas destinadas à anulação da Concorrência e à responsabilização dos envolvidos, por ocasião do julgamento ocorrido em 08/05/1996, após o término de sua instrução, houve por bem a Corte de Contas em considerar, a despeito das graves irregularidades apuradas em Inspeção, o tempo decorrido durante a tramitação do processo, necessário à elucidação dos fatos e o estágio adiantado da obra, porquanto havia informação no sentido de que as Juntas de Conciliação e Julgamento seriam instaladas no mês de setembro daquele ano e, assim, aplicando a teoria do fato consumado, aceitar os procedimentos adotados pelo TRT 2ª Região até aquela data e, ainda, determinar ao Presidente daquele Tribunal a adoção de providências destinadas à adequação do procedimento às normas da Lei 8.666/93, in verbis:

"...

8.1 - aceitar, preliminarmente, os procedimentos adotados até a presente data, pelo TRT-SP, tendo em vista a fase conclusiva em que se encontram as obras do edifício sede das Juntas de Conciliação e Julgamento da cidade de São Paulo;

8.2 - determinar ao Presidente do TRT-2ª Região a adoção de providências urgentes no sentido de transferir, imediatamente, as obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, incluindo o respectivo terreno, para o seu nome, bem como a efetivação de medidas com vistas ao prosseguimento da respectiva obra em obediência rigorosa às normas e preceitos contidos no atual Estatuto de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93);

8.3 - comunicar ao Órgão de Controle Interno do TRT-2ª Região, bem como aos Órgãos de Auditoria implantados em cada um dos demais Tribunais Regionais do Trabalho, que a invocação de preceitos do Código Civil e do Código de Processo Civil em procedimentos licitatórios por eles realizados não procede, tendo em vista que existe lei em vigor que trata especificamente da matéria;

8.4 - levar ao conhecimento da Secretaria Federal de Controle a comunicação contida no subitem anterior para que cientifique todas as CISET's a respeito do assunto;

8.5 - determinar a juntada do presente processo às contas do TRT-SP, exercício de 1995, para exame em conjunto e em confronto.

..." (destaquei)


Decorridos quase dois anos da prolação da Decisão nº 231/96 pelo TCU supra transcrita, que recomendava a adequação da execução do contrato administrativo das obras do Fórum Trabalhista de São Paulo às disposições da Lei nº 8.666/93, além de não terem sido concluídas, como informado àquele Tribunal, ainda estavam permeadas de outras irregularidades, consubstanciadas nas sucessivas prorrogações dos prazos contratuais avençados entre o TRT-2ª Região e a INCAL INCORPORAÇÕES S/A. para conclusão da obra, que estava longe do seu término, embora quase a totalidade do preço já tivesse sido pago pelo Tesouro Nacional.

Diante desse panorama, o Ministério Público Federal em 18/02/1998, oficiou ao Tribunal de Contas da União (fls. 5.555/5.556 - vol. 22) relatando os fatos e solicitando informações acerca de eventuais providências adotadas. Esse expediente gerou processo autônomo (TC-001.025/98-8), ensejando a realização de nova Inspeção Ordinária, cuja conclusão, datada de 09/06/1998, constatou diversas outras irregularidades, além da permanência daquelas já apontadas na primeira inspeção.


Do Relatório de Inspeção, realizado por membros da SECEX-SP - Secretaria de Controle Externo em São Paulo (fls. 5603/5628 - vol. 22) é destacado, de plano, a inobservância da Decisão 231/96, mormente o item 8.2,"porquanto, muito embora o TRT/SP já tenha efetuado pagamentos à Contratada correspondentes a 98,70% do preço global ajustado (conforme planilhas de fls. 142/144), restando apenas uma parcela de 1,30% a ser paga na data de entrega do habite-se, a execução física do edifício encontra-se muito aquém, correspondendo a 64,15% do total, segundo levantamento efetuado por esta Equipe no canteiro de obras..."

Consta do mesmo relatório que, embora os prazos estipulados para o término da obra não tenham sido cumpridos, nenhuma das espécies de sanção administrativa, tais como multa, advertência ou qualquer outra prevista na lei 8.666/93 havia sido aplicada à contratada, ao contrário, o TRT, mediante cláusula contratual, facultou à INCAL o direito de reduzir o ritmo da obra em caso de atraso na liberação dos recursos.

Do minucioso relatório elaborado pela SECEX-SP, especialmente quanto ao estágio físico-financeiro do empreendimento, dos aditamentos contratuais, contratação direta (sem licitação) de empresa para adequação do projeto original, urge destacar os seguintes excertos, in verbis:

"...

2 - ESTÁGIO FÍSICO-FINANCEIRO DO EMPREENDIMENTO

Relata-se a seguir a situação atual encontrada pela Equipe no que diz respeito ao estágio atual de execução das obras e o montante de recursos financeiros alocados no empreendimento.

Serão destacados dois levantamentos sobre o atual estágio de execução das obras, o efetuado pela Equipe de Inspeção e o apresentado pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT com a atribuição de emitir relatórios gerenciais, demonstrando a evolução física da obra e pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento (cf. doc. às fls. 145/150), consoante mencionado no Relatório de Diligência in loco realizada por esta SECEX, no canteiro de obras, em maio/94.


2.1 Avaliação do Engenheiro Contratado pelo TRT/SP

A nosso ver, a análise efetuada pelo aludido engenheiro leva a distorções no tocante à avaliação física-financeira do empreendimento, acabando por mascarar a incompatibilidade entre estes 02 (dois) estágios, cujos efeitos serão analisados no item 2.2

O engenheiro não procede a uma medição efetiva do estágio físico da obra, com base em orçamentos detalhados em planilhas, fundamentados em quantitativos de serviços e fornecimentos que expressem a composição de todos os custos unitários, elementos estes que devem constar de um projeto básico, na forma do art. 6º, inciso IX, alínea 'f', c/c o art. , parágrafo 2º, II, da Lei nº 8.666/93.

Restringe-se a sugerir o percentual que o TRT pode liberar tomando por base o montante de recursos financeiros que a Construtora alega já terem sido alocados no empreendimento, e não propriamente as medições do avanço físico.

Assim, considera-se como recursos alocados, e, de conseguinte, como estágio físico, os denominados 'contratos à ordem', que seriam serviços e materiais contratados de terceiros pela Incal, mas que ainda não estão fisicamente na obra, tais como: estruturas metálicas, estruturas de fechamento, cobertura metálica, elevadores, equipamentos elétricos e hidráulicos, vidros, equipamentos de ar condicionado central.

Conforme depoimento do engenheiro Gama prestado ao Ministério Público Federal (fls. 164/167), o empreendimento estava 80% acabado, para uma liberação correspondente a 96% do preço inicialmente contratado, tendo sido atribuída a defasagem entre o estágio físico do empreendimento e o montante efetivamente liberado do preço contratado aos citados 'contratos à ordem' (fls. 196/197).

(...)"

Constatou a Equipe de Inspeção que o TRT não tinha qualquer controle quanto aos chamados"contratos à ordem", tanto que, instado a se manifestar acerca do montante financeiro despendido a esse título, NICOLAU DOS SANTOS NETO, na qualidade de Presidente da Comissão de Obras, esclareceu que os"contratos à ordem"são administrados diretamente pela Contratada e a Comissão por ele presidida faria, apenas, um acompanhamento mensal de sua evolução física, havendo dúvida, portanto, quanto ao efetivo emprego na obra dos valores repassados à construtora pelo TRT, restando, assim, evidenciado o pagamento antecipado de serviços.

Salienta a SECEX, ainda, que igualmente não restou demonstrado que o cronograma físico-financeiro da obra tenha atingido 98,70%, porquanto, ao prestar depoimento perante o Ministério Público Federal em 25/03/1998, o arquiteto autor do projeto, Sr. Décio Tozzi, declarou que uma das torres do Fórum Trabalhista estaria com seu cronograma físico de 60 a 70% completo e a outra torre, por volta de 50% (fls. 5732/5734).

Em continuidade, salienta a Equipe de Inspeção:

"...

2.2 Avaliação da Equipe de Inspeção

A Equipe de Inspeção realizou vistoria nas obras, em abril/98, contando com a presença da Arquiteta do Fundo de Construção da Universidade de São Paulo - FUNDUSP, Sra. Ivone Carneiro Rafael, que, por solicitação do Ministério Público Federal, vem analisando os orçamentos apresentados pela Construtora Incal Incorporações S/A, cujas conclusões preliminares encontram-se inseridas no Volume II.

Os estudos decorrentes do levantamento de campo efetuado pela Equipe de Inspeção foram sintetizados no Volume I, sendo que, para quantificação dos serviços executados, e, de conseguinte, do atual estágio de desenvolvimento das obras, foi adotada a metodologia infra:

1) elaboração de relato fotográfico através de vistas estratégicas dos respectivos locais, para registrar o estágio de execução de cada serviço, ou, quando não iniciados, os locais onde serão executados futuramente (fls. 44/75);

2) levantamento dos serviços executados com base em proporções estabelecidas no projeto, considerando-se como 'executado' o serviço quando constatada a aplicação do material ou equipamento no local previsto no respectivo projeto;

3) utilização do escopo original do projeto e do orçamento da Incal, base dezembro de 1997, sem qualquer acréscimo ou dedução de partes de obra, tais como, creche, auditório, rede de informática etc;

4) confronto dos serviços executados com os serviços previstos, estes últimos representados por quantidades expressas no orçamento da Incal supracitado;

5) ponderação das quantidades executadas pelos valores unitários considerados no orçamento da Incal, para composição dos diversos serviços de naturezas distintas, e construção de um indicador comum do estágio atual das obras.

Do levantamento realizado, a Equipe constatou que o estágio de desenvolvimento físico da obra é de aproximadamente 64,15% (fls. 43 - Volume I), denotando um descompasso entre os valores devidos e os valores pagos, os quais, vale lembrar, são da ordem de 98,70%.

Conforme demonstrativo de fls. 76/78, verifica-se diferenças entre os valores medidos, qual seja, entre o montante de recursos físico-financeiros que a Construtora declara terem sido alocados na obra, segundo os relatórios do engenheiro Gama, e o percentual apurado pela Equipe de Inspeção. Isto porque foram incluídos nas medições itens de serviços incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos.

Nesse sentido, constata-se que 20% da parcela de elevadores foram apropriados na medição de fevereiro de 1994, quando as obras estavam na fase de fundações.

Ocorre ainda apropriação indevida, da ordem de 96,76%, a título de 'despesas correntes', muito embora esse tipo de despesas seja desvinculado de serviços mensuráveis, além de não representar um serviço, o que, de consequência, impossibilita sua medição.

Essa prática, possível em contratos 'por administração', não se aplica a contratos administrativos, nos quais o pagamento deve ocorrer sob medições, com base em orçamento cujos riscos, serviços e despesas incidentes, de qualquer natureza, foram previamente avaliados pela vencedora do certame.

Foram apropriados, ainda na fase de fundações e superestrutura, 6% para 'instalações elétricas/telefonia' e 10%, respectivamente, para 'hidráulica' e 'ar condicionado', muito embora, nessa fase, sejam apenas criadas 'passagens' para dutos na estrutura, ou redes embutidas, não se justificando, portanto, a alocação de recursos dessa ordem.

Acerca do demonstrativo de fls. 121/122, cabe destacar que foram detectadas medições superestimadas de quase todas as parcelas de serviços executadas.

A 'Superestrutura', que consta como praticamente concluída (99,99%), encontra-se muito aquém da finalização. Este item de orçamento inclui dois serviços sequer iniciados, que são a Estrutura Espacial, avaliada em R$ 9.340.000,00 (nove milhões, trezentos e quarenta mil reais) e as Passarelas Metálicas, em fase de projeto, com valor aproximado de R$ 2.365.000,00 (dois milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais).

Verifica-se ainda itens de orçamento nos quais nenhum ou praticamente nenhum serviço foi realizado, não obstante constar das planilhas de medição elevados percentuais de execução. É o caso dos itens forros (55,90%); revestimentos internos (99,60%); pintura (40,80%). Apenas nesses três itens tem-se uma supervalorização de execução da ordem de R$ 3.780.000,00 (três milhões, setecentos e oitenta mil reais).

Da mesma forma, sobressaem inconsistências entre as medições do Engenheiro Gama e as da Equipe de Inspeção nos seguintes itens: esquadria madeira (86,80% para 15,97%)/ esquadria metálica (98,42% para 11,56%); pisos internos (97,57% para 10,34%); elétrica/telefonia (99,80% para 48,98%); instalações hidráulicas (99,13% para 51,92%); ar condicionado (99,60% para 37,05%); elevadores (98,86% para 20,25%); paisagismo (33,00% para 0,00%).

Causa estranheza que foram medidos e pagos determinados serviços que constam dos pareceres técnicos do engenheiro Gama, mas não do orçamento da Incal. Encontram-se nessa situação os itens 'revestimentos externos' (99,34%) e 'instalações de segurança' (40,00%). Também inexiste no orçamento da Contratada o item 'pisos externos' (67,60%), e sim 'pavimentação', serviço que, contudo, não foi iniciado.

Desta forma, resta evidente que a Administração Pública não efetuou pagamentos contra 'medições' físicas de serviços efetivamente executados pela contratada, contrariando, portanto, o art. 38 do Decreto nº 93.872/86, que veda pagamentos antecipados por fornecimentos de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, consoante referido precedentemente.

(...)"(destaquei)

A Equipe de Inspeção constatou, ainda, imprecisão e omissão por parte da Contratada em diversos itens do orçamento por ela apresentando. Veja-se:

"...

Com relação ao orçamento apresentado pela Contratada (fls. 06/37 - Volume I), referente a dezembro/97, e que serviu de base ao levantamento dessa Equipe, cabe ressalvar que não descreve os quantitativos de todos os serviços, prejudicando a transparência indispensável para a contratação de obra de tal vulto. O citado documento contém as seguintes falhas:

1) omissão de dados importantes relativos à composição dos valores de serviços significativos do empreendimento, tais como: a estrutura espacial para cobertura e fechamento lateral; as esquadrias metálicas; as instalações elétricas e eletrônicas; os sistemas para 'edifício inteligente';

2) utilização da denominação 'verbas' para tais serviços, com a consequente imprecisão do objeto, dificultando ações empreendidas pelos gestores públicos no acompanhamento e fiscalização da execução contratual, contrariando o artigo , § 4º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que veda o fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

3) incidência indevida da taxa BDI (benefício e despesas indiretas) sobre itens discriminados como 'custos' (20% do total do orçamento), em que pese sejam itens característicos de despesas indiretas' (fls. 27);

4) registro do item 'equipamentos', no valor de R$ 14.560.283,31 (fls. 27), em 'despesas indiretas', configurando duplicidade de custos uma vez que os equipamentos já são considerados no código 0600 - despesas indiretas' (fls. 27 e 29).

5) apresentação do percentual de 8,5% a título de despesas financeiras, pressupondo resultados negativos do fluxo de caixa, o que se afigura incabível, visto que demonstrado no levantamento que foi despendido menor volume de recursos que o repassado à Construtora (fls. 27);

6) dedução indevida de Imposto de Renda sobre lucro (35%), no valor de R$ 7.600.000,00 (sete milhões e seiscentos mil reais), uma vez que não cabe incidência sobre uma obra específica, visto que, para apuração do lucro real do período, há que se considerar todas as operações globais da empresa (fls. 27).

..."

Durante a execução da obra, em 19/12/1997, DÉLVIO BUFFULIN firmou o 3º Termo Aditivo CC 01/92, por meio do qual resolveram fazer acréscimos à obra, considerados imprescindíveis à implantação do Fórum Trabalhista, com o escopo de modernizar o sistema de informática, telefonia, segurança predial e aparelhamento do auditório com acústica, som, iluminação, ar condicionado e capacidade de energia elétrica, além de ampliação da creche.

Sobre os aditivos, assim se posicionou a Equipe do SECEX-SP:

"...

3 - ADITAMENTOS CONTRATUAIS

Informa o expediente às fls. 125 do Vol. III que a Lei Orçamentária para o exercício de 1998 (Lei nº 9.598, de 30/12/97) consignou ao Tribunal, no Projeto 'Construção do Fórum Trabalhista de Primeira Instância na Cidade de São Paulo-SP', a dotação de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), no elemento de despesa 4590.51 - Obras e Instalações, conforme discriminado abaixo:

Fonte 100 - Recursos Ordinários.. ....................... R$ 12.000.000,00

Fonte 199 - Recursos do Fundo de Estabilização Fiscal.......R$ 10.000.000,00

De acordo com os elementos às fls. 198/200 e 240/242, tal montante destinava-se ao pagamento de acréscimos considerados imprescindíveis à implantação do Fórum Trabalhista de 1ª Instância da Cidade de São Paulo, com vistas à modernização do sistema de informática, telefonia, segurança predial e aparelhamento do auditório com acústica, som, iluminação, ar condicionado e capacidade de energia elétrica, além de ampliação da creche.

Argumenta o responsável que a imposição superveniente dessas providências resultou no retardamento da obra em determinadas fases, sob a justificativa de se evitar duplicidade dos trabalhos. Estando as obras em fase de acabamento, a execução desses serviços durante esse período, adaptando-se àqueles em andamento, evitaria despesas adicionais futuras oriundas de eventuais demolições e reconstruções de etapas de serviços já executados.

Para tanto, impunha-se a complementação do projeto original, mediante aditamento à Escritura de Venda e Compra celebrada com a Incal Incorporações S/A., na forma do disposto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. No exercício de 1997, foram iniciadas tratativas nesse sentido, no intuito de que fossem esboçados projetos próprios e específicos aos itens supra (fls. 208/209 e 226/227).

Posteriormente, com base em consulta formulada ao Prof. Toshio Mukai, entenderam os responsáveis que os recursos orçamentários atinentes ao exercício de 1998 não estavam vinculados ao contrato com a Incal Incorporações S/A, sendo, portanto, possível a contratação de empresas especializadas para a execução de obras complementares não previstas no projeto original. Nesse contexto, foi celebrado contrato com a AMP do Brasil Conectores Elétricos e Eletrônicos Ltda. (...)"

Insta notar que, diante da dotação orçamentária de R$ 22.000.000,00, o Ministério Público Federal requisitou ao TRT 2ª Região informações acerca de sua destinação, sobretudo porque o saldo devedor a favor da Incal Incorporações S/A., em novembro/97, correspondia a R$ 6.923.091,33 (seis milhões, novecentos e vinte e três mil, noventa e um reais e vinte e três centavos), portanto um valor muito aquém do montante orçamentário supracitado.

Na mesma ocasião, o Parquet Federal questionou os sucessivos desatendimentos dos prazos para entrega do empreendimento e fez recomendações à Presidência do TRT, no sentido de que não fosse despendida qualquer quantia dos cofres públicos, enquanto não atendidos os preceitos contidos na lei de licitações.

Com escora em sua Auditoria Interna, o Ministério Público Federal apurou que a execução dos projetos complementares, por não ter constado do projeto inicial, deveria se sujeitar à nova licitação, observando-se projeto básico, orçamento e previsão de recursos orçamentários, à luz do art. , da Lei 8.666/93, de forma que a contratação direta da empresa AMP do Brasil Conectores Eletrônicos e Elétricos Ltda., a pretexto de exclusividade não demonstrada, se afigurava indevida.

Consta dos autos que o Ministério Público Federal oficiou à Comissão Mista de Orçamento (fls. 5784/5785 - vol. 22) e à Secretaria de Orçamento e Finanças (fls. 858/859 - vol. 4) informando a existência do inquérito civil público destinado à apuração de superfaturamento da obra do TRT e recomendando não fosse liberado qualquer recurso ao TRT 2ª Região enquanto não fosse apurada a destinação dos recursos.

Insurgiu-se o TRT 2ª R., representado por DÉLVIO BUFFULIN, contra as Recomendações do Ministério Público Federal, mediante Representação junto ao Tribunal Superior do Trabalho, sob a alegação de que haveria abuso de autoridade por parte da Procuradoria da República em São Paulo.

A respeito das Recomendações do Ministério Público Federal, assim se pronunciou a SECEX-SP:

"...

A nosso juízo, assiste razão ao Ministério Público Federal no sentido de que, para tais aditamentos, é necessária a realização de procedimentos licitatórios. Desta forma, não se configura, in casu, acréscimos contratuais, nos termos do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, como sustentam os dirigentes...

(...)

Os serviços pretendidos caracterizam, a nosso ver, obras totalmente distintas daquelas inicialmente previstas em contrato, qual seja, objeto diverso do contratado, de forma que tais aditamentos não se coadunam com o espírito da lei.

Parece-nos, pois, desarrazoado que se entregue vultosa soma à Contratada, a título de complementação de projeto para modernização de itens que, por não constarem do objeto contratado originalmente, devem ser licitados, em observância ao princípio constitucional da isonomia, insculpido nos arts. 2º e 3º do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

Ademais, é incabível que sejam destinados recursos à Incal Incorporações, haja vista que esta sequer compatibilizou o cronograma financeiro com o atual estágio físico das obras.

De ver que, em seu parecer de 04/11/97 (fls. 210/220), o engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, já prevendo como líquida e certa a liberação dos R$ 22 milhões a título de aditamento contratual, distribuiu este valor nos itens relativos aos serviços pretensamente modificados no contrato original.

Denota-se, in casu, a ausência de elementos objetivos que demonstrassem a real necessidade de se aplicar toda a soma mencionada no empreendimento. Ao contrário, verifica-se uma flagrante distribuição de recursos de cima para baixo, qual seja, se os recursos constam na dotação orçamentária, então há que se gastá-los.

(...)

Desta forma, resta comprometida a parcialidade (sic) dos pareceres técnicos do engenheiro contratado, que retalhou os R$ 22 milhões sem a menor parcimônia.

..."

De se consignar que, diante da fiscalização, diligentemente exercida pelo Parquet Federal, o aditamento ao contrato para inserir as alterações no projeto original não foi firmado com a INCAL INCORPORAÇÕES S/A., restando paralisadas as obras a partir de então.

No que pertine à contratação direta da empresa AMP do Brasil Conectores Elétricos e Eletrônicos Ltda., com o objetivo de modernizar o sistema de informática, especialmente a passagem de todo o cabeamento, cumpre asseverar que o TRT solicitou à sua Secretaria de Informática a elaboração de dois projetos: um para que o cabeamento fosse passado entre o forro e o teto, como previsto no projeto original apresentado pela Incal, e outro para utilização de piso elevado, de acordo com projeto apresentado pela AMP.

A Secretaria de Informática considerou que a proposta da AMP teria maior praticidade e, assim, superava aquela apresentada pela Incal, porquanto nesta a manutenção e/ou correção de problemas tornava-se sensivelmente prejudicada, vez que os reparos de um pavimento devem ser feitos pelo pavimento inferior, causando transtornos.

A despeito dos argumentos e alertas do Ministério Público Federal, no sentido de que a AMP não tinha exclusividade no mercado e, assim, deveria ser realizado procedimento licitatório para a contratação dos serviços complementares, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, representado por DÉLVIO BUFFULIN, optou pela solução de piso elevado, celebrando, contrato com a empresa AMP do Brasil Conectores Elétricos e Eletrônicos Ltda., cujo objeto é a instalação no Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo da rede de dados, voz e elétrica estabilizada, baseados nos conceitos de cabeamentos estruturados, como o fornecimento e instalação da solução denominada 'Powerflor'. Concluindo a Equipe de Inspeção que"não foi realizada licitação, sob a alegação de que se configurava a inviabilidade de competição, na forma do art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93."

A aduzida inexigibilidade de licitação ensejou a impugnação de duas empresas Risc Engenharia e Construções Ltda. e Tate do Brasil Ltda., que alegaram a inexistência de exclusividade por parte da AMP do Brasil.

Do exame de legalidade da contratação direta da AMP do Brasil, assim se posicionou a Equipe de Inspeção:

"...

O cerne da questão trazida à análise dessa Equipe de Inspeção repousa sobre o aspecto da exclusividade do piso elevado 'Powerflor', tendo em vista ser esse o principal argumento expendido pelos contratantes a fundamentar a inexigibilidade de licitação, e, de conseguinte, a inviabilidade de competição.

(...)

Em depoimento ao Ministério Público Federal, o Arquiteto Décio Tozzi, contratado pela Incal Incorporações com a função de fiscalizar a obra, tendo como finalidade verificar se está sendo conduzida de acordo com seu projeto, assegurou que a colocação do piso elevado é 'jogar dinheiro fora', tendo em vista que, pela concepção das Juntas, não há necessidade de movimentação constante do seu lay-out, ou seja, organização do mobiliário no espaço (fls. 179/182).

(...)

Esclarece ainda que a estrutura do prédio permite as instalações dos mais modernos equipamentos de telefonia, segurança, informática, ar condicionado etc., não se justificando qualquer obra civil de modificação do empreendimento, com vistas à modernização dessas instalações. Ademais, a elevação do piso acarretará uma diminuição do pé direito das salas, o que contraria as normas da Prefeitura, além de prejudicar a arquitetura do edifício, colocando em risco, inclusive, a incolumidade física dos usuários, que poderão tropeçar e cair nos desníveis criados com a colocação dos referidos pisos elevados.

Com efeito, não resta cabalmente demonstrada a viabilidade de se proceder às adequações suscitadas pelos dirigentes, tampouco sua conformidade com o interesse público, não sendo demais lembrar, especialmente, que envolvem uma expressiva soma de recursos financeiros.

(...)

Dessarte, entendemos desarrazoado investir em reformas de um edifício cuja execução se encontra ainda em andamento, mormente em se considerando que foi pago à Construtora a quase totalidade do preço combinado, e, na hipótese de interrupção das obras, evidentemente que o prejuízo passará a ser bem maior, ou seja, não só com a própria Incal, como também com a AMP, que não poderá finalizar seu serviço num prédio inconcluso.

No que concerne à indigitada certidão de exclusividade do piso elevado Powerflor, constata-se, a nosso juízo, certa confusão entre o conceito de qualidade do produto com ausência de similar nacional. De fato, observa-se dos pareceres técnicos juntados aos autos que o piso 'Powerflor' apresenta inúmeras qualidades.

(...)

Assim, um parecer técnico favorável não exime a Administração de buscar o melhor instrumento para certificar-se de que o produto em questão é, realmente, o mais vantajoso economicamente, dentre as várias opções de qualidade similar existentes no mercado. Se fosse, realmente, o mais adequado para a situação, decerto uma licitação (preço e técnica) comprovaria as tão proclamadas virtudes do produto.

Há que se lembrar também que a exclusividade teria de recair sobre o produto, o que não se verifica no caso em tela, tendo em vista a existência de outros tipos de piso elevado.

Também não foi dada a qualquer outro fornecedor a oportunidade de demonstrar os seus produtos, o que somente uma licitação proporcionaria. Assim, também não se pode afirmar com convicção que somente a solução 'Powerflor' seria indicada ao atendimento do interesse público.

(...)

No caso concreto, existem diversos produtos que podem vir a satisfazer o interesse público, não se ajustando a hipótese de um fornecedor único para todos os produtos, de sorte que não há falar-se em inviabilidade de competição, a qual só se configuraria em se restando comprovado que apenas um produto satisfaria o interesse público.

..."

Ao concluir o relatório, a Equipe de Inspeção propôs a requisição de esclarecimentos ao Presidente do TRT 2ª R, DÉLVIO BUFFULIN e do Presidente da Comissão de Obras, NICOLAU DOS SANTOS NETO acerca das seguintes ressalvas (fls. 5626/5628 - vol. 22):

"...

6 - CONCLUSÃO

Ante o exposto, e considerando a natureza dos fatos apurados, submetemos o presente à apreciação da E. Corte, na forma prevista no inciso III, do art. 31, da Instrução Normativa nº TCU nº 09/95, propondo a audiência dos responsáveis, Sr. Délvio Buffulin, Presidente do TRT/2ª Região e Sr. Nicolau dos Santos Neto, Presidente da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, acerca das seguintes ressalvas:

1) pagamentos antecipados à Incal Incorporações S/A, defesos a teor do art. 38 do Decreto nº 93.872/86, tendo em vista a incompatibilidade entre o montante de recursos liberados, de 98,70% e o estágio físico atual da obra, em torno de 64,11% , conforme levantamento da Equipe de Inspeção;

2) pagamentos de 'contratos à ordem', não obstante seja desconhecido o montante de recursos financeiros efetivamente empregados pela Contratada nesses contratos, tampouco o quanto representam nas medições físicas;

3) distorções nos pareceres técnicos emitidos pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, uma vez que autorizam pagamentos com base no montante de recursos financeiros que a Construtora alega terem sido alocados no empreendimento, e não na medição física dos serviços já executados;

4) inobservância ao disposto nos arts. 6º, inciso IX, alínea 'f', c/c com o art. , parágrafo 2º, II, e § 4º, da Lei nº 8.666/93, haja vista que o orçamento aduzido pela Incal Incorporações S/A (base dez/97) não contém os elementos indispensáveis para que a Administração possa aferir a composição de todos os custos unitários, a saber:

4.1) ausência de dados necessários à composição dos custos de serviços como estrutura espacial para cobertura e fechamento lateral, esquadrias metálicas, instalações elétricas e eletrônicas, sistemas para 'edifício inteligente';

4.2) utilização de ' verba' para tais serviços, implicando a imprecisão do objeto, e, por conseguinte, dificultando acompanhamento e fiscalização da execução contratual;

4.3) incidência indevida da taxa BDI (benefício e despesas indiretas) sobre itens discriminados como 'custos' (20% do total do orçamento), em que pese sejam itens característicos de 'despesas indiretas';

4.4) registro do item 'equipamentos', no valor de R$ 14.560.283,31 (quatorze milhões, quinhentos e sessenta mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e um centavos), em 'despesas indiretas', configurando duplicidade de custos, uma vez que os equipamentos já são considerados no item '0600 - despesas indiretas'.

4.5) dedução indevida de Imposto de Renda sobre o lucro (35%), no valor de r$ 7.600.000,00 (sete milhões e seiscentos mil reais), porquanto não cabe incidência sobre uma obra específica, visto que, para apuração do lucro real do período, há que se considerar todas as operações globais da empresa.

4.6) despesas financeiras de 8,5%, pressupondo resultados negativos do fluxo de caixa, o que se afigura descabido, visto que o estágio atual das obras indica que foram consumidos na sua execução volume menor de recursos que os repassados à Incal;

5) inclusão nas medições de itens de serviço não compatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos, a saber:

5.1) 20% da parcela de elevadores foram apropriados na medição de fevereiro de 1994, quando as obras estavam ainda na fase de fundações;

5.2) apropriação indevida de 96,76% a título de 'despesas correntes', muito embora esse tipo de despesa seja desvinculado de serviços mensuráveis, além de não representar um serviço, o que, de consequência, impossibilita sua medição;

5.3) apropriação injustificável na fase de fundações e superestrutura, de 6% para 'instalações elétricas/telefonia' e 10%, respectivamente, para 'hidráulica' e 'ar condicionado', não obstante nessa fase sejam apenas criadas 'passagens' para dutos na estrutura, ou redes embutidas, não se consumindo recursos dessa ordem.

6) medições superestimadas de quase todas as parcelas de serviços executadas, especialmente:

6.1) o item de serviço 'Superestrutura', a despeito de constar como praticamente concluído (99,99%), encontra-se muito aquém da finalização, eis que inclui serviços de elevado custo e sequer iniciados, como a Estrutura Espacial, avaliada em R$ 9.340.000,00 (nove milhões, trezentos e quarenta mil reais) e as passarelas Metálicas, em fase de projeto, no valor de R$ 2.365.000,00 (dois milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais);

6.2) itens do orçamento nos quais nenhum ou praticamente nenhum serviço foi realizado, não obstante constar das planilhas de medição elevados percentuais de execução, como os itens forros (55,90%), revestimentos internos (99,60%) e pintura (40,80%).

6.3) incompatibilidade entre as medições contidas nos pareceres técnicos e as da Equipe de Inspeção, quanto aos itens esquadria madeira (86,80% para 15,97%); esquadria metálica (98,42% para 8,67%); vidros (98,11% para 6,13%); impermeabilização (93,52% para 11,56%); pisos internos (97,57% para 10,34%); elétrica/telefonia (99,80% para 48,98%); instalações hidráulicas (99,13% para 51,92%); ar condicionado (99,60% para 37,05%; elevadores (98,86% para 20,25%); paisagismo (33,00% para 0,00%);

6.4) medição e pagamento de serviços que constam dos pareceres técnicos, mas não do orçamento, tais como 'revestimentos externos' (99,34%) e 'instalações segurança' (40,00%), bem como inexistência no orçamento do item 'pisos externos' (67,60%), e sim 'pavimentação', o qual, contudo, não foi iniciado.

7) não aplicação das sanções administrativas previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93 à Contratada, a despeito da inexecução contratual e do não cumprimento dos prazos estipulados para o término da obra;

8) tratativas com a Incal Incorporações S/A para aditamentos contratuais não abarcados pelo artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista se configurar objeto diverso do originariamente contratado, impondo-se a realização de certame licitatório para cada tipo de serviço necessário ao funcionamento das Juntas de Conciliação, em observância ao princípio constitucional da isonomia, insculpidos nos arts. e 3º da mesma Lei;

9) pagamentos à Incal Incorporações S/A com créditos orçamentários recebidos de outros Tribunais do Trabalho, mediante provisão, em desacordo com o Manual da Despesa da União, aprovado pela IN/DTN nº 10, de 02.10.91, uma vez que os créditos recebidos não foram utilizados em despesa pertinente ao programa de trabalho vinculado às atividades da unidade que efetivou o provisionamento.

10) não resta cabalmente esclarecida a questão da conveniência, economicidade e oportunidade, afora a conformidade com o interesse público, da substituição do projeto original pelo que propõe o cabeamento do piso elevado, o qual implicaria abandono ou retirada de tubulação já embutida na laje para a mesma finalidade, resultando em significativo acréscimo de custos e reformas no edifício;

11) declaração indevida de inexigibilidade de licitação, contrariando o art. 25, caput e inciso I, da Lei nº 8.666/93, porquanto similares ao piso elevado 'Powerflor', sendo defesa, ainda, a escolha de marca, além do que a exclusividade deve recair no fornecimento e não na fabricação;

12) ausência de regular procedimento licitatório para escolha de pisos elevados, infringindo o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.666/93, considerando que não foi dada a outros fornecedores a oportunidade de demonstrar os seus produtos, o que possibilitaria, por conseguinte, que o órgão selecionasse propostas mais vantajosas ao atendimento do interesse público;

13) divergências entre os preços contratados com a AMP Conectores Elétricos e Eletrônicos Ltda. constantes do extrato de inexigibilidade (DOU de 20/01/98) e do extrato do contrato (DOE de 16/02/98).

..."

A Equipe de Inspeção analisou as justificativas apresentadas pelos responsáveis acerca de cada um dos questionamentos supracitados, sendo certo que as conclusões respectivas foram reproduzidas no relatório do alentado voto proferido pelo E. Ministro Adhemar Paladini Ghisi, no julgamento do TC nº 001.025/98-8 realizado em 05/05/1999, do qual resultou o Acórdão nº 045/99 TCU (fls. 10527/10567 - vol. 40).

Quanto aos pagamentos antecipados à INCAL INCORPORAÇÕES, os responsáveis se fundamentaram em estudo por ela realizado, por meio do qual justifica a necessidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, que teria um prejuízo global de R$ 34.088.871,11, apurado em razão de aumento do custo decorrente do atraso na liberação das verbas, que acarretou as diversas prorrogações do prazo de entrega que, por seu turno, ocasionou o aumento das despesas diretas e indiretas.

A Equipe de Inspeção, nesse tópico, considerou que as justificativas se limitaram a defender o estudo realizado pela INCAL sem, contudo, apresentar justificativa hábil a elidir a antecipação de pagamento constatada.

No que tange ao direito de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado com o TRT, com escora no Decreto-lei 2300/86 e da Lei nº 8.666/93, assim se pronunciou a Equipe de Inspeção:

"...

Considerando que os recursos financeiros iam sendo repassados à Contratada de conformidade com os pareceres técnicos, os quais, ainda que com as ressalvas já apontadas no presente Relatório, serviam de escopo aos pagamentos, não há falar-se em atraso de pagamento do TRT. Observar-se-ia atraso, s.m.j., caso a execução física do empreendimento estivesse pari passu com a execução financeira. Nessa hipótese, sim, não poderia a Administração onerar a Contratada, conseguindo daí proveito inesperado e excessivo.

Ademais, há que se considerar que a Contratada ficou durante quase dois anos com aproximadamente 21 milhões de dólares em caixa (montante referente a parte da entrada, conforme apontado no TC nº 700.731/92-0 em 21.10.94, cf. fls. 32). Dessarte, afigura-se-nos inconcebível sustentar atraso de pagamento da Administração, ao contrário, houve, sim, antecipação de pagamento.

Durante todo o decorrer da obra, a mesma situação se verificou: se as liberações financeiras do tesouro não ocorriam ao tempo acordado, a Contratada diminuía o ritmo das obras, sempre com descompasso entre o cronograma físico e o financeiro, com desvantagem flagrante para o TRT, consoante o acompanhamento que vem sendo feito desde o início das obras por esta Secretaria.

..."

A outra justificativa da INCAL, consubstanciada no fato do príncipe decorrente da criação de IPMF e da CPMF, bem como dos descontos, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social e da contribuição para o PIS/PASEP, igualmente não convenceu, pois, no dizer da Equipe de Inspeção,"não restou configurado que a instituição dos citados impostos e contribuições tenham criado dificuldades insuperáveis ou até impossibilitado a continuidade da avença, caracterizando-se, s.m.j., tão-somente percalços que também vêm sendo enfrentados por toda a sociedade (....). Desta forma, s.m.j., não se sustenta a tese defendida pela Incal Incorporações S/A e acolhida pelo TRT para tentar justificar o indigitado aditamento contratual com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro."

Relativamente à pretendida aplicação da teoria da imprevisão, defendida pela INCAL diante da extinção do sistema de reajuste de preços previsto no contrato, em razão da edição do Plano Real, que teria alterado a correlação encargo-remuneração, caracterizando, assim, evento excepcional e imprevisível a justificar o reequilíbrio contratual, salientou a Equipe de Inspeção que não restou demonstrado prejuízo ruinoso, sobretudo porque vultosos investimentos no exterior, da ordem de quarenta e nove milhões de reais, foram lançados na contabilidade da Construtora IKAL (que tem os mesmos sócios da INCAL INCORPORAÇÕES S/A.), conforme informação obtida pelo Ministério Público Federal, indicando que essa remessa de recursos financeiros tenha sido do resultado obtido com as obras do TRT, a única existente no período sob a responsabilidade daquela construtora.

No que pertine aos pagamentos de contratos à ordem, mesmo desconhecendo o TRT o efetivo emprego dos recursos financeiros na obra, sugerem os responsáveis que a prática é usual em qualquer empreendimento imobiliário e asseguram que é impossível estipular, a priori, o valor efetivamente alocado, sendo necessárias visitas periódicas aos fornecedores e fabricantes para acompanhamento físico dos contratos à ordem. Todavia, no caso sob exame, apurou a Equipe de Inspeção que somente em 16/10/1997, o TRT solicitou à contratada o credenciamento do engenheiro ANTONIO CARLOS GAMA E SILVA e João Prisco da Cunha (à época ordenador de despesas do TRT) a procederem ao aludido diligenciamento e salientou que" solicitou os comprovantes de despesas desses contratos (fls. 28), sem contudo, lograr êxito "acrescentando que" as justificativas do Presidente da Comissão da Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, Sr. Nicolau dos Santos Neto, foram no sentido de que tais contratos eram administrados diretamente pela Contratada, sendo feita, pela Comissão, o acompanhamento mensal de sua evolução física (fls. 29). "E conclui:"observa-se mais uma vez a prevalência do interesse privado em detrimento do interesse público. Isso porque, quando interessava à Contratada, as verificações tinham cunho financeiro (para efeito de liberação de recursos), porém, em sendo o TRT o interessado (caso dos contratos à ordem), o acompanhamento passava a ser eminentemente físico."

Acerca das distorções nos pareceres técnicos emitidos pelo engenheiro ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, por meio dos quais eram autorizados os pagamentos com base no montante de recursos financeiros que a construtora alegava ter alocado na obra e não na medição física dos serviços já executados, diz a Equipe de Inspeção terem os responsáveis asseverado"que as autorizações de pagamento não configuram distorções, visto que sempre foram tratadas como constatações comparativas entre os valores utilizados para o empreendimento e os valores efetivamente autorizados para pagamentos". E, nesse passo, conclui:"as argumentações acima não afastam a ocorrência de pagamentos antecipados por serviços não concluídos. Os pareceres técnicos examinados pela Equipe demonstram à saciedade que havia incompatibilidade entre o cronograma físico e o cronograma financeiro do Fórum Trabalhista, sendo de destacar que os pagamentos tinham por base os pareceres técnicos citados, que apontavam uma execução da ordem de 98,70% (incluindo contratos à ordem), quando do levantamento no local da obra a Equipe constatou um estágio de desenvolvimento físico de aproximadamente 64,14%."

A respeito da inobservância ao disposto nos arts. 6º, inciso IX, alínea 'f', c/c com o art. , parágrafo 2º, II, e § 4º, da Lei nº 8.666/93, porquanto o orçamento da INCAL INCORPORAÇÕES não continha os elementos indispensáveis para que a Administração pudesse aferir a composição de todos os custos unitários, justificaram os responsáveis pela obra que o empreendimento havia sido contratado a preço fechado, o que dispensaria a apresentação de custos unitários. Destacou a Equipe de Inspeção que tais impropriedades são fruto do próprio tipo de contratação efetuada"aquisição de edifício a preço fechado", modalidade não prevista no Decreto-lei 2.300/86, vigente à época, tampouco na lei nº 8.666/93. Destacou a Equipe, também, que, a despeito da orientação contida na Decisão nº 231/96, no sentido de adequar o contrato às disposições da lei 8666/93, evitando-se, com isso, a indevida invocação de preceitos de direito privado aos procedimentos licitatórios, nada foi feito.

Depreende-se do Relatório do SECEX que, além da inexistência de orçamento composto por custos unitários, outras impropriedades decorreram do tipo de contratação escolhido pelo TRT tal como a utilização da rubrica" verba "para serviços diversos, implicando a imprecisão do objeto, e, por conseguinte, dificultando acompanhamento e fiscalização da execução contratual e a incidência indevida, segundo a Equipe de Inspeção," da taxa BDI (benefício e despesas indiretas) sobre itens discriminados como 'custos' (20% do total do orçamento), em que pese sejam itens característicos de 'despesas indiretas'. "

Sobre a incidência indevida da taxa de BDI, consta do Relatório que" os responsáveis argumentam que 'no BDI não foram consideradas as despesas indiretas da obra que foram consideradas no custo e portanto as despesas indiretas como custo tiveram aplicação posterior de BDI para obtenção de orçamento sintético'. "Observou a Equipe que"o TRT/2ª apresenta demonstrativo buscando evidenciar que, caso as despesas indiretas da obra tivessem sido consideradas no BDI, chegar-se-ia ao valor global de R$ 187.687.651,14 (fls. 27, volume I), valor este muito próximo ao encontrado anteriormente, de R$ 187.692.969,22.

Note-se, em relação ao demonstrativo citado, que foi incluído indevidamente o valor de R$ 7.599.401,03 relativo a imposto de renda na composição do BDI."E conclui:"Ressalte-se que um BDI de aproximadamente 58%, com expressiva participação de 'despesas financeiras', é desarrazoado, afora o fato de que, por ocasião da avaliação da Proposta Comercial, pela Comissão de Licitação, os dados então apresentados pela Incal estavam 'mascarados' pela demonstração de uma taxa de BDI inferior à real, podendo ter tido influência no julgamento das propostas das concorrentes. Mantém-se, pois, a ressalva."

Quanto ao registro do item" equipamentos ", no valor de R$ 14.560.283,31 em" despesas indiretas ", configurando duplicidade de custos, pois os equipamentos já são considerados no item" 0600 - despesas indiretas "consta que os responsáveis refutaram a arguição de que houve duplicidade de custo, argumentando que" as despesas indiretas da obra não foram incluídas no BDI, tendo sido consideradas no custo, além de os valores dos itens contidos no total de R$ 14.560.283,31 terem sido divididos por 1,46, retirando o efeito da aplicação do BDI "ao que contrapôs a Equipe de Inspeção, asseverando que"as despesas indiretas da obra devem fazer parte do BDI e não do custo para aplicação do percentual de BDI (...) não é possível calcular o BDI de uma obra utilizando em seus custos parcelas que já tenham o 'BDI' embutido..."

Acerca da indevida dedução de Imposto de Renda sobre o lucro (35%), no valor de R$ 7.600.000,00 por ser incabível sua incidência sobre uma obra específica, afirmaram os responsáveis pela obra que"muito embora a apuração do lucro real da empresa se faça sobre o valor total de suas operações, é necessário que haja a previsão de lucro e de dedução para Imposto de Renda, e esta deve ser incluída em cada uma de suas operações". Tal assertiva é refutada pela Equipe de Inspeção, para a qual é da natureza do imposto de renda o cálculo sobre todas as operações globais da empresa, considerado o seu desempenho em determinado período e, assim, incabível sua dedução sobre determinadas operações, o que implicaria equiparar o IR a custo, sobretudo porque não é possível aferir de plano se haverá pagamento do tributo ou não, caso de ser apurado prejuízo no período.

Relativamente às medições incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras, mormente a inclusão da parcela de 20% dos elevadores, incluída na medição de fevereiro de 1994, conquanto os responsáveis tenham alegado que os vinte e quatro elevadores tenham sido contratados ainda na fase das fundações por se tratarem de equipamentos, sob encomenda, cuja fabricação demandava prazo mínimo de trinta meses, além de noventa dias para colocá-los em funcionamento, a Equipe de Inspeção constatou que os responsáveis não apresentaram documentos hábeis a comprovar os custos incorridos na contratação de elevadores já na fase da fundação do Fórum Trabalhista, embora tenham sido instados a apresenta-los, e salienta que a Lei nº 8.666/93 pressupõe pagamento de serviços efetivamente prestados, tornando inadmissível a inclusão nas medições de itens de obra não executados ou instalados.

Questionados a respeito das medições superestimadas de quase todas as parcelas de serviços executadas, mormente a inclusão de itens de orçamento nas planilhas de medição em elevados percentuais de execução quando, na verdade, nenhum ou quase nenhum serviço tenha sido realizado, a exemplo dos itens forro, revestimentos internos e pintura, os responsáveis justificaram que o item" forros "havia sido contratado e aguardava a chegada no local do empreendimento, porém, diante da solicitação da Comissão de Informática no sentido de que o forro deveria ser do tipo removível, a entrega estaria postergada até final definição. O revestimento interno, esclareceram,"refere-se aos locais onde recebem revestimentos em argamassa, visto que a grande maioria das paredes receberá revestimento em gesso, alocado no item pintura, o qual teve valores auferidos pelo tratamento de concreto e respectiva pintura efetuada em todos os tetos dos subsolos destinados ao estacionamento de veículos". A Equipe de Inspeção manteve a ressalva quanto ao item" forros ", porquanto o contrato firmado com a AMP do Brasil Conectores Elétricos, pelo qual seria implementada a instalação do piso elevado em substituição ao projeto original, que previa a passagem do cabeamento entre o forro e o teto, já havia sido rescindido e, assim, caberia a imediata retomada da entrega do item de serviço, cujo percentual pago já se afigurava expressivo. Quanto aos revestimentos internos, salientou a Equipe de Inspeção, a despeito do argumento dos responsáveis, que durante a visita por ela realizada in loco"o executado está bem aquém de 99,60% do total orçado (...) quanto ao item Pintura, também não havia orçamento detalhado contendo tais informações...".


Ainda no que se refere à incompatibilidade entre as medições contidas nos pareceres técnicos do engenheiro contratado para fiscalização da obra e aquelas realizadas pela Equipe de Inspeção quanto aos itens esquadria madeira (86,80% para 15,97%); esquadria metálica (98,42% para 8,67%); vidros (98,11% para 6,13%); impermeabilização (93,52% para 11,56%); pisos internos (97,57% para 10,34%); elétrica/telefonia (99,80% para 48,98%); instalações hidráulicas (99,13% para 51,92%); ar condicionado (99,60% para 37,05%); elevadores (98,86% para 20,25%); paisagismo (33,00% para 0,00%) e, também, as medições e pagamentos de serviços que constam dos pareceres técnicos, mas não do orçamento, como"revestimentos externos"(99,34%) e"instalações de segurança"(40,00%), bem como inexistência no orçamento de"pisos externos"(67,60%) e sim"pavimentação", consta do relatório que os responsáveis deixaram de apresentar justificativas.

Quanto a não aplicação das sanções administrativas à contratada, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, embora houvesse a inexecução do contrato e o descumprimento dos prazos estipulados para término da obra, argumentaram os responsáveis que seria incabível a aplicação de sanção, pois"o não cumprimento dos prazos se deu em razão da impossibilidade de o TRT cumprir o cronograma financeiro do contrato inicial, face a falta de liberação de verbas, sendo que tais atrasos determinaram aditamentos, objetivando a postergação dos pagamentos e alteração da data de entrega do empreendimento."

Relativamente ao questionamento formulado no item 8, que versa sobre as tratativas com a INCAL INCORPORAÇÕES S/A para aditamentos contratuais destinados a incluir objeto diverso do originariamente contratado, em detrimento à realização de nova licitação, a teor do disposto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 restou elidida a ressalva, diante do esclarecimento prestado no sentido da não conclusão das tratativas. Da mesma forma as ressalvas constantes dos itens 10 a 13, relacionados à pretendida substituição do projeto original pelo que propõe o cabeamento do piso elevado, resultando em significativo acréscimo de custos e reformas no edifício e à declaração indevida de inexigibilidade de licitação, contrariando o art. 25, caput e inciso I, da Lei nº 8.666/93, foram suprimidas em virtude do noticiado cancelamento da nota de empenho em favor da empresa AMP Conectores Elétricos e Eletrônicos Ltda. e, por conseguinte, pela inexistência de movimentação de recursos financeiros.

Em seu relatório, a Equipe de Inspeção igualmente se manifestou sobre as justificativas apresentadas pelos responsáveis pela obra do TRT acerca dos questionamentos formulados nos Ofícios nº 488 e 489/98, in verbis:

"...

qual o fundamento legal para os pagamentos efetuados à Incal Incorporações S/A. mediante as ordens bancárias respectivamente sob o nº 01574, de 18.06.98, no valor de R$ 10.639.760,91 (dez milhões, seiscentos e trinta e nove mil, setecentos e sessenta reais e noventa e um centavos) e nº 01742, de 03.07.98, no valor de R$ 2.352.357,69 (dois milhões, trezentos e cinquenta e dois mil, trezentos e cinquenta e sete reais e sessenta e nove centavos), considerando que, de conformidade com o contrato original, o saldo devedor a favor da Contratada totalizava R$ 2.843.030,09 (dois milhões, oitocentos e quarenta e três mil, trinta reais e nove centavos), em abril/98, quando da entrega do habite-se, considerando, outrossim, notícias recentemente divulgadas pela Imprensa, sobre indícios de desvio para o exterior, pela Construtora Ikal Ltda., de verbas destinadas às obras do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo.

'Acerca dessa ressalva, os responsáveis restringem-se a repisar algumas considerações contidas no item 1, sobre o estudo apresentado pela Incal Incorporações S.A., pelo qual pleiteava restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato, integralmente acolhido pelo TRT/2ª Região.

Verifica-se que o montante de R$ 10.639.760,91 refere-se ao pagamento de parcela inicial, no ato da assinatura do Termo Aditivo em comento, e o valor de R$ 2.352.357,69 diz respeito à parcela 01/06 do valor de R$ 14.050.953,23, paga no mês de julho/98. Conforme já relatado, o aditamento perfez a vultosa soma de R$ 34.088.871,11.

Com relação às notícias divulgadas à imprensa asseveram que não podem se manifestar uma vez que a Incal Incorporações é que contratou a Construtora Ikal Ltda. para construção do Fórum, sendo que esta última não é, portanto, diretamente ligada ao TRT. Salientam que o relacionamento com as empresas em apreço é de alto nível e que as obras sempre atenderam às condições do contrato.

No que toca às justificativas supra, não foram trazidos elementos novos à análise, de forma que nos reportamos integralmente às considerações expendidas precedentemente, especialmente nos itens 1, 2 e 3, sendo de manter a ressalva.' "

Com escora nas conclusões da Equipe de Inspeção do SECEX-SP e de outras análises detidamente efetivadas pelo E. Ministro Adhemar Paladini Ghisi em percuciente voto prolatado no julgamento do TC nº 001.025/98-8, em sessão realizada em 05/05/1999, o Tribunal de Contas da União decidiu pela condenação dos responsáveis pela obra do TRT da 2ª Região.

Ao enfrentar a questão relativa à adequação, ou não, dos valores pagos à INCAL INCORPORAÇÕES S/A. em face do estágio em que se encontravam as obras, considerados os argumentos por ela deduzidos, no sentido de que o valor original do contrato não poderia subsistir como parâmetro para aferição do seu valor, pois os fatos supervenientes teriam alterado a relação de equilíbrio inicialmente existente, assim se posicionou o Ministro no voto condutor (fls. 10554/10567 - vol. 40):

"...

13. Considerando-se o valor inicial do contrato (CR$ 150.252.480.000,00) e a data-base da proposta de preços (02.01.92), temos que o valor inicialmente pactuado correspondia a 249.298.954,7038 UFIRs. De plano, em uma análise despretensiosa, podemos verificar que, em valores reais, não foi pago à firma contratante o valor efetivamente pactuado, decorrendo daí uma diferença aproximada de 30.648.793,1325 UFIRs.

14. A Incal Incorporações S.A. vem defendendo exatamente a tese de que ocorreu, desde a assinatura, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pelo qual não lhe teria sido pago, ainda, o montante de recursos a que faria jus. Assim, como consequência, não existiria o alegado descompasso entre o físico e o financeiro (não teria sido pago o total da obra, logo, também a obra não teria sido completada). Tal desequilíbrio teria origem em diferentes fatores, que passaremos a examinar separadamente.

15. Defende a Construtora que o primeiro dos prejuízos seria fruto das alterações introduzidas pelos planos econômicos ocorridos ao longo do período, com consequentes modificações nos critérios de reajustes.

16. Com o fito de aferir a pertinência, ou não, de tais assertivas, elaborei, em meu Gabinete, uma planilha de cálculos (anexa) - que, desde já, solicito seja considerada como parte integrante deste Voto - que nada mais é que uma simulação da execução do contrato ceteris paribus, ou seja, uma simulação de como teria sido a execução financeira do contrato se nenhuma alteração houvesse ocorrido. Tem-se, portanto, o contrato tal como efetivamente assinado, sem aditivos; ignoram-se os planos econômicos introduzidos e as modificações nos critérios de reajustes. Foi mantido, pois, para essa nossa planilha, o critério pactuado (reajuste mensal pelo índice SINDUSCON-SP e reajuste diário pela UFIR).

(...)

20. Feito este pequeno apêndice doutrinário, retornando aos dados obtidos a partir da Planilha que elaborei, resta patente que após o pagamento efetuado em 16.03.98 (o último deles, consoante dados constantes dos autos), restaria, ainda, à Contratada um saldo contratual favorável de R$ 15.120.214,63. É, portanto, pertinente a afirmação da Contratada de que os planos econômicos introduzidos pelo Governo Federal acarretaram o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, implicando na redução da equação inicialmente pactuada.

(...)

22. Alterando-se parcialmente o foco das discussões, temos que também foi pleiteado pela Construtora Incal o restabelecimento da equação econômico-financeira original em decorrência da instituição de gravames (tributos) antes inexistentes.

(...)

35. Pleiteia a Incal seja aplicado o fato do príncipe em função das seguintes variações introduzidas durante a vigência do contrato: criação do IPMF - Imposto Provisório sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e Direito de Natureza Financeira; criação da CPMF - Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e Direito de Natureza Financeira; Retenção na Fonte do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ; da Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL, da Contribuição para a Seguridade Social - Cofins e da Contribuição para o PIS/PASEP.

36. Vê-se, de plano, que a criação do IPMF e da CPMF não preenche os requisitos ensejadores de uma revisão contratual (...) embora imprevisíveis, tais tributos são de natureza genérica, alcançando a economia do país como um todo, não possuindo estreita correlação com a produção de bens ou de serviços específicos; tampouco se pode dizer que o setor de construção civil tenha sido prejudicado, se comparado a outros setores da economia, em decorrência de seu advento - o que seria visível, por exemplo, no caso do setor importador em um momento de desvalorização cambial.

(...)

39. Finalizando o exame das diversas componentes que a Incal argumenta teriam causado o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, resta o possível 'prejuízo correspondente ao aumento de despesas em função do aumento do prazo da entrega e das repetidas reduções no ritmo da obra'.

40. Alegou a empreiteira que o prejuízo adveio do 'aumento das despesas indiretas pela necessidade de permanência por período superior ao contratado, ao aumento das despesas diretas por aumento do prazo de entrega e a necessidade de demissões para adequação ao ritmo de trabalho por força de falta de fluxo financeiro (receita) compatível com a necessidade e velocidade do andamento dos serviços'.

41. Também neste aspecto, não creio assistir razão à Incal. Não é necessário recorrer ao auxílio dos teóricos da Administração para ser afirmado que os quadros empregatícios das empresas devem ser adequados às demandas existentes. Deveria a Empresa ter procedido dessa forma, e se não o fez foi por imprevisão administrativa.

(...)

48. De toda essa análise observamos que a Incal Incorporações S.A. somente faria jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato no que concerne ao prejuízo global de R$ 15.120.214,63 (apurado no item 20 retro, relativo às modificações no sistema de reajuste), equivalentes hoje, a 15.476.166,4585 UFIRs. Considerando-se que o valor do contrato era de aproximadamente 249.298.954,7038 UFIRs, concluímos que a parte devida corresponderia a aproximadamente 6,21% do total do empreendimento. Logo, por um raciocínio simples, mas preciso, a compatibilização entre a execução física e financeira estaria a exigir que estivessem concluídas cerca de 93,79% das obras. No entanto, as constatações in loco demonstraram resultados bastante diferentes: consoante se extrai do Relatório apresentado pela Equipe de Inspeção, foram atingidas apenas 64,15 das ações previstas (...).

49. Mais ainda: o aludido percentual de 93,79% de execução financeira foi obtido a partir das premissas do contrato original, sobre as quais pairam dúvidas acerca de sua legitimidade, uma vez que o Parecer elaborado por engenheiro da Caixa Econômica Federal, devidamente requisitado pelo Tribunal nos termos do art. 101 da Lei nº 8.443/92, constante dos autos do TC-700.731/92-0, apontou que os valores daquela proposta apresentavam um sobrepreço da ordem de 20% (...).

50. Através de um raciocínio simples, admitido esse sobrepreço como tecnicamente aceitável, se for descontado esse percentual de 20%, o valor do contrato passaria a ser de Cr$ 125.202.066.666,70 que atualizado pela mesma planilha que elaboramos, de forma a manter as suas condições originais (...) já teriam ensejado o pagamento de cerca de 113% do valor acordado inicialmente.

51. Não obstante, o TRT - 2ª Região, em 17.06.98, representado por seu Juiz Presidente, o Dr. Délvio Buffulin, assinou aditamento obrigando-se a pagar à Incal R$ 34.088.871,11 a título de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nos termos da Escritura de Retificação e Ratificação e Aditamento, os fatos que autorizaram o aditamento foram: 'fato da administração, caracterizado pela dilatação do prazo; fato do príncipe, verificado com a criação de tributos - IPMF e CPMF e obrigatoriedade da retenção das contribuições federais dos valores pagos à Contratada Incal, fatos imprevistos e imprevisíveis - ou Teoria da Imprevisão, advindos da implantação do Plano Real'. (...)

(...)"

E, antes do arremate, delineia a conduta atribuída aos responsáveis:

"...

54. ...entendemos que a conclusão dessa obra não basta. É mister que os responsáveis sejam apontados e responsabilizados, buscando-se a recomposição dos prejuízos causados ao Erário. Nesse sentido, há que se apontar a responsabilidade do Sr. Délvio Buffulin, ex-Presidente do TRT, e do Sr. Nicolau dos Santos Neto, na qualidade de ex-Presidente do TRT e da Comissão da Construção do Fórum Trabalhista de Primeira Instância da Cidade de São Paulo. Veja-se que o primeiro autorizou a realização dos pagamentos antecipados, bem como a revisão para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, muito embora tivesse comprovada ciência, conforme demonstram documentos acostados aos autos, de que os repasses de recursos financeiros superavam o cronograma físico do empreendimento. Quanto ao Sr. Nicolau dos Santos Neto, na condição de ex-Presidente representante do TRT/2ª Região na celebração do contrato inicial, e posteriormente como Presidente da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista durante toda a execução da obra, exerceu participação insofismável nos fatos ora relatados, tendo sido signatário, juntamente com os demais Presidentes, durante todo o decorrer da obra, das solicitações e aditamentos contratuais e de verbas para pagamento à Contratada, dentre outras medidas. Vale frisar que ambos já foram ouvidos em audiência prévia, não tendo suas justificativas sido suficientes para elidir os pontos questionados. Assim, configurada a hipótese prevista no art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.443/92, deve ser aplicada, desde logo, multa individual no valor máximo permitido pela Lei Orgânica deste Tribunal a cada um dos Administradores, conforme já preconizávamos na Sessão Plenária de 08/05/96 (...)

(...)

57. Desta análise, há que ser considerada a responsabilidade da empresa Incal Incorporações S/A. muito embora possa se alegar que a mensuração de valores tidos como prejuízos são de difícil quantificação, existem alguns parâmetros que não podem ser desprezados. Objetivamente podemos afirmar que os recursos financeiros só poderiam ser liberados à vista das medições efetuadas na obra, in loco. Destarte, lícito é raciocinar que se foram concretizados apenas 64,15% da obra, não mais que 64,15% do valor do contrato seria devido.

(...)

59. Também não pode ser afastada a responsabilidade do engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT-2ª Região com a atribuição específica de acompanhar a obra mediante a emissão de relatórios gerenciais, demonstrando sua evolução física, e de pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento. As inconsistências constantes de seus relatórios, devidamente demonstradas pela equipe de auditoria, não podem ser tidas como meros equívocos, constituindo, na melhor das hipóteses, negligência, e quiçá, má-fé. Assim, faz-se necessária sua responsabilização solidária. Mais ainda, considerando que os atos por ele cometidos decorrem de incúria no exercício de sua atividade, profissional, entendo que sua reponsabilidade deva ser apurada também no âmbito do CREA/SP.

..."


Insta notar que, à vista de fatos novos colacionados aos autos, mormente as investigações sobre os mesmos fatos encetadas pela Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI do Judiciário, onde, inclusive, foram levantados os sigilos bancário e fiscal dos envolvidos, que poderiam conduzir à efetiva dimensão dos prejuízos sofridos pelos cofres públicos, o Plenário do TCU, proferiu o Acórdão nº 045/99, no qual concluiu pela necessária continuidade dos trabalhos de campo com a realização de nova inspeção, destinada a apurar o quantum efetivamente dispendido pela Incal de forma a possibilitar o encontro de contas, independentemente da imputação dos prejuízos até aquele momento apurados.

Em cumprimento a essa determinação, a Secretaria de Auditorias e Inspeções elaborou novo relatório, de cuja conclusão, reproduzida no voto do E. Ministro Adhemar Paladini Ghisi, condutor do Acórdão nº 469/99 - TCU - Plenário (fls. 10574/10596) destaco os seguintes excertos:

"...

Ante o exposto, submetemos os presentes autos à consideração superior informando que, realizados os trabalhos de inspeção determinado pelo E. Plenário na alínea 'd' do Acórdão 045/99, com o objetivo de apurar se efetivamente ocorreram danos decorrentes da construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, em valores superiores aos mencionados na alínea 'c' do mesmo Acórdão, máxime no que tange a utilização de materiais incompatíveis com aqueles relacionados na proposta apresentada pela empresa Incal Incorporações S.A., verificou-se que:

- o valor do prédio em construção denominado Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, nas condições em que se encontra, incluído o respectivo terreno, é de R$ 62.461.225,60 (sessenta e dois milhões, quatrocentos e sessenta e um mil, duzentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos), em valores de abril de 1999;

- os valores pagos pelo TRT - 2ª Região à empresa contratada para a construção do referido prédio, Incal Incorporações S.A., no período de 10.04.92 a 03.07.98, correspondem a R$ 231.953.176,75 (duzentos e trinta e um milhões, novecentos e cinquenta e três mil, cento e setenta e seis reais e setenta e cinco centavos), em valores de abril de 1999;

- os danos decorrentes do empreendimento em questão totalizam, assim, R$ 169.491.951,15 (cento e sessenta e nove milhões, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e cinquenta e um reais e quinze centavos), valor esse superior, portanto, ao mencionado na alínea 'c' do Acórdão 045/99 - Plenário;

- faz-se necessária a inclusão do Sr. Gilberto Morand Paixão como responsável na Tomada de Contas Especial em que foi convertido o presente processo, visto que o mesmo passou, a partir de 15.06.98, a atuar como engenheiro contratado pelo TRT - 2ª Região para o acompanhamento técnico da obra, procedendo à atestação de serviços não realizados, tendo, inclusive, emitido parecer que ensejou a liberação indevida de R$ 13.207.054,28 (treze milhões, duzentos e sete mil, cinquenta e quatro reais e vinte e oito centavos), em valores de abril de 1999;

- houve a utilização de materiais e equipamentos discordantes do memorial descritivo constante da proposta apresentada pela Incal Incorporações S.A., não representando, todavia, risco para a integridade da obra; o impacto financeiro advindo dessa incompatibilidade foi contemplado no orçamento elaborado pela Equipe, vez que os preços utilizados em sua composição consideraram os materiais e equipamentos efetivamente empregados.

..."

De todo o relatado, é possível aferir a inequívoca existência das irregularidades minudentemente tratadas nos relatórios da inspeção e votos proferidos nos julgamentos realizados pelo Tribunal de Contas da União, os quais, contemporâneo com os fatos analisados e considerada a precisão de avaliação, adoto como parte do fundamento deste voto.

Consigno, adicionalmente, que às conclusões externadas pela Equipe de Inspeção da Corte de Contas, mormente quanto ao superfaturamento da obra e a notória disparidade existente entre as medições realizadas pelo engenheiro GAMA E SILVA e o efetivo estágio da obra, a perícia judicial de engenharia, da mesma forma, não discrepa do quanto já havia sido apurado.

Acerca da incongruência das medições realizadas por ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, exemplificou o expert (fls. 20.062 - vol. 83) que:

"Segundo a Escritura de Compromisso de Venda e Compra ficou definido que a 1ª parcela seria paga até 180 (cento e oitenta) dias após o Crédito na Conta da Incal Incorporação S.A..

A entrada foi definitivamente efetuada em 30/07/93, ficando portanto a 1ª parcela com previsão para pagamento em 26/01/04.

A 1ª parcela foi efetivamente paga em set/93 com antecipação de 4 meses aproximadamente.

Em set/93, época do pagamento da 1ª parcela, a obra deveria estar no estágio de 32,30% do seu valor total para merecer o adiantamento do pagamento efetuado pelo TRT.

O que se deduz do relatório 02 do Engenheiro Gama e Silva de 28 de setembro de 1993 (anexo 02):

(i) O projeto de fundação estava ainda em elaboração.

(ii) O projeto estrutural e complementar não estavam concluídos.

(iii) A fase construtiva estava em fase de Instalação Provisória - Canteiro de Obra.

(...)

Os fatos que a Perícia pode apresentar são:

(i) Não existia coerência entre os valores desembolsados e as etapas físicas da obra;

(ii) O TRT praticamente financiou a obra desde o seu nascedouro.

(iii) Assumiu todos os riscos do empreendimento.

(iv) Por ocasião de vencimento da primeira parcela (01/02/94) se observa através dos relatórios 06 e 07 do Eng Gama que o cronograma físico da obra não estava sendo cumprido.

(v) O projeto estrutural e de instalações não estavam concluídos por ocasião da data prevista do pagamento da 1ª parcela.

(vi) Desde o início do empreendimento houve descompasso entre as etapas físicas da obra e os valores desembolsados.

..."

O ilustre expert, em resposta ao questionamento formulado pelo Juízo acerca do numerário efetivamente gasto pela contratada com a construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, afirmou que o valor orçado para as obras executadas era de R$ 66.714.652,29 (dezembro/2003).

Indagado a respeito do método de avaliação utilizado para apurar o valor gasto com a construção, esclareceu o perito o melhor é o"Método do Custo de Reprodução preconizado pela NBR-5676, no qual são considerados o valor do terreno; o custo de construção e lucro do empreendimento, tendo em vista que o sistema de pagamento estava vinculado ao andamento das obras."E, ainda,"outro fator que qualifica este método é o pedido de re-equilíbrio (sic) econômico estar vinculado ao custo da construção e não ao seu valor de mercado."(fls. 19.237/19.248 - vol. 79).

Observo que valor aproximado aquele indicado pelo Perito já havia sido apontado pelos assistentes técnicos do Ministério Público Federal, engenheiros da Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, em conjunto com o Instituto de Pesquisas Tecnológicas - IPT e da arquiteta Ivone Carneiro Rafael do Fundo de Construção da Universidade de São Paulo - FUNDUSP, bem como o assistente técnico contábil, os quais, em percuciente laudo crítico de fls. 16.399/16.545 (vols. 65/66), demonstraram com escora na fiscalização contábil realizada pela Receita Federal nos livros da INCAL INC., CONSTRUTORA IKAL e empresas do Grupo MONTEIRO DE BARROS, que o valor efetivamente aplicado na obra é de R$ 65.338.735,00 (março/2002), mais o valor relativo do terreno R$ 9.053.618,34 (março/2002), todavia, a INCAL INC. recebeu oitenta ordens bancárias no valor total de R$ 277.490.591,05 (março/2002), resultando um crédito de R$ 203.098.237,71, que não foram aplicados na obra, mas desviados pelos réus que dele se locupletaram ilicitamente.

O superfaturamento da obra do TRT restou cabalmente demonstrado não só pelas inspeções realizadas pelo Tribunal de Contas da União, como, também, em perícia realizada pela arquiteta Ivone Carneiro Rafael em junho/1998, à época Coordenadora do Departamento de Avaliações e Perícias do FUNDUSP - Fundo de Construção da Universidade de São Paulo (fls. 1224/1393 - vol. 5). Da mesma forma, as auditorias realizadas pela Receita Federal em São Paulo nos livros contábeis das empresas do Grupo Monteiro de Barros, INCAL INC. e CONSTRUTORA IKAL, a pedido do Ministério Público Federal, além dos levantamentos realizados pelo Banco Central do Brasil, pelos quais foram rastreadas as contas do Banco do Brasil com o escopo de identificar os beneficiários finais dos recursos financeiros oriundos da construção do Fórum Trabalhista. Tais levantamentos serão regularmente relacionados na parte do voto que esquadrinhará a conduta atribuída a cada um dos réus.

Por ora, tem-se por inarredável a veracidade das irregularidades constatadas nas obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo. Resta, portanto, à luz da lei de improbidade administrativa, avaliar a responsabilidade de cada um dos envolvidos, aplicando-lhes as penalidades cabíveis.

Pois bem, o Ministério Público Federal requereu, liminarmente, fosse a corré INCAL INCORPORAÇÕES S.A. compelida a promover a conclusão das obras relativas ao fórum trabalhista de 1ª instância da cidade de São Paulo, no prazo de 5 (cinco) meses a contar da propositura da ação civil subjacente, de forma a estar apto ao recebimento do" Habite-se "da Prefeitura Municipal de São Paulo, conforme previsão contratual assumida com o Poder Público, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O pedido principal consistiu na procedência da ação civil pública para o fim de: a) declarar a nulidade dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado pelo corréu DELVIO BUFFULIN, com a corré INCAL INCORPORAÇÕES S.A.; b) declarar inadimplidas as obrigações assumidas pela INCAL INCORPORAÇÕES S.A. na"Escritura de Venda e Compra lavrada em 19/12/1996 perante o 14º Cartório de Notas desta Capital; c) condenar a INCAL INCORPORAÇÕES S.A., em definitivo, a promover a total conclusão das obras, na forma pleiteada em sede de antecipação de tutela; d) caso não concedida a tutela, pleiteia a condenação da INCAL INCORPORAÇÕES S.A. no cumprimento da obrigação de fazer, consistente na conclusão das obras do Fórum Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo, sob pena de ser concluída por terceiros às suas expensas, na forma do art. 634, do CPC ou, ainda, apurando-se as perdas e danos; e) condenar as rés, pessoas jurídicas, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO FERRAZ à devolução aos cofres públicos da quantia de R$ 49.739.099,68, desviada da construção do fórum trabalhista para o paraíso fiscal do Panamá; f) condenar os réus, solidariamente, a indenizar a União pelas perdas patrimoniais decorrentes do superfaturamento da obra pública, conforme artigos 159 e 1518, do Código Civil à época vigente; g) condenar os réus, no que couber, às penas previstas no inciso I do art. 12, da LIA, quais sejam: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; g1) todos os réus, na condição de agentes públicos e beneficiários de atos ímprobos às penalidades previstas no art. 12, incisos II e III da LIA: ressarcimento integral do dano, perda de eventuais bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; h) condenação dos réus na reparação dos danos morais sofridos pela União, cujo valor deverá ser apurado em execução; e, i) reparação dos danos sofridos pela coletividade, com o retardamento da conclusão das obras, cujo valor deverá ser revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, de acordo com o disposto no artigo 13, da Lei nº 7.347/85, regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94.

Inicialmente, coaduno com o entendimento da e. Juíza prolatora da sentença hostilizada quando consigna que parte dos pedidos formulados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, quais sejam a condenação da INCAL INC. a promover a total conclusão das obras; ou sua condenação no cumprimento da obrigação de fazer, consistente na conclusão das obras do Fórum Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo, sob pena de ser concluída por terceiros às suas expensas, na forma do art. 634, do CPC ou, ainda, apurando-se as perdas e danos; declaração de inadimplemento das obrigações assumidas pela INCAL INC. S.A. na Escritura de Venda e Compra lavrada em 19/12/1996 perante o 14º Cartório de Notas desta Capital, restaram ineficazes quando a Administração, seguindo orientação do TCU, optou por rescindir unilateralmente o contrato firmado para a execução da obra (fls. 9798/9800 - vol. 36), assumindo integralmente a sua conclusão à luz do disposto no art. 70, inciso I, do Decreto-lei 2300/86 e art. 80, inciso I, da Lei 8.666/93.

Pela mesma razão, inócua a pretendida declaração de nulidade dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado pelo corréu DELVIO BUFFULIN, com a corré INCAL INC., sobretudo porque o desembolso da parcela vencida, bem como das demais vincendas, deles decorrentes, foram depositados judicialmente e sua liberação dependerá do julgamento definitivo da ação civil pública subjacente, conforme decidido por este colegiado no julgamento da apelação cível nº 2004.03.99.037580-0 interposta nos autos da medida cautelar nº 98.00.32242-6.

Resta, portanto, a análise dos demais pedidos, consistentes na condenação dos réus pela prática dos atos ímprobos, que culminaram na malversação do dinheiro público, para o fim de obter o ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos em virtude das irregularidades praticadas na obra de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, à luz da Lei nº 8.429/92.

Nesse passo, cumpre proceder à análise da conduta atribuída a cada um dos réus, com o escopo de verificar se, efetivamente, está configurada a prática dos atos de improbidade administrativa e, assim, aplicar-lhes as cominações na forma e gradação previstas na Lei nº 8.429/92.

Com efeito, a Lei nº 8.429/92 divide os atos de improbidade administrativa em três espécies: aqueles que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Assim dispõem esses dispositivos legais:

"Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.


Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.


Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço."

O artigo 12, do mesmo diploma legal, por seu turno, traz as sanções aplicáveis aos responsáveis pelo ato de improbidade, de acordo com a gravidade do fato:

"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente."

De acordo com o Ex-Procurador Geral da República Aristides Junqueira Alvarenga, pode-se conceituar improbidade administrativa "como espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário". E prossegue dizendo que "é essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente" (improbidade administrativa - Questões Polêmicas, Coordenação de Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, Malheiros, 2001, pág. 88).

Não basta, para a caracterização da improbidade administrativa, a mera violação de princípios, devendo ser revelada a desonestidade do agente. É preciso, segundo Alexandre de Moraes, "um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade" (Direito Constitucional, 27ªed., Atlas, 2011, pág. 384).

A esse respeito, Alexandre de Moraes esclarece que "a Lei nº 8.429/92 consagrou a responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o dolo nas três espécies de atos de improbidade (arts. 9º, 10 e 11) e permitindo, em uma única espécie - art. 10 -, também a responsabilidade a título de culpa" - ob. cit., pág. 384.

Partindo dessas premissas, há que se avaliar as condutas imputadas a cada um dos réus na ação civil pública subjacente.

Inicio pela conduta atribuída a NICOLAU DOS SANTOS NETO que, na condição de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região no período de 15/09/90 a 15/09/92, autorizou a publicação do edital noticiando a realização de licitação na modalidade de Concorrência nº 01/92 (fls. 2735 e ss - vol. 12) que teve por objeto a aquisição de imóvel, adequado para a instalação de no mínimo 79 Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, permitindo a ampliação para instalação posterior de no mínimo mais 32 Juntas de Conciliação e Julgamento em uma das quatro modalidades, a saber: a) imóvel construído, pronto, novo ou usado; b) imóvel em construção, independentemente do estágio da obra; c) terreno com projeto aprovado e que seja instruído com projeto de adaptação que atenda às necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento; e, d) terreno com projeto elaborado especificamente para a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento.

Insta notar que, conquanto excessivamente complexa e de grande vulto, NICOLAU DOS SANTOS NETO não se cercou da cautela mínima necessária para o regular desfecho da empreitada, sobretudo porque nomeou membros da Comissão de Licitação funcionário e Juiz do próprio Tribunal, sem que qualquer deles tivesse o conhecimento técnico necessário à avaliação de tal concorrência, que envolvia compra de imóvel, análise de projetos de engenharia de grande porte. Sequer os servidores que já tratavam dos procedimentos de licitação daquela Corte do Trabalho compuseram a Comissão.

Dentre as graves irregularidades apuradas pela Inspeção Ordinária efetivada pelo TCU no procedimento licitatório, na gestão de NICOLAU DOS SANTOS NETO, é possível destacar:

1) Ausência de projeto básico aprovado por autoridade competente, em afronta ao art. , do Decreto-Lei nº 2.300/86, segundo o qual há impossibilidade de licitar obras e serviços de engenharia sem o prévio projeto básico, implicando a infringência do preceituado na nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa (parágrafo 2º do mesmo art.);

2) A ausência de projeto básico com elementos definidores da obra objeto da licitação inviabilizou, também, a apresentação de propostas por eventuais empresas interessadas em participar do certame, reduzindo, portanto, o número de concorrentes;

3) Adjudicação da licitação à empresa que não possuía a propriedade do terreno destinado à construção do edifício-sede das Juntas de Conciliação e Julgamento. Existiria, apenas, um compromisso informal da proprietária do terreno Valeo Térmico Ltda. em vender o terreno à INCAL INCORPORAÇÕES S/A. se acaso essa se sagrasse vencedora. A transferência do terreno para a INCAL INC. somente se efetivou em 19/08/1992, conforme escritura de venda e compra encartada às fls. 5657/5660 - vol. 22.

Nesse ponto, insta notar que o TRT 2ª Região, representado por NICOLAU DOS SANTOS NETO, adjudicou, em 31/03/1992, a licitação consubstanciada na modalidade terreno com projeto elaborado para a instalação das Juntas, a uma empresa que não era ainda a proprietária deste terreno.

Ademais, o item 1.2 do edital exigia, em qualquer das hipóteses, que o imóvel estivesse regularizado junto à Prefeitura antes e depois de suas adaptações, o que obviamente também deixou de ser observado por NICOLAU DOS SANTOS NETO.

Adicione-se a isso o fato de que, por não ser a INCAL INCORPORAÇÕES S/A. proprietária do terreno onde seria iniciada a construção do prédio, o contrato somente foi firmado em 14/09/1992, conquanto no edital houvesse expressa previsão de assinatura do contrato no primeiro trimestre de 1992;


4) Cláusula 6.1.3 do edital fixando pagamento na assinatura do contrato sem a correspondente contraprestação por parte da empresa vencedora, defesa pelo art. 38 do Decreto nº 93.872/86, configurando pagamento antecipado;

5) Não constou do edital exigência de prestação de garantia, prerrogativa facultada à União, nos termos do art. 46, do Decreto-lei nº 2.300/86. Diante da complexidade e importância da obra para a Administração, seria de rigor que o TRT - 2ª Região tivesse se utilizado desta faculdade, tendo em vista que na hipótese da empresa descumprir o contrato, não poderiam ser tomadas quaisquer providências práticas no intuito de ressarcir os prejuízos do contratante (e da sociedade);

6) Habilitação indevida da licitante INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. que se sagrou vencedora do certame, embora seu objetivo social não fosse compatível com o objeto do certame, tampouco tivesse registro junto ao CREA/SP, em afronta ao art. 6º, alíneas a e b, da Lei nº 5.194/66, c/c o disposto no art. 25, parágrafo 2º, em seu item 1, do Decreto-lei nº 2.300/86;

7) Adjudicação do objeto da concorrência à empresa INCAL INCORPORAÇÕES S/A. estranha ao certame (em afronta ao art. 40, do Decreto-lei nº 2.300/86), constituída pela MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. e INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMINIO LTDA. em 19/02/1992, portanto, poucos dias antes do anúncio do resultado do procedimento licitatório, e que possuía capital social equivalente a US$ 70,00, ao passo que a obra licitada estava orçada em US$ 139.000.000,00;

Destaque-se que a informação relativa à estruturação de uma empresa subsidiária, destinada a executar o empreendimento, só veio ao conhecimento público, formalmente, com a abertura da proposta comercial, ou seja, depois da fase preliminar da habilitação e comprovação da capacidade jurídica, técnica, idoneidade financeira e regularidade fiscal da qual participou a INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., todavia a adjudicação e contratação se deram com a sua subsidiária, a qual só apresentou documentos quando solicitados pela Comissão Julgadora, para fins contratuais.

O compulsar dos autos revela (fls. 2084/2118 - 9º vol.) que, após a adjudicação do objeto da licitação à INCAL INCORPORAÇÕES S/A. o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, presidido por NICOLAU DOS SANTOS NETO, em 10/04/1992 iniciou o pagamento das parcelas pactuadas e em 15/07/1992, antes mesmo da assinatura do contrato, que somente se verificou em 14/09/1992, já havia sido pago o equivalente a 15% (quinze por cento) do contrato, sem a devida contraprestação, iniciada apenas em julho/1993, configurando antecipação de pagamento em afronta ao disposto no art. 38 do Decreto nº 93.872/86.

As numerosas irregularidades constatadas pela Equipe de Inspeção, que instruíram os pareceres técnicos dos Analistas da SECEX-SP (Secretaria de Controle Externo) e da Secretaria de Auditoria do TCU já transcritos, longe de se caracterizar o amadorismo dos gestores públicos e profissionais envolvidos, mas, na verdade, revelam o intento de desviar dinheiro público e, assim, viabilizar o locupletamento ilícito do próprio gestor e das pessoas jurídicas e empresários envolvidos.

Após o encerramento de seu mandato de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ocorrido em 15/09/1992, NICOLAU DOS SANTOS NETO conseguiu manter-se à frente das obras de construção do Fórum Trabalhista ao assumir o cargo de Presidente da Comissão de Obras, onde permaneceu até o dia 15/09/1998, quando foi exonerado pelo então Presidente daquele Tribunal, Juiz Floriano Corrêa Vaz da Silva. Nesse período, atuou ativamente para o sucesso do desvio de verbas públicas, a despeito das determinações do TCU na Decisão nº 231/96 para que a finalização da execução da obra fosse adequada às normas da Lei nº 8.666/93.

Neste ponto, aliás, cumpre asseverar que, diante da necessidade de se estabelecer um cronograma físico/financeiro, relacionando a liberação de recursos com os serviços prestados, apontada pelos auditores do TCU, o TRT contratou em 31/05/1993 o apelante ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, vencedor de Carta-Convite nº 35/93, para supervisionar e fiscalizar as obras relativas à construção do Fórum Trabalhista, à época em fase de implantação, emitindo relatórios.

Tal contratação, destinada a legitimar os repasses financeiros à construtora, se deu por indicação de NICOLAU DOS SANTOS NETO, que emitiu a Carta-Convite endereçando-a a ANTONIO CARLOS, a quem já conhecia, conforme declaração prestada por este último nos autos do inquérito civil (fls. 451/454), in verbis:

"....

Que também já era conhecido do Dr. Nicolau dos Santos Neto, que fora aluno do senhor seu pai, o Dr. Luis Antonio da Gama e Silva, professor aposentado da Faculdade de Direito; que esteve numa primeira reunião, de apresentação e qualificação, com o Dr. Nicolau, Dr. Carlos Orlando Gomes e Dr. Jamil Zanzut (...) que inicialmente, seu trabalho se resumiu a elaboração dos relatórios de implantação, sendo certo que por volta de 1993, foi-lhe solicitada pelo Presidente da Comissão de Construção, Dr. Nicolau, uma análise do cronograma físico-financeiro do empreendimento, a contrapartida dos recursos alocados na referida implantação (...) que esse tipo de parecer lhe foi solicitado todas as vezes em que deveria haver a liberação de recursos, a fim de que a comissão aferisse se poderia e deveria repassá-los à construtora (...)"


Como já asseverado, as perícias e avaliações realizadas na obra pelos técnicos do TCU, do L.A. Falcão Bauer, contratado pelo TRT na gestão do Presidente Juiz Floriano Corrêa Vaz da Silva, Ministério Público Federal e os expertos nomeados nestes autos são uníssonos em afirmar a disparidade entre o cronograma físico e o financeiro da obra. E era com base nessas medições inconsistentes, que as verbas públicas eram liberadas.

O empenho de NICOLAU DOS SANTOS NETO em levar a bom termo o intento de desviar recursos públicos em seu proveito e dos demais envolvidos era tanta que, na condição de Juiz Presidente da Comissão de Obras, em reunião convocada em 17/04/1997 pelo então Presidente do TRT2ª R, o apelado DÉLVIO BUFFULIN com diretores da INCAL INCORPORAÇÕES S/A. e demais Juízes daquele Tribunal (fls. 356/357 - 2º vol), motivada por visita realizada por DÉLVIO na obra no dia 04 daquele mês, quando constatou a olhos vistos a incompatibilidade entre o estágio da obra e o desembolso financeiro já realizado, às preocupações externadas pelos presentes, antecipou-se em tranquiliza-los, tecendo "comentários a respeito do andamento da obra", ou seja, esforçou-se, outra vez mais, em camuflar as graves irregularidades da obra em execução.

De se consignar, por oportuno, que no julgamento da apelação criminal interposta nos autos da Ação Penal nº 2000.61.81.001198-1, encetada para apurar a responsabilidade penal acerca dos mesmos fatos tratados na ação civil pública subjacente contra NICOLAU DOS SANTOS NETO, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ e Luiz Estevão de Oliveira Neto, a E. Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, condenou os réus NICOLAU DOS SANTOS NETO como incurso nas penas do art. 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171 § 3º (estelionato qualificado) e artigo 317, § 1º (corrupção passiva), todos do Código Penal; FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, como incurso no artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171, § 3º (estelionato qualificado); artigo 333, § 1º (corrupção ativa); artigo 304 (uso de documento falso) e 288 (formação de quadrilha), todos do Código Penal; JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ, como incurso no artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171, § 3º (estelionato qualificado); artigo 333, § 1º (corrupção ativa); artigo 304 (uso de documento falso) e 288 (formação de quadrilha), todos do Código Penal e, também, Luiz Estevão de Oliveira Neto, sócio majoritário das empresas do Grupo OK, como incurso no artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171, § 3º (estelionato qualificado); artigo 333, § 1º (corrupção ativa); artigo 304 (uso de documento falso) e 288 (formação de quadrilha), todos do Código Penal.

Observo que a íntegra da ação penal foi juntada por linha a estes autos e, assim, conforme dispõe o art. 935, do Código Civil, segundo o qual "a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal", não se poderá, nesta seara, concluir de modo diverso.

E, ainda que assim não fosse, é importante frisar a existência de prova robusta nestes autos a respeito da atuação ímproba do apelante NICOLAU DOS SANTOS NETO nos fatos investigados na ação civil pública, de forma que a inexistência do trânsito em julgado da decisão condenatória, invocada pela defesa, em nada o beneficia.

As provas colacionadas a estes autos não deixam dúvidas a respeito do enriquecimento ilícito de NICOLAU DOS SANTOS NETO, proveniente do desvio das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, que promoveu intensa e volumosa movimentação financeira em contas de sua titularidade mantidas no exterior, algumas em paraísos fiscais, além da aquisição de bens imóveis e automóveis de alto luxo, em período coincidente com a liberação da primeira parcela da verba pública liberada pelo TRT 2ª Região à INCAL INC. em abril/1992 até meados de 1998, quando foi exonerado do cargo de Presidente da Comissão de Obras.

Depreende-se da carta rogatória reproduzida às fls. 11696/11707 (vol. 45), enviada pelo Procurador Geral da República e Cantão de Genébra ao Supremo Tribunal Federal, a notícia da existência de duas contas Nissan nºs 51.706 e 20.706 com o Banco Santander (Suisse) S.A. em Genébra, de titularidade de NICOLAU DOS SANTOS NETO, não declaradas às autoridades brasileiras, nas quais foram movimentados recursos na ordem de mais de seis milhões de dólares desde outubro de 1991.

Extrai-se da carta rogatória, ainda, relatório contendo a movimentação das contas indicadas, mormente o recebimento de créditos de expressiva monta, dentre os quais três oriundos de duas contas, de titularidade de Luiz Estevão de Oliveira Neto denominada "Leo Green" (fl. 12.039) e outra em conjunto com sua mulher Cleucy Meireles de Oliveira denominada "James Tower" (fl. 12.049), ambas mantidas junto ao Delta National Bank em Miami - EUA. O primeiro depósito realizado em 12/04/1994, no importe de US$ 713.000,00 (setecentos e treze mil dólares), o segundo, realizado em 14/04/1994, no valor de US$ 247.000,00 (duzentos e quarenta e sete mil dólares) e o terceiro, no valor de US$ 40.000,00 (quarenta mil dólares), realizado em 26/04/1994.

Consoante se depreende do rastreamento realizado pelo Banco Central do Brasil às fls. 18.460/18.490 (vol. 75), com destaque para as quatorze primeiras liberações efetivadas pelo Tesouro Nacional à INCAL INC., em cotejo com o extrato da conta encartada a fl. 11.703 (vol. 45), é possível constatar que desde a data da primeira liberação de recursos públicos, NICOLAU DOS SANTOS NETO recebeu depósitos nessa conta NISSAN:


Nº OB data Valor originário Valor da OB em US$ Data depósito conta NISSAN Valor do depósito c/c NISSAN (US$)
92OB00753 03/04/92 6.500.000.000,00 2.989.742,88 20/04/92 181.406,00
92OB00920 06/05/92 4.500.000.000,00 1.829.751,76 15/05/92 193.800,00
92OB01072 22/05/92 6.000.000.000,00 2.199.413,49 27/05/92 165.563,00
92OB01141 03/06/92 14.000.000.000,00 4.784.852,52 08/06/92 292.157,00
92OB0197 10/06/92 2.000.000.000,00 653.829,81 10/06/92 100.000,00
92OB01356 02/07/92 19.000.000.000,00 5.419.590,39 08/07/92 1.000.000,00
92OB01462 13/07/92 4.500.000.000,00 1.208.102,34 20/07/92 490.197,00
92OB01487 16/07/92 9.000.000.000,00 2.354.233,70 27/07/92 400.000,00
93OB01543 15/07/93 450.000.000.000,00 7.242.178,45 23/07/93 720.000,00
93OB01661 02/08/93 408.269.896.720,00 5.664.986,29 11/08/93 300.000,00
93OB02066 15/09/93 725.000.000,00 6.560.789,10 04/10/93 800.000,00
93OB02158 28/09/93 612.628.979,01 4.857.315,99 05/10/93 800.000,00
93OB02839 21/12/93 908.949.049,27 3.137.661,12
94OB00664 29/03/94 1.798.008.000,00 2.009.100,13 12/04/94 713.000,00
14/04/94 247.000,00
26/04/94 40.000,00

Insta notar a proximidade existente entre as datas das liberações das verbas públicas em favor da INCAL INC. e os depósitos realizados na conta de NICOLAU DOS SANTOS NETO na conta NISSAN, os quais são paralisados por um ano, mesmo período em que os pagamentos são suspensos e, no dia 15/07/93, quando os pagamentos das ordens bancárias são retomados, igualmente os depósitos na Suíça são reiniciados, tudo a revelar a origem do crédito, fruto do desvio dos recursos destinados à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo.

O rastreamento, instruído com extratos bancários e cópias reprográficas das microfilmagens de cheques para terceiros beneficiários, demonstra o caminho percorrido pelas verbas públicas liberadas em favor da INCAL INC., que se encarregou de pulverizar os valores para as contas correntes de titularidade de seus parceiros nessa empreitada.

Apurou-se, ainda, que a INCAL INC. efetivou transferências para algumas corretoras de valores, dentre as quais a SPLIT Corretora de Mercadorias Ltda. que, por seu turno, realizou depósitos em conta corrente de titularidade de NICOLAU DOS SANTOS NETO no Banco Santander em São Paulo (fl. 932 - vol. IV - apenso de documentos sigilosos).

Dos documentos acostados às fls. 10.937/10.939 (vol. 41), é possível constatar que dessa conta Nissan foram transferidos US$ 1.720.000,00 (um milhão, setecentos e vinte mil dólares) para a aquisição de um apartamento de alto padrão em Miami, por intermédio da Hillside Trading Ltd., uma das empresas do tipo off shore criada por NICOLAU DOS SANTOS NETO, para esta e outras finalidades escusas.

A negociação realizada para a aquisição desse imóvel merece um capítulo à parte, na medida em que há prova cabal de que o GRUPO MONTEIRO DE BARROS, inclusive FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO FERRAZ atuaram ativamente em benefício de NICOLAU DOS SANTOS NETO, inclusive pagando suas despesas, demonstrando de forma inequívoca que a contratada e seus sócios disponibilizavam diversas vantagens patrimoniais indevidas ao então Presidente do TRT 2ª R. e, depois, da Comissão de Obras, para incentivá-lo a praticar atos de ofício, destinados a promover a liberação de recursos financeiros sem questionar a efetiva prestação do serviço correspondente, inclusive inventando meios de legitimar tais liberações, como se deu com a contratação dos engenheiros ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA e Gilberto Morand Paixão, que emitiram diversos relatórios fraudulentos simulando a adequação do estágio físico e financeiro das obras.

Por ocasião da instrução da ação penal nº 2000.61.81.001198-1, a qual, reitero, teve por escopo a apuração dos mesmos fatos tratados na ação subjacente a este recurso, foram apreendidos no cofre de FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO documentos que comprovam a "assistência" prestada por ele e pelo GRUPO MONTEIRO DE BARROS, além de JOSÉ EDUARDO FERRAZ, a NICOLAU DOS SANTOS NETO, na aquisição do apartamento de Miami e de outros bens naquela localidade, um dos fatos embasadores da condenação de NICOLAU pelo crime de corrupção passiva, conforme se depreende do seguinte trecho extraído do voto condutor prolatado no julgamento do recurso interposto realizado pela E. Quinta Turma deste Tribunal (fls. 22.661/22.667 - vol. 96):

"...

Ora, acerca do apartamento em Miami, depreende-se dos autos que num dos vários períodos de férias passados em Miami, Nicolau dos Santos Neto conheceu o Sr. LAURO BEZERRA, que se incumbiu de mostrar ao casal três ou quatro apartamentos, todos de altíssimo padrão e na faixa de valor de US$ 1,000,000.00 (um milhão de dólares).

Consta dos autos Nicolau dos Santos Neto conheceu Lauro Bezerra por indicação do próprio Fábio Monteiro de Barros, conforme por ele mesmo declarado nos autos (fls. 5304/5305). Referida assertiva também foi confirmada por José Eduardo (fls. 3773).

Assim, Lauro Bezerra apresentou o apartamento THE BRISTOL TOWER, situado na Avenida Brickell, nº 2.127, um dos melhores edifícios da cidade, cujo empreendimento era da incorporadora 'Acosta's Enterprises' com vendas pela 'The Daniels Group'.

(...)

O edifício tinha três apartamentos de cobertura e apenas uma unidade, a de número 3201, estava à venda, sendo efetivamente adquirida em março de 1994 por NICOLAU e MARIA DA GLÓRIA. Consta que seus vizinhos das coberturas eram o tenor Plácido Domingos e a cantora Whitney Houston.

O apartamento foi comprado em nome da Hillside Trading, empresa do tipo off shore montada por NICOLAU para essa e outras finalidades. Após a venda, NICOLAU não quis pagar a comissão de corretagem para o Sr. Lauro Bezerra, que com ele rompeu e ameaçou processá-lo perante os tribunais americanos. E para isso constituiu o escritório do advogado Roberto Allen.

Diversos documentos encontram-se juntados aos autos (fls. 1171/1199 do Relatório Final da CPI) e nos documentos de fls. 949 a 1018, onde se verifica a transação da compra do apartamento em Miami, pelo valor aproximado de US$ 1,000,000.00. Todos os documentos referem-se a NICOLAU e sua família como proprietários, aquele na qualidade de representante da Hillside Trading. Há bilhetes que foram reconhecidos por NICOLAU perante a CPI como sendo de sua assinatura.

A empresa 'Howard-Luaces Associates' foi contratada por NICOLAU para realizar os serviços de decoração no apartamento, que custou a importância de US$ 476.000.00 (quatrocentos e setenta e seis mil dólares), pagos pela Sra. Josefina de La Llama, gerente da conta de NICOLAU junto ao Banco Santander daquela cidade. Há correspondências nos autos da CPI de NICOLAU para Lauro Bezerra e também para o gerente do The Bristol Towers, autorizando o Sr. Nicolas A. Luaces a entrar no apartamento 3201 para tirar medidas e outras providências preliminares. A empresa 'Howard-Luaces Associates' confirmou à CPI todas as correspondências por ela emitidas.

O envolvimento de Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo nesta operação não se cingiu à apresentação a Nicolau de Lauro Bezerra. Nesse sentido constam dos documentos encartados aos autos, a ocorrência de diversos telefonemas à empresa 'Howard-Luaces Associates' (que cuidava de decoração) feitos a partir de telefones de propriedade do Grupo Monteiro de Barros (fls. 1455).

Há correspondências trocadas entre a empresa The Daniels Group e o Grupo Monteiro de Barros, nominadas ao co-réu FÁBIO, na qualidade de representante da Monteiro de Barros no negócio. Da mesma forma, entre a Monteiro de Barros e o escritório do advogado Robert Allen, que representava os interesses de Lauro Bezerra, apresentado o consultor Edward Riggs-Miller, enviado especial a Miami 'para dirimir quanto à recente transação imobiliária efetuada em parceria como The Daniels Group'. Referida correspondência, datada de 08.04.94 foi assinada por José Eduardo Ferraz (fl. 1464).

Em outra correspondência da Monteiro de Barros, José Eduardo afirma ao advogado de Lauro Bezerra que este é amigo pessoal dos diretores da Monteiro de Barros e faz tratativas para o pagamento da comissão de Lauro Bezerra (fls. 5.100).

Consta, ainda, dos autos (fls. 963) que a The Daniels Group, que vem a ser a corretora que intermediou o contrato de compra e venda do apartamento, endereçou, em 19 de março de 1994, uma carta a Fábio Monteiro de Barros, Diretor Executivo da Monteiro de Barros, confirmando a compra do apartamento em Miami.

Consta também dos autos cópia de um fax da Monteiro de Barros escritório imobiliário ao The Daniel Group declarando que Lauro Bezerra era contratado por aquele escritório para prestar serviços de assessoria e intermediação de imóveis localizados na cidade de Miami, cujo cliente era Nicolau dos Santos Neto (fls. 1455).

Também foram registradas ligações telefônicas provenientes de linhas registradas em nome de Nicolau dos Santos Neto e de empresas do grupo Monteiro de Barros para a empresa Host International, empresa que trabalhava Lauro Bezerra (fls. 1457).

Consta correspondência, também, de Lauro Bezerra à Monteiro de Barros, cobrando seus honorários pela corretagem da venda do apartamento 3201 do The Bristol Tower e outras despesas, como telefonemas de longa distância efetuados por Lauro, Fábio e Nicolau para a venda e finalização da compra do apartamento (fls. 1464/1465). Comprovou-se que o consultor da Monteiro de Barros, Edward Riggs-Miller, foi a Miami exatamente para pagar os US$ 8,000.00 devidos a Lauro Bezerra pela corretagem (fls. 1469).

Lauro Bezerra declarou à CPI do Judiciário que a Monteiro de Barros havia lhe prometido a quantia de US$ 8.000,00, valor correspondente a 50% da parte que caberia a essa empresa no processo de negociação do imóvel (fls. 1466).

Ainda sobre as evidências de pagamento de despesas de Nicolau dos Santos Neto, em Miami, pelo Grupo Monteiro de Barros, tem-se que Lauro Bezerra afirmou que Fábio Monteiro pagou uma conta de US$ 6.230,00, referente a despesas efetuadas por Nicolau e serviços prestados por ele, pagamento feito através de transferência bancária datada de 08.03.94, na conta da Sra. Mary Bbacheff, proprietária da Host International Of Miami, empresa onde trabalhava na época (documento de fls. 1467/68).

Ao final de um ano de serviços prestados a Nicolau, o Sr. Lauro Bezerra, em nome da Host International, apresentou-lhe a conta final, no valor de US$ 98,052.00 (noventa e oito mil e cinquenta e dois dólares). Como Nicolau se recusasse terminantemente a pagar (como já fizera anteriormente com a comissão devida a Lauro pela corretagem do apartamento, que acabou sendo paga pelo Grupo Monteiro de Barros ...), Lauro entrou em contato com Fábio, tendo ficado combinado que José Eduardo contrataram nos Estados Unidos, então, o advogado Carlos Batle, que por sua vez acertou os pagamentos com o advogado da 'Host International', George Elias Jr.

Com o abatimento conseguido pessoalmente pela ida de José Eduardo a Miami especialmente para cuidar das despesas de Nicolau, a Monteiro de Barros pagou à Host a importância de US$ 80,000.00 (oitenta mil dólares), sendo vinte mil no ato e mais seis prestações mensais de dez mil. Os inúmeros telefonemas de FÁBIO, das linhas instaladas na INCAL e em outras empresas do Grupo Monteiro de Barros, ao escritório do advogado Carlos Batle encontram-se listados nos autos (fls. 1468/1473).

E mais, quando da prisão de Fábio Monteiro de Barros foram encontrados diversos documentos em seu cofre pessoal. Dentre eles cópias do contrato de venda do apartamento de Nicolau, acompanhado de tradução juramentada e de recibo de pagamento dos honorários da tradutora oficial (fls. 5069).

Também no cofre pessoal de Fábio Monteiro foi encontrado o original de um fax, recebido em 23.10.95 de uma de suas empresas, a Recreio Agropecuária, relativamente a dois cheques nºs 229 e 230, passados por Lauro Bezerra em 1990. Acauteladas, também, as cartas e cópias do cheque de US$ 8.000,00 pago a Lauro Bezerra.

Guardada também no cofre de Fábio uma carta por ele assinada e datada de 10.03.94, declarando que Lauro Bezerra Filho era parte integrante de sua empresa e era considerado representante legal da Monteiro de Barros Escritório Imobiliário nos Estados Unidos, autorizando-o a tratar oficialmente da compra da unidade 3201 do apartamento em Miami, que estava sendo adquirido por Nicolau (fls. 5105).

Fábio Monteiro também guardava em seu cofre um Termo de Acordo, feito em 22.11.95 pelo advogado de Lauro Bezerra em uma queixa (claim) movida contra Nicolau dos Santos, pelo qual este se obrigava a pagar àquele a importância de US$ 80.000,00. O acordo está em seu original e assinado por Nicolau, bem como por todos os envolvidos (fls. 5121).

Em poder de Fábio Monteiro foi encontrada, ainda, outra correspondência original e assinada por Nicolau, dando instruções para a administradora Hillside Trading (fls. 5127).

Após a compra do apartamento em Miami e lá mesmo em Miami, NICOLAU comprou um automóvel Mercedes E-320, pelo valor de US$ 45,000.00 (quarenta e cinco mil dólares), do empresário venezuelano Jaime Balesteros (de quem NICOLAU compraria, mais tarde, as cotas na sociedade The Dent Wizard - oficina de carros - em nome de suas filhas). Trocou-a, depois, por outra do mesmo modelo E-320. Simultaneamente, NICOLAU adquiriu um Porsche BiTurbo, na requintada loja The Jaguar Collection. Inúmeros telefonemas foram feitos por NICOLAU a esta revendedora, como se verifica do extrato telefônico juntado aos autos (fls. 1518/1524).

O Porsche custou US$ 127,000.00 (cento e vinte e sete mil dólares), foi pago por intermédio da gerente Josefina e tinha a placa 'LALO', como NICOLAU é chamado pelos mais íntimos, tendo sido segurado na Cia 'All Estate Insurance'. A CPI recebeu cópia da respectiva Nota Fiscal do Porsche, em nome de NICOLAU (fls. 1215 da CPI), data da compra 22.06.1995. Segundo consta, esse veículo encontra-se em Miami.

Em nome de MARIA DA GLÓRIA foi adquirida uma Mercedes modelo C280, da revendedora 'Ussery Motors Incorporated'. Diversas ligações telefônicas foram feitas a esta revendedora, mais uma vez, a partir dos telefones instalados no Grupo Monteiro de Barros.

Outro Porsche BiTurbo foi adquirido por NICOLAU, em meados de 1996/1997, desta feita aqui mesmo em São Paulo, da empresa 'Biscayne Veículos', pelo qual NICOLAU teria pago a quantia de US$ 330,000.00 (trezentos e trinta mil dólares). A documentação teria sido colocada em nome de João Lino de Souza ou de Carlos Morais Sarmento, respectivamente motorista e dono da Biscayne, que agiram como 'laranjas' para não despertar suspeitas. João Lino confirmou à Polícia Federal que tem em seu nome automóveis incompatíveis com sua renda.

Também no cofre de Fábio Monteiro encontrava-se guia de pagamento de IPVA de 1998 do veículo Mercedes, de placas GEN 555, de propriedade de Nicolau, além de recibos de venda de um veículo Omega, placas BNP-7164, no original e assinados por Nicolau (fls. 5064/5065).

Portanto, restou devidamente demonstrado nos autos que Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz, em nome das empresas do grupo Monteiro de Barros, participaram decisivamente na compra do apartamento de NICOLAU em Miami e em outros negócios por este entabulados, como a compra de veículos. Inúmeras ligações telefônicas internacionais também foram realizadas para a empresa onde trabalhava Lauro Bezerra.

Em suma, restou demonstrado que colocaram à disposição de Nicolau diversas vantagens de ordem patrimonial e indevida, buscando com isto facilidades e a obtenção de vantagens relativamente à obra do TRT.

..." (destaquei)


Ainda no que tange ao imóvel de Miami, insta notar que, consoante documentos encartados às fls. 14.370/14.373 (vol. 56), a Justiça Norte-americana - Décimo Nono Tribunal Itinerante para o Condado de Miami-Dade, Flórida, prolatou sentença na qual declarou o direito de posse e propriedade da República Federativa do Brasil sobre o apartamento nº 3.201, do Edifício Bristol Tower, situado na Avenida Brickell, 2.127, Miami, Flórida, antes reconhecendo que "os fundos usados para a compra do imóvel, pertenciam ao Brasil e foram ilegalmente desviados pelos réus, com abuso de suas funções de confiança...".

Consta dos autos (fls. 927/928 - IV vol. apenso de docs. sigilosos) que NICOLAU DOS SANTOS NETO, mantinha, ainda, a conta nº 1117, junto ao Banco Noroeste atual Santander agência Cayman Island no período de 02/1994 a 03/1998. De acordo com a análise do Banco Central até 31/07/95 "a conta praticamente recebeu apenas depósitos, dos quais apenas o montante de US$ 800 mil está efetivamente documentado (...). Após atingir US$ 4,5 milhões nessa data, a conta passou a ter movimentações mais frequentes, tanto de entradas como de saídas. (...)."

Interessante notar que em fevereiro de 1998, quando o Ministério Público Federal já questionava a regularidade das obras de construção do Fórum Trabalhista, NICOLAU DOS SANTOS NETO transferiu da conta bancária nº 1117 a importância equivalente a aproximadamente dez milhões de reais para a conta de titularidade da empresa Ontário Financial Ltd. off shore, mantida junto ao Banco Suntrust de Miami, por ele constituída nas Ilhas Virgens Britânicas (fls. 12.009/12.010 - vol. 46), para ocultar seus negócios ilícitos.

Restou sobejamente comprovado com a juntada de documentos oriundos do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América obtidos pelos órgãos diplomáticos competentes (fls. 11.729/12.021 - vols. 45/46) que NICOLAU DOS SANTOS NETO, por intermédio de empresas off shore por ele controladas, quais sejam Hillside Trading, Chaplin e Ontário, adquiriu imóvel de alto padrão (apartamento em Miami), veículos (Mercedes-Benz, Porsche etc também em Miami) e movimentou milhões de dólares, tudo isso inegavelmente incompatível com sua renda de magistrado.

Os fatos tratados nestes autos também foram objeto de investigação pela Comissão Parlamentar de Inquérito sobre o Poder Judiciário e naquela seara igualmente restou sobejamente comprovado relacionamento negocial espúrio mantido entre NICOLAU DOS SANTOS NETO e o GRUPO MONTEIRO DE BARROS, inclusive no mês de janeiro de 1992, portanto, antes mesmo da realização do procedimento licitatório, consoante relatório de ligações telefônicas mantidas entre ambos e descritas na síntese do Relatório final daquela Comissão (fls. 22.099/22.161 - vol. 93):

"...

A CPI constatou também ligações telefônicas entre o Dr. Nicolau e o Grupo Monteiro de Barros inclusive no mês de janeiro de 1992, antes, portanto, do início da licitação.

(...)

Deve ser ressaltado que estas ligações se referem apenas as que envolveram aparelhos celulares ou que tenham sido realizadas quando um dos dois envolvidos em encontravam-se fora de São Paulo, uma vez que os levantamentos realizados pelas empresas telefônicas não registram os telefonemas feitos entre telefones fixos de uma mesma cidade. Desta forma a CPI não teve acesso às possíveis ligações feitas entre os envolvidos quando realizadas na cidade de São Paulo por meio de aparelhos fixos.

(...)"

O enriquecimento ilícito de NICOLAU DOS SANTOS NETO restou igualmente demonstrado, pois, além da aquisição do apartamento de alto padrão em Miami e da manutenção de contas correntes na Suíça, Ilhas Cayman e Miami, em nome próprio e de empresas off shore por ele constituídas, apurou-se, ainda, outras demonstrações externas de riqueza:

"...

A CPI obteve, ainda, documentos demonstrando investimentos na decoração do apartamento em Miami; compras de automóveis no exterior; e também de uma casa no Guarujá, cujo preço na escritura, em torno de US$ 220 mil, está subvalorizado, pois tudo indica que a casa tenha custado de US$ 800 mil a US$ 1,5 milhão.

..."

Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em sua conduta e, por conseguinte, atribuir-lhe responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, que ensejaram seu enriquecimento ilícito.

Em suas razões de apelação, o recorrente NICOLAU DOS SANTOS NETO não trouxe fundamentos hábeis a desconstituir a sentença hostilizada, ao contrário, se limita a sustentar, em linhas gerais, a regularidade do procedimento licitatório, à luz do direito privado que seria, no seu dizer, aplicável ao caso em exame. Nenhuma linha, tampouco uma sílaba é escrita para justificar as diversas transferências bancárias das quais era o beneficiário em datas que coincidiam com as liberações de verbas pelo TRT 2ª Região.

Nessa toada, se afigura no mínimo pueril o argumento da defesa no sentido de que "terceiros" movimentaram essas contas no exterior à sua revelia e que não haveria nexo de causalidade entre a sua conduta e os danos causados ao Erário.

Da mesma forma risível o argumento de que seu patrimônio teria origem em herança de parentes, o que, embora fosse de fácil comprovação, nenhum documento hábil foi apresentado nestes autos, tão-somente depoimentos que nada acrescentaram a respeito.

Inquestionável a ocorrência do desvio de verbas públicas destinadas às obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, bem como a efetiva participação de NICOLAU DOS SANTOS NETO, cujo patrimônio se mostrou desproporcional à sua renda de magistrado, tudo a concluir pelo seu enriquecimento ilícito à custa do Erário, sobre o qual, na condição de gestor público, tinha o dever de zelar.

Na peça exordial, afirmou o Ministério Público Federal que a conduta de NICOLAU DOS SANTOS NETO, ao violar princípios da Administração Pública, configurou atos de improbidade que causaram lesão ao erário e, em contrapartida, acarretou seu locupletamento ilícito, na forma preconizada pela Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), que antecedeu a Lei 8.429/92, à qual igualmente se adequa.

Na forma do que estabelece o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92, cabe ao magistrado a dosimetria da pena, obedecidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre considerando a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Observo que a juíza prolatora da sentença hostilizada adequou as condutas atribuídas pelo Parquet Federal a NICOLAU DOS SANTOS NETO nos incisos VII e XI, do art. 9º, bem como nos incisos I, VIII e XII, do artigo 10, ambos da Lei nº 8.429/92, condenando-o, em solidariedade e cumulativamente com os réus pessoas jurídicas e seus sócios: 1) a ressarcir a União pelos danos materiais causados ao seu patrimônio, a serem arbitrados em liquidação de sentença, corrigido e acrescido de juros de mora, segundo os índices do Manual de Cálculo da Justiça Federal em vigor, contado desde a data dos eventos danosos aos cofres públicos até a data do seu efetivo pagamento; 2) danos morais à União Federal pela mácula impingida à imagem do Poder Judiciário na proporção de metade do quantum a ser fixado nos termos da alínea anterior, a ser revertido ao fundo previsto no artigo 13 da Lei nº 7.347/85; 3) a multa civil, correspondente a três vezes o valor do acréscimo patrimonial, nos termos do inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.429/92, a ser fixado quando da liquidação da sentença; 4) a perda, em favor da União, dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, apurados no curso do processo e os que vierem a ser identificados, com supedâneo no artigo 12, inciso I, e artigo 18, da Lei nº 8.429/92; 5) a perda, em favor da União, do valor correspondente à unidade 3201 do edifício "Bristol Tower" em Miami, Flórida, EUA, por ele adquirido, bem como das importâncias bloqueadas pelas autoridades suíças depositadas na conta NISSAN nº 51706 e 20706, de sua titularidade; a consolidação da perda da função pública, a cassação da sua aposentadoria e a consequente perda dos proventos respectivos, tornando definitiva a tutela antecipada concedida no Agravo de Instrumento nº 2001.03.00.009227-9; 6) a suspensão dos direitos políticos por dez anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos, a partir do trânsito em julgado da sentença.

A sentença, a meu sentir, não merece qualquer reparo nesse aspecto, haja vista que a fixação das penas de perda, em favor da União, dos bens e valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, a consolidação da perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, assim como da multa civil e da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, todos em patamar máximo, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto graves foram os atos ímprobos praticados por NICOLAU DOS SANTOS NETO, que privaram a sociedade por longos anos de uma obra pública extremamente necessária.

Vê-se que, ao fixar as penalidades, o d. juízo a quo fez a necessária adequação entre cada uma delas e a conduta do ora apelante. Justificou a aplicação das sanções de acordo com a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O art. 12, I da Lei nº 8.429/92 prevê, em relação aos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (previstos no art. 9º), as seguintes penalidades: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Segundo o E. Superior Tribunal de Justiça, "a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, 'a extensão o dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente' (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa" (Resp 200601727763, 1ª Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJE 11/02/09).

Forçoso reconhecer, portanto, que o d. juízo a quo, ao fixar as penalidades, não se divorciou do comando contido, expressa e implicitamente, no parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Isto, somado ao fato de que as penalidades previstas pelo inciso I deste mesmo artigo foram consideradas pelo legislador como necessárias e adequadas a coibir o ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, é suficiente para manter as penas tais como fixadas na sentença.

Veja-se o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF e 211/STJ. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO RECONHECIDA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2. A ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 3. No caso dos autos, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o ex-Vice-Prefeito do Município de Unaí/MG, ora recorrente, com fundamento nos arts. , XI, XII, 10, III, IV, e 11, IV, da Lei 8.429/92, em razão da concessão de bolsa de estudo à filha do réu em escola particular no Distrito Federal. 4. O Tribunal de origem analisou minuciosamente os fatos e provas contidos nos autos, reconhecendo a configuração de ato de improbidade administrativa cometido pelo ora recorrente. Assim, é manifesta a conclusão de que a reversão do entendimento exposto pela Corte a quo exigiria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, 'a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente' (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa. 6. Na hipótese examinada, o recorrente foi condenado na sentença ao ressarcimento do dano causado ao erário, à suspensão dos direitos políticos e à proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Tal condenação foi mantida pelo Tribunal de origem, o qual, apesar de reconhecer a possibilidade da imposição cumulativa das sanções previstas na Lei 8.429/92, expressamente consignou que a pena foi aplicada no mínimo legal e que não foi imposta a pena de multa civil, a qual também não deveria incidir sob pena de reformatio in pejus. Assim, não há falar em imposição cumulativa das sanções previstas no art. 12 da Lei de improbidade Administrativa, tampouco na violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido" (grifei)

(STJ, 1ª Turma, RESP 200500928980, relatora Ministra Denise Arruda, DJE 11/02/09).

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. VEREADOR. REMUNERAÇÃO DE ASSESSOR. DESCONTO COMPULSÓRIO. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE RESPEITADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. O acórdão da corte de origem foi claro e harmônico ao decidir as questões suscitadas pela recorrente, decidindo a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca das questões relevantes. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.

2. O provimento do agravo não vincula o Relator, que pode, posteriormente, decidir pelo não conhecimento do recurso especial, em razão da ausência dos requisitos de admissibilidade.

3. Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo, sob o fundamento de que o réu, vereador da cidade de Taubaté, exigia de sua assessora, como condição de permanência no cargo, que ela lhe repassasse parte de sua remuneração.

4. O Tribunal a quo ao reconhecer a prática de ato de improbidade, aplicou ao agente a suspensão de seus direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo 3 (três) anos. Nota-se que a Corte de origem, com base nos fatos constatados nos autos, aplicou a penalidade proporcionalmente a gravidade dos fatos.

5. Assim, embora seja cediço nesta Corte Superior que as sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92 não são necessariamente cumulativas e que cabe ao magistrado a sua dosimetria - conforme se depreende do parágrafo único do citado dispositivo -, também é certo que a pena fixada em juízo de proporcionalidade e com base em critérios como a extensão do dano e/ou o proveito patrimonial obtido pelo agente não pode ser revista por esta Corte em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

6. Agravo regimental não provido." (grifei)

(STJ, 2ª Turma, AgRg nos Edcl no Resp 1300489/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/12/12).

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE.

1. Conforme consta do acórdão proferido na instância ordinária, o agravante violou os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, na medida em que, livre e conscientemente, deixou de efetuar o repasse dos valores descontados dos servidores públicos municipais, a título de empréstimos consignados, para as respectivas instituições bancárias, objetivando proceder ao pagamento de fornecedores sediados no município.

2. A conduta do agravante, a um só tempo, violou os princípios da legalidade, por desrespeitar os convênios firmados; da moralidade, por criar dívida para a gestão seguinte; e da impessoalidade, porque resolveu priorizar alguns fornecedores, em detrimento dos servidores municipais.

3. Houve a incidência do tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 pois, além da situação fática amoldar-se à previsão contida no suporte fático hipotético, a ação do administrador público foi movida pelo dolo genérico de praticar o ato.

4. Em relação ao quantum sancionatório estabelecido pela instância de origem, não é possível sua reforma, uma vez que houve proporcionalidade nas penas aplicadas, as quais foram estabelecidas no patamar mínimo previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92.

Agravo regimental improvido" (grifei)

(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp nº 234852/SP, relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/10/12).

Relativamente aos danos morais, entendo que o inconformismo do apelante é improsperável, porquanto, o ato de improbidade está inserido no âmbito de valores morais decorrentes dos princípios norteadores da atividade administrativa, não se exigindo, para sua configuração, a existências de prejuízo financeiro, conquanto exista no caso em análise, o qual deverá obter a adequada reparação.

Ao promover toda sorte de atos ímprobos, destinados a desviar verba pública que deveria ser alocada na construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, obra à época sabidamente necessária, senão imprescindível para a população, à vista das precárias instalações das Juntas Trabalhistas, distribuídas em vários prédios antigos e sem a menor condição de segurança.

O Poder Judiciário, mormente a Justiça Trabalhista, se viu envolvido em noticiários de esquemas fraudulentos, tudo a causar o descrédito junto à população, portanto, para tal dano moral a necessária reparação se impõe.

No caso em apreço, é incontestável a existência de dano moral, ocasionado pela violação da reputação, imagem e credibilidade do ente público. O apelante, que tinha o dever de zelar pela imagem da Administração que representava, ignorou todos os preceitos éticos e morais para se locupletar ilicitamente e propiciar o locupletamento de terceiros, a revelar que sua responsabilidade pelo integral ressarcimento é inconteste.

Por fim, quanto à condenação em danos morais, o E. Superior Tribunal de Justiça já consignou a sua possibilidade em ação de responsabilidade por atos de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e 211/STJ. 2."A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916)"- REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07. 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa. 5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à origem para julgamento do mérito da apelação referente ao recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e mensuração de eventual dano moral causado por ato de improbidade administrativa. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte'" (destaquei)

(STJ, 2ª Turma, RESP 200700667942, relator Ministro Castro Meira, DJE 01/04/08).

Irrepreensível, de igual modo, a condenação do apelante NICOLAU à perda do cargo de magistrado e, por conseguinte, de sua aposentadoria, porquanto tal sanção encontra guarida na Carta Constitucional, que em seu artigo 37, § 4º prevê dentre outras penalidades que "os atos de improbidade administrativa importarão (...) a perda da função pública...". Para regulamentar esse dispositivo constitucional, o artigo 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece em seus incisos, dentre as penalidades aplicáveis aos agentes que praticam atos ímprobos, a perda da função pública.

O artigo 95, inciso I, da Constituição Federal, também estabelece que o juiz vitaliciado poderá perder seu cargo por decisão judicial transitada em julgado.

Assim, sem maiores dilações, o inconformismo do apelante com a decretação da perda definitiva de seu cargo de magistrado e, por consequência, de sua aposentadoria, não encontra respaldo legal, à vista da caracterização dos atos de improbidade por ele praticados.


Passo à análise das condutas atribuídas pelo Ministério Público Federal a DÉLVIO BUFFULIN que, na condição de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região no período de 15/09/1996 a 15/09/1998, autorizou a realização de pagamentos à INCAL INC., quando já era notória a disparidade entre os pagamentos efetuados e o estágio físico da obra, bem como firmou aditivos contratuais destinados a prorrogar o prazo de entrega da obra e a pagar à INCAL INC. a quantia adicional de R$ 36.931.901,20 a pretexto da existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Segundo o Parquet Federal em sua peça exordial, os atos de improbidade praticados por DÉLVIO BUFFULIN são os seguintes:

1) conhecimento do descompasso físico e financeiro da obra de construção do Fórum Trabalhista;

2) omissão quanto à necessária adoção de providência administrativa contra a INCAL INC. diante da inadimplência contratual;

3) desobediência às Recomendações expedidas pelo Ministério Público Federal com o objetivo de realizar novo procedimento licitatório para o emprego da verba adicional de vinte e dois milhões de reais, solicitada à Comissão de Orçamento para o acréscimo de obras do Fórum, bem como para que não autorizasse novas liberações de verbas enquanto não aferida a compatibilidade entre o cronograma físico e financeiro da obra;

4) celebração das Escrituras de Retificação e Ratificação de Aditamento, datadas de 17 de junho e 15 de julho de 1998, por meio das quais comprometia o TRT2ª Região a pagar à INCAL INC. a quantia adicional de R$ 36.931.901,20, além de ajustar novo prazo de entrega do empreendimento para abril de 1999; e,

5) admissão de inexistente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato como fundamento para o pagamento do adicional ajustado para o mês de junho de 1998.

O Juízo a quo houve por bem julgar a ação improcedente em relação a DÉLVIO BUFFULIN, basicamente por não vislumbrar em sua conduta a existência de real prejuízo ao Erário e diante da inexistência de "indício sério de que Délvio Buffulin tenha se conduzido com dolo ou culpa denotativa de má-fé", o que não autorizaria seu enquadramento como ato ímprobo, sobretudo porque inexistente qualquer indício de enriquecimento ilícito ou desvio de verbas públicas. E, ainda, com escora no v. acórdão proferido pela Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, que julgou improcedente a Ação Penal nº 226, instaurada contra DÉLVIO BUFFULIN para apuração dos mesmos fatos tratados na ação civil pública subjacente, segundo o qual não teria sido verificada a existência de dolo na conduta do agente, elemento subjetivo necessário à condenação por infração à Lei de Licitações.

A absolvição de DÉLVIO BUFFULIN, consoante voto condutor de lavra do E. Ministro Relator Luiz Fux, se deu por ausência de provas. É o que se extrai do seguinte excerto, in verbis:

"...

Nesse segmento, o inciso VI do art. 386, do Código de Processo Penal, consagrando o axioma in dubio pro reo estabelece como regra in iudicando:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(omissis)

VI - não existir prova suficiente para a condenação.

In casu, as provas produzidas não demonstraram, de forma inequívoca, o dolo específico na conduta do denunciado.

Ao revés, o contexto probatório exsurgente dos autos indicam que o denunciado empreendeu o aditamento do contrato convencido do acerto dos pareceres técnicos, corroborado pelas cautelas que adotou. Ora, cautela e dolo não se conciliam, mercê de o dolo não se presumir. O delito em si não se presume porquanto, além de esbarrar na presunção de inocência e na legalidade estrita, é refutada por todas as fontes do Direito, a saber: a lei, a doutrina e a jurisprudência. É que pairando dúvidas quanto à inocência do denunciado, impõe-se aplicar o consectário da presunção de inocência consubstanciado na máxima in dubio pro reo, segundo o qual, diante de duas conclusões lógicas, não é permitido ao julgador admitir justamente aquela contrária ao réu, porque a condenação deve ser fruto de prova induvidosa.

(...)

O inciso VI, do artigo 386 do CPP, é aplicável consoante doutrina nos casos conducentes ao princípio in dubio pro reo.

Apenas, obiter dictum, revela interesse notar que quando do recebimento da denúncia, alguns votos anteciparam a conjuração do favorecimento por interesse pessoal (fls. 456) e a necessidade de dolo específico (fls. 461).

Consoante assentado no caso sub judice o ilícito é punível a título de dolo específico e sob esse enfoque não há prova suficiente para embasar a condenação nos estritos termos do inciso VI do artigo 386 do CPP, cuja exegese doutrinária conduz à conclusão no sentido de que 'este inciso deve ser aplicável quando houver dúvida quanto à existência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade alegadas e que, embora não comprovadas, levam ao princípio do in dubio pro reo.' (in" Processo Penal ", Julio Fabbrini Mirabete, 18.ª Edição, Editora Atlas, 2006, pág. 469).

..." (os grifos estão no original - negritei)

Como cediço, a absolvição na esfera criminal em virtude da ausência de provas não vincula as esferas cível e administrativa, em razão da independência das instâncias. Relevante seria eventual absolvição no juízo penal pelo reconhecimento da inexistência do fato ou da negativa de autoria, o que não se verifica no caso vertente em que DÉLVIO BUFFULIN foi absolvido por falta de provas.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERDA DE CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. ILÍCITO PENAL. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PROVAS EMPRESTADAS. POSSIBILIDADE OBSERVADO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. NÃO VINCULAÇÃO DA ESFERA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos a possibilidade de decretação de perda de cargo de promotor público, prática de concussão - art. 316 do Código Penal, em caso de absolvição da prática do crime por ausência de provas.

2. Não encontra guarida a alegação de que fere o princípio da inocência a utilização de provas emprestadas, uma vez que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que 'observada a exigência constitucional de contraditório e ampla defesa não resta vedada a utilização da prova emprestada' (REsp 930.596/ES, Rel. Min. Luiz fux, Primeira Turma).

3. Se a absolvição ocorreu por ausência de provas, a administração não está vinculada à decisão proferida na esfera penal, porquanto a conduta pode ser considerada infração administrativa disciplinar, conforme a interativa jurisprudência desta Corte, no sentido de que, a sentença absolutória na esfera criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria no âmbito criminal. Precedentes.

4. Como bem decidiu o Supremo Tribunal Federal, 'há hipóteses em que os fundamentos da decisão absolutória na instância criminal não obstam a responsabilidade disciplinar na esfera administrativa, porquanto os resíduos podem veicular transgressões disciplinares de natureza grave, que ensejam o afastamento do servidor da função pública' (ARE 664930 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, Acórdão Eletrônico DJe-221 DIVULG 08-11-2012 PUBLIC 09-11-2012).

5. Demais disso, ao órgão do Ministério Público não é permitido presunção de que seja probo, há de ser peremptoriamente demonstrado que sua conduta é acima de tudo isenta de cometimento de atos ilícitos.

6. Recurso especial improvido." (negritei)

(REsp 1323123 / SP - Rel. Ministro Humberto Martins - STJ - 2ª Turma - DJe 16/05/2013)

Feito o registro, observo que, por ocasião da assunção de DÉLVIO BUFFULIN ao cargo de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região para o biênio 1996/1998, ocorrida em 16/09/1996, há quatro meses havia sido proferida a Decisão nº 231/96 pelo Tribunal de Contas da União, que concluiu, a despeito das graves irregularidades apuradas em Inspeção, porém considerando o tempo decorrido durante a tramitação do processo e a notícia do estágio adiantado da obra que seria entregue no mês de setembro daquele ano, pela aplicação da teoria do fato consumado, para aceitar os procedimentos adotados pelo TRT 2ª Região até aquela data, não sem antes determinar ao Presidente daquele Tribunal "a adoção de providências urgentes no sentido de transferir, imediatamente, as obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, incluindo o respectivo terreno, para o seu nome, bem como a efetivação de medidas com vistas ao prosseguimento da respectiva obra em obediência rigorosa às normas e preceitos contidos no atual Estatuto de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93)..."

Dentre as tantas irregularidades verificadas, a Equipe de Inspeção havia destacado as manifestas distorções quanto ao real estágio físico do empreendimento, que permitiu o adiantamento de pagamentos à INCAL INC. sem a devida contraprestação, porquanto a execução da obra estava aquém do numerário já recebido pela construtora. O descompasso à época era de 8% (projeto e obra) executados e 34,59% de valores liberados.

Insta notar que a imprestabilidade dos relatórios técnicos de acompanhamento da obra, emitidos por ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, já havia sido detectada pelo Tribunal de Contas da União (fls. 4.076/4.081 - vol. 18) ao tempo em que DÉLVIO BUFFULIN tomou posse da Presidente do TRT 2ª Região, portanto, ao assumir a condição de gestor das verbas públicas daquela Corte, e conhecedor das graves irregularidades que permeavam as obras de construção do Fórum Trabalhista, apontadas na Decisão nº 231/96 do TCU, deveria ter se assenhoreado das reais condições daquele complexo empreendimento e, nesse passo, atuado com efetiva cautela, porém não foi o que se verificou.

Segundo a defesa, DÉLVIO BUFFULIN nada mais fez do que praticar "atos de rotina" já empreendidos por seus antecessores, ao se referir aos pagamentos efetuados à INCAL INC. sob sua gestão e, ainda, sobre os aditivos contratuais destinados a prorrogar a data de entrega da obra e repactuar os pagamentos à contratada. A situação fática, todavia, não é tão singela.

Constato que a única providência adotada por DÉLVIO BUFFULIN, em atendimento à determinação do TCU, foi tratar da transferência da propriedade do terreno para o TRT 2ª Região, conforme escritura de venda e compra lavrada em 19/12/1996 (fls. 128/140 - 1º vol). A outra determinação, relativa à efetivação de medidas destinadas ao prosseguimento da obra com observância das normas previstas na Lei nº 8.666/93, restou solenemente ignorada por DÉLVIO.

A obra estava sob a fiscalização do Tribunal de Contas da União, circunstância que, por si só, já demandaria maior atenção por parte de DÉLVIO BUFFULIN, entretanto, a sua conduta seguiu postura diametralmente oposta, ao firmar em 25/09/1996, portanto, nove dias após sua posse, o Segundo Termo Aditivo à Escritura Pública de Compromisso Público de Venda e Compra, com o objetivo de repactuar os pagamentos das parcelas e prorrogar o prazo de entrega da obra para 31/12/1997.

O que à primeira vista poderia caracterizar como uma cautela de DÉLVIO para evitar a mora do TRT 2ª Região, na verdade se revelou prejudicial, pois naquela ocasião já estava evidenciada a disparidade entre o cronograma físico e financeiro, além de indícios de superfaturamento da obra. Recordo que a INCAL INC. recebeu recursos públicos durante um ano sem a respectiva contraprestação, portanto, nada justificaria a prorrogação do prazo de entrega da obra e, por conseguinte, redução do seu ritmo, à luz do disposto no item 6.1.5 do edital, segundo o qual "o prazo de entrega do imóvel proposto, que não poderá ultrapassar 48 meses para a implantação inicial e 72 meses para o total da obra, deverá ser mantido, independentemente de eventual atraso na liberação dos recursos retro referidos...". (destaquei)

Por provocação de NICOLAU DOS SANTOS NETO, sob a alegação de obras complementares com recursos orçamentários do exercício seguinte, novo aditivo foi firmado por DÉLVIO BUFFULIN em 19/12/1997, o Terceiro, por meio do qual o prazo de entrega da obra foi novamente elastecido por mais um ano, a findar-se em 31/12/1998.

A pretexto de promover o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, DÉLVIO BUFFULIN firmou o Quarto Termo Aditivo em 17/06/1998, desta feita para proporcionar à INCAL INC. o recebimento do valor adicional de R$ 34.088.871,11 (trinta e quatro milhões e oitenta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais e onze centavos). E, mês seguinte, 15/07/1998, firmou nova Escritura de Retificação e Ratificação (fls. 9.242/9.247 - vol. 33) para acrescentar o crédito no valor de R$ 2.843.030,09 (dois milhões, oitocentos e quarenta e três mil e trinta reais e nove centavos), correspondente à ultima parcela do que seria devido à INCAL INC. e, assim, consolidar o valor em R$ 36.931.901,20 (trinta e seis milhões, novecentos e trinta e um mil e novecentos e um reais e vinte centavos) como devidos à INCAL INC.

A formalização desses aditivos por DÉLVIO BUFFULIN, mormente aquele destinado a "reequilibrar" econômica e financeiramente o contrato, denotou, a meu ver, para dizer o mínimo, o pouco caso, dele como gestor, com a coisa pública, porque além de não ter aplicado qualquer sanção administrativa em decorrência dos sucessivos descumprimentos de prazos para conclusão da obra, ainda comprometeu os cofres públicos com pagamentos adicionais que sabia, ou deveria saber, indevidos, pois naquele caso inexistiam os requisitos necessários à aplicação da adequação do contrato administrativo.

O contrato há muito havia sido descumprido pela INCAL INC. e, no apagar das luzes, quando se esperava a entrega do prédio (faltava apenas uma parcela), DÉLVIO BUFFULIN acolhe a pretensão da INCAL INC. para possibilitar que esta recebesse mais de trinta milhões de reais. Inaceitável, para dizer o mínimo.

Disseram os representantes do TRT2ª R, ouvidos no procedimento que tramitou pelo TCU, para justificar a não aplicação de sanções administrativas, que o TRT 2ª Região também havia descumprido o prazo previsto para pagamento das parcelas, no entanto, deixou de considerar os pagamentos antecipados e o visível superfaturamento da obra, circunstância que não lhe passou despercebida, conforme se depreende da ata de reunião por ele convocada, realizada em 17/04/1997 (fls. 356/357), na qual externou "sua preocupação advinda de sua visita à obra no último dia 07, quando lhe pareceu incompatível o estágio da obra com o desembolso financeiro já concretizado, assim como, com a previsão contratual do término da mesma, mesmo considerando as análises técnicas do cronograma físico-financeiro elaborado pelo engenheiro contratado."

Conquanto DÉLVIO BUFFULIN assegure sua boa-fé, advinda da extremada cautela na condução de seus atos, amparados em pareceres técnicos dos engenheiros contratados para fiscalizar a obra e, ainda, na manifestação de concordância do Tribunal Superior do Trabalho, não é o que se extrai dos autos, pois, sem qualquer parecer, DÉLVIO BUFFULIN autorizou, de próprio punho, a liberação de duas parcelas nos meses de fevereiro e março de 1998, no valor de R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais) cada, pleiteadas pela INCAL INC., representada por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO a pretexto de garantir o pagamento do "custo fixo do empreendimento" (ex-vi doc. de fls. 15.618/15.619 - vol. 61). Tais solicitações foram liberadas por meio das Ordens Bancárias de nºs 98OB00377 e 98OB00700 (fls. 18.839 e 18.841 - vol. 76), com valores líquidos de R$ 713.625,00 e R$ 635.103,66, liberadas em 17/02/1998 e 18/03/1998, respectivamente.

Nesse período, concomitante às tratativas que antecederam a elaboração do aditivo contratual para restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pleiteado pela INCAL INC., DÉLVIO tinha plena ciência da retomada das fiscalizações da obra pela Corte de Contas, reiniciadas em fevereiro/1998, tanto que havia sido instado em 01/07/1998, por meio das solicitações de nºs 01/98 e 02/98 encartadas às fls. 5.578/5.579 (vol. 22), para fornecer documentos relacionados à construção do Fórum Trabalhista, mormente que comprovassem o montante financeiro despendido pela INCAL INC. com os "contratos à ordem", cronograma financeiro atualizado dos pagamentos efetuados e saldo devedor, cronograma financeiro apresentado pela INCAL INC. em 13/04/1998, além dos pareceres técnicos da evolução física da obra e os recibos de pagamento emitidos pela INCAL INC. Consta dos autos, ainda, (fls. 5.843/5.846 - vol. 22), a notificação expedida pela Corte de Contas, na qual solicita esclarecimentos acerca das questões levantadas pela Equipe de Inspeção daquele Tribunal.

Não fosse tudo, em fevereiro/1998, o Ministério Público Federal já tinha solicitado a DÉLVIO BUFFULIN esclarecimentos a respeito da pretendida destinação da verba de vinte e dois milhões de reais, solicitadas à Comissão Mista de Orçamento, bem como a adequação do emprego de tal verba aos ditames legais e, ainda, sobre o efetivo montante recebido pelo TRT 2ª Região para construção do Fórum Trabalhista e, por fim, a razão dos sucessivos aditivos contratuais firmados com o escopo de prorrogar o prazo de entrega da obra.

Verifico que em resposta à Recomendação (fls. 878/882 - 4º vol.), para que fossem suspensos os pagamentos à INCAL INC. ou à IKAL CONSTRUTORA ou outra empresa contratada para a execução da obra, dado o nítido descompasso entre os pagamentos já efetivados e o estágio físico da obra, DÉLVIO BUFFULIN respondeu pelo Ofício GP nº 88/98 (fl. 922), ao se reportar ao Ofício DAS nº 79/97 (fl. 923) que não firmaria nova pactuação destinada a comprometer verbas públicas, até a conclusão da auditoria em curso no TCU.

O conturbado panorama fático existente, inclusive seu compromisso em não comprometer verbas públicas ainda não disponíveis àquele órgão, todavia, não serviu de óbice ou preocupou DÉLVIO BUFFULIN, que demonstrou injustificável empenho em viabilizar a pretensão da INCAL INC. de receber verba pública adicional, a pretexto de restabelecer o equilíbrio contratual, tanto que em 01/06/1998, apenas quinze dias antes de firmar o aditivo contratual para promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, encaminhou o Ofício nº 131/98 ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 9.261/9.263 - vol. 33), no qual formulou consulta àquela Corte Superior acerca do cabimento do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com a INCAL INC.

Interessante notar que no aludido ofício, DELVIO BUFFULIN e NICOLAU DOS SANTOS NETO, que o firmaram, envidaram todos os esforços possíveis para convencer o TST sobre o cabimento do pleito formulado pela INCAL INC. É o que se constata, dos seguintes excertos:

"...

A proposta da empresa vencedora, datada de 25.02.1992, contemplava, em seu item 2.1, cronograma de pagamento estabelecendo uma entrada na data do firmamento da Escritura de Compromisso de Venda e Compra, mais 7 (sete) parcelas vencíveis a cada 180 dias, a partir do pagamento da entrada.

Ocorre que, conforme consta da Cláusula VI do referido instrumento contratual, firmado em 14.09.1992, o pagamento da entrada não se concretizou de forma integral, mas parcelada, 'pois, os valores destinados à realização desse pagamento foram, também, liberados em parcelas pelo Departamento do Tesouro Nacional'.

Registre-se, por oportuno, que as propostas orçamentárias apresentadas por este TRT sofreram, a cada ano, cortes consideráveis, bem como as liberações do Tesouro Nacional ocorreram sempre de forma fragmentada, a exemplo do que aconteceu com a entrada, gerando um contínuo inadimplemento do contrato junto à INCAL S/A.

É de salientar que o descumprimento, involuntário, por parte deste TRT, das cláusulas econômico-financeiras, por fatores alheios a sua administração, implicou o retardamento da execução da obra.

O Termo Aditivo firmado em 21.10.1994, motivado pela Lei 8.880/94, de 27.05.1994, contemplou, além da repactuação de preços, novo cronograma de pagamentos para etapas vincendas.

Cabe ressaltar que, pelas razões expostas anteriormente, este TRT continuou descumprindo involuntariamente as cláusulas de pagamento, firmando o 2º Termo Aditivo, em 25.09.1996 com a finalidade de alterar as datas dos pagamentos em atraso e, 'para eliminar, pelo comum acordo das partes, a mora em que incorreu o TRT, tomando-se por base dados e valores de agosto de 1996'.

Pelas mesmas razões de ordem orçamentária e financeira, foi firmado o 3º Termo Aditivo, que prorrogou o prazo final de entrega do imóvel até 31.12.1998.

Nesse contexto, a empresa INCAL INCORPORAÇÕES S/A apresentou solicitação do reequilíbrio econômico-financeiro, com o objetivo de concluir as obras e entregar o empreendimento até abril do próximo exercício, alegando o retardamento imotivado da construção e o surgimento de tributos, gerando com isso custos indiretos e o rompimento dos termos inicialmente avençados.

Argúi a referida empresa que sua situação financeira está seriamente comprometida, razão por que se sente impossibilitada de dar continuidade à obra sem que este TRT promova imediatamente o reequilíbrio econômico-financeiro.

Aduz, ainda, que, estando assegurado o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato inicial, bem como na legislação original (DL 2.300/86) e na atual (Lei 8.666/93), sustentou, até agora, sem qualquer requerimento nesse sentido, os encargos decorrentes da inadimplência ocorrida em vários momentos da execução do contrato, assim como do incremento de tributos, porém, por revelar-se, no presente, uma situação incontornável, sobretudo diante de seus credores, requer a imediata recomposição das bases inicialmente avençadas, sob pena de interromper definitivamente a execução da obra e acionar judicialmente esta Corte.

As repactuações efetuadas até o presente, restringiram-se a tão-somente processar à conversão de moeda, estabelecimento de novos prazos decorrentes dos atrasos de pagamentos, alteração de periodicidade dos reajustes por força do Plano Real, sem recompor as bases iniciais do acordo.

Assim sendo, dirigimo-nos a esse Colendo Tribunal Superior do Trabalho para consultar se, diante dos fatos anteriormente narrados, é cabível o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com a empresa INCAL INCORPORAÇÕES S/A.

..."

Note-se que nem uma linha, tampouco uma sílaba, foi mencionada por DÉLVIO e NICOLAU (este último se sabe bem o motivo) a respeito do superfaturamento da obra e do seu descompasso com o cronograma financeiro - havia sido pago pela obra muito mais do que o serviço executado - ao contrário, o que se observa é a defesa inconteste dos interesses da INCAL INC. pelos representantes do TRT 2ª Região, os quais, outra vez mais, submeteram a Administração a uma situação nitidamente desfavorável.

A resposta do TST, contida no Ofício STST.GDGCA.GP nº 292/98 datado de 16/06/1998 (fls. 9.264/9.265 - vol. 33), embora positiva, teve escora nos argumentos lançados pelos representantes do TRT da 2ª Região, recomendou a necessidade de comprovação do incremento dos custos da contratada e o detido exame das áreas técnicas daquele Regional, o que não aconteceu.

De se registrar que essa consulta ao TST sequer teria fundamento nas palavras do próprio DÉLVIO BUFFULIN em peça recursal apresentada perante a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão da Procuradoria Geral da República, que será adiante abordada, ele assegura, textualmente: "que o TRT - 2ª Região tem a autonomia que lhe assegura o art. 99 da Constituição Federal, em matéria administrativa e financeira. Podia e pode decidir sobre o que mais lhe convém, em matéria de aquisição de imóveis. Decidiu, legitimamente, adquirir um imóvel e fez a concorrência (embora não fosse obrigado a fazê-lo)." (fl. 9.321 - vol. 33)

Ainda com o escopo de justificar a regularidade do pretendido reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, por indicação de NICOLAU DOS SANTOS NETO (fls. 15.810/15.811 - vol. 62), o TRT 2ª Região, representado por DÉLVIO BUFFULIN, contratou diretamente (sem concorrência) em 15/06/1998 (fls. 15.623/15.627 - vol. 62) o engenheiro Gilberto Morand Paixão para fiscalizar e acompanhar as obras relativas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, bem como emitir relatórios mensais e parecer técnico "para formalização do restabelecimento do equilíbrio econômico do contrato", conquanto vigente o contrato de prestação de serviços firmado com ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA para a mesma finalidade - acompanhamento e fiscalização da obra.

O "parecer técnico", confeccionado às pressas tão-somente com elementos fornecidos pela própria construtora interessada, obviamente concluiu pela viabilidade e aprovação do pretendido reequilíbrio econômico-financeiro, com uma redução de R$ 3.704.010,81 (três milhões, setecentos e quatro mil, dez reais e oitenta e um centavos).

Pois bem, a possibilidade de alteração do contrato administrativo, para restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro, está prevista no artigo 65, inciso II, letra "d", da Lei nº 8.666/93, in verbis:

"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II-por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994" (destaquei)

Ao enfrentar a questão relativa à adequação, ou não, dos valores pagos à INCAL INCORPORAÇÕES S/A. em face do estágio em que se encontravam as obras, considerados os argumentos por ela deduzidos, no sentido de que o valor original do contrato não poderia subsistir como parâmetro para aferição do seu valor, pois os fatos supervenientes teriam alterado a relação de equilíbrio inicialmente existente, o TCU se posicionou no sentido da improcedência do reajuste, conforme se depreende dos seguintes excertos do Acórdão nº 045/1999 (fls. 10554/10567 - vol. 40):

"...

13. Considerando-se o valor inicial do contrato (CR$ 150.252.480.000,00) e a data-base da proposta de preços (02.01.92), temos que o valor inicialmente pactuado correspondia a 249.298.954,7038 UFIRs. De plano, em uma análise despretensiosa, podemos verificar que, em valores reais, não foi pago à firma contratante o valor efetivamente pactuado, decorrendo daí uma diferença aproximada de 30.648.793,1325 UFIRs.

14. A Incal Incorporações S.A. vem defendendo exatamente a tese de que ocorreu, desde a assinatura, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pelo qual não lhe teria sido pago, ainda, o montante de recursos a que faria jus. Assim, como consequência, não existiria o alegado descompasso entre o físico e o financeiro (não teria sido pago o total da obra, logo, também a obra não teria sido completada). Tal desequilíbrio teria origem em diferentes fatores, que passaremos a examinar separadamente.

15. Defende a Construtora que o primeiro dos prejuízos seria fruto das alterações introduzidas pelos planos econômicos ocorridos ao longo do período, com consequentes modificações nos critérios de reajustes.

16. Com o fito de aferir a pertinência, ou não, de tais assertivas, elaborei, em meu Gabinete, uma planilha de cálculos (anexa) - que, desde já, solicito seja considerada como parte integrante deste Voto - que nada mais é que uma simulação da execução do contrato ceteris paribus, ou seja, uma simulação de como teria sido a execução financeira do contrato se nenhuma alteração houvesse ocorrido. Tem-se, portanto, o contrato tal como efetivamente assinado, sem aditivos; ignoram-se os planos econômicos introduzidos e as modificações nos critérios de reajustes. Foi mantido, pois, para essa nossa planilha, o critério pactuado (reajuste mensal pelo índice SINDUSCON-SP e reajuste diário pela UFIR).

17. O objetivo dessa planilha é confrontar o total efetivamente pago à Construtora (após o advento dos planos econômicos e a alteração das cláusulas contratuais de reajustamento) com aquilo que fora pactuado, sempre lembrando a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, no sentido de que: '...as obrigações contratuais hão de ser entendidas em correlação com o estado de coisas ao tempo em que se contratou. Em consequência, a mudança acentuada dos pressupostos de fato em que se embasaram implica alterações que o Direito não pode desconhecer. E que as vontades se ligaram em vista de certa situação, e na expectativa de determinados efeitos, e não em vista de situação e efeitos totalmente diversos, surgidos à margem do comportamento dos contratantes' (in Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., p. 391)

(...)

19. No campo doutrinário é pacífica a sustentação da revisão contratual como forma de resguardar a equidade e assegurar aos pactuantes as situações de equilíbrio presumivelmente existentes ao tempo em que se realizaram os negócios jurídicos. Sem pretendermos discorrer exaustivamente sobre o tema - pois que o temos como pacífico - permitimo-nos, ainda, relembrar as palavras de Caio Tácito quando afirmava que 'o equilíbrio econômico-financeiro do contrato constitui o primeiro direito original do co-contratante da Administração' (in Direito Administrativo, 1975, p. 203) e de Lucia Valle Figueiredo, no sentido de que 'a intangibilidade da equação financeira apresenta-se como o mais lídimo dos direitos do contratado. A este respeito não tergiversam doutrina e jurisprudência' (in Curso de Direito Administrativo, 1994, pp. 320/321).

20. Feito este pequeno apêndice doutrinário, retornando aos dados obtidos a partir da Planilha que elaborei, resta patente que após o pagamento efetuado em 16.03.98 (o último deles, consoante dados constantes dos autos), restaria, ainda, à Contratada um saldo contratual favorável de R$ 15.120.214,63. É, portanto, pertinente a afirmação da Contratada de que os planos econômicos introduzidos pelo Governo Federal acarretaram o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, implicando na redução da equação inicialmente pactuada.

(...)

22. Alterando-se parcialmente o foco das discussões, temos que também foi pleiteado pela Construtora Incal o restabelecimento da equação econômico-financeira original em decorrência da instituição de gravames (tributos) antes inexistentes. À propósito, a SECEX-SP entendeu que 'não restou configurado que a instituição dos (...) impostos e contribuições tenham criado dificuldades insuperáveis ou até impossibilitado a continuidade da avença, caracterizando-se, s.m.j, tão-somente percalços que também vêm sendo enfrentados por toda a sociedade'.

(...)

35. Pleiteia a Incal seja aplicado o fato do príncipe em função das seguintes variações introduzidas durante a vigência do contrato: criação do IPMF - Imposto Provisório sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e Direito de Natureza Financeira; criação da CPMF - Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e Direito de Natureza Financeira; Retenção na Fonte do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ; da Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL, da Contribuição para a Seguridade Social - Cofins e da Contribuição para o PIS/PASEP.

36. Vê-se, de plano, que a criação do IPMF e da CPMF não preenche os requisitos ensejadores de uma revisão contratual (...) embora imprevisíveis, tais tributos são de natureza genérica, alcançando a economia do país como um todo, não possuindo estreita correlação com a produção de bens ou de serviços específicos; tampouco se pode dizer que o setor de construção civil tenha sido prejudicado, se comparado a outros setores da economia, em decorrência de seu advento - o que seria visível, por exemplo, no caso do setor importador em um momento de desvalorização cambial.

37. Ademais, há que se ver da pouca materialidade desses impostos no cômputo do contrato celebrado entre o TRT e a Incal. O IPMF foi aplicado no período compreendido entre 01.01 a 31.12.94, à alíquota de 0,25%. Nesse período, a Incal recebeu o equivalente a 32.016.348,0287 UFIRs. O IPMF, neste caso, correspondeu a 80.040,8700 UFIRs. Já a CPMF, incidente sobre os pagamentos realizados entre 23.01.97 e 16.03.98, equivaleu a 50.178,8000 UFIRs. Assim, somados, ambos os tributos corresponderam a 130.219,6700 UFIRs. Considerando-se que o lucro da contratada (a julgar pelas propostas) situou-se em 15% do valor do contrato, temos que o mesmo seria de 32.797.524,23 UFIRs. Logo, o valor dos tributos, embora em valores absolutos pareça relevante, equivaleu a apenas 0,3970% do lucro. Do exposto, não pode ser alegado significativo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato inicial.

38. Quanto à retenção na Fonte do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL, da Contribuição para a Seguridade Social - Cofins, e da Contribuição para o PIS/PASEP, não constituem, em absoluto, fatos ensejadores de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Veja-se que tais despesas já existiam à época da assinatura do contrato. A Lei nº 9.430, de 27.12.96, não criou ônus novo para as empresas, mas apenas antecipou o pagamento de encargos já existentes, na medida em que previu que 'os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP'. A mencionada lei não criou tributos tampouco alterou as alíquotas anteriormente praticadas. Apenas disciplinou que aqueles seriam deduzidos diretamente na fonte.

39. Finalizando o exame das diversas componentes que a Incal argumenta teriam causado o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, resta o possível 'prejuízo correspondente ao aumento de despesas em função do aumento do prazo da entrega e das repetidas reduções no ritmo da obra'.

40. Alegou a empreiteira que o prejuízo adveio do 'aumento das despesas indiretas pela necessidade de permanência por período superior ao contratado, ao aumento das despesas diretas por aumento do prazo de entrega e a necessidade de demissões para adequação ao ritmo de trabalho por força de falta de fluxo financeiro (receita) compatível com a necessidade e velocidade do andamento dos serviços'.

41. Também neste aspecto, não creio assistir razão à Incal. Não é necessário recorrer ao auxílio dos teóricos da Administração para ser afirmado que os quadros empregatícios das empresas devem ser adequados às demandas existentes. Deveria a Empresa ter procedido dessa forma, e se não o fez foi por imprevisão administrativa.

(...)

48. De toda essa análise observamos que a Incal Incorporações S.A. somente faria jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato no que concerne ao prejuízo global de R$ 15.120.214,63 (apurado no item 20 retro, relativo às modificações no sistema de reajuste), equivalentes hoje, a 15.476.166,4585 UFIRs. Considerando-se que o valor do contrato era de aproximadamente 249.298.954,7038 UFIRs, concluímos que a parte devida corresponderia a aproximadamente 6,21% do total do empreendimento. Logo, por um raciocínio simples, mas preciso, a compatibilização entre a execução física e financeira estaria a exigir que estivessem concluídas cerca de 93,79% das obras. No entanto, as constatações in loco demonstraram resultados bastante diferentes: consoante se extrai do Relatório apresentado pela Equipe de Inspeção, foram atingidas apenas 64,15 das ações previstas (...). (o sublinhado está no original)

49. Mais ainda: o aludido percentual de 93,79% de execução financeira foi obtido a partir das premissas do contrato original, sobre as quais pairam dúvidas acerca de sua legitimidade, uma vez que o Parecer elaborado por engenheiro da Caixa Econômica Federal, devidamente requisitado pelo Tribunal nos termos do art. 101 da Lei nº 8.443/92, constante dos autos do TC-700.731/92-0, apontou que os valores daquela proposta apresentavam um sobrepreço da ordem de 20% (...).

50. Através de um raciocínio simples, admitido esse sobrepreço como tecnicamente aceitável, se for descontado esse percentual de 20%, o valor do contrato passaria a ser de Cr$ 125.202.066.666,70 que atualizado pela mesma planilha que elaboramos, de forma a manter as suas condições originais (...) já teriam ensejado o pagamento de cerca de 113% do valor acordado inicialmente.

51. Não obstante, o TRT - 2ª Região, em 17.06.98, representado por seu Juiz Presidente, o Dr. Délvio Buffulin, assinou aditamento obrigando-se a pagar à Incal R$ 34.088.871,11 a título de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nos termos da Escritura de Retificação e Ratificação e Aditamento, os fatos que autorizaram o aditamento foram: 'fato da administração, caracterizado pela dilatação do prazo; fato do príncipe, verificado com a criação de tributos - IPMF e CPMF e obrigatoriedade da retenção das contribuições federais dos valores pagos à Contratada Incal, fatos imprevistos e imprevisíveis - ou Teoria da Imprevisão, advindos da implantação do Plano Real' (...) o mencionado reajuste é improcedente.

(...)"

O TCU, em procedimento de tomada de contas especial, ao afastar a incidência do pretendido reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o fez, em linhas gerais, considerando o superfaturamento da obra, que havia sido detectado desde a primeira inspeção, com o auxílio de engenheiro da Caixa Econômica Federal, devidamente requisitado pelo Tribunal nos termos do art. 101 da Lei nº 8.443/92, constante dos autos do TC-700.731/92-0, e a disparidade entre os cronogramas físico e financeiro da obra.

A INCAL INC. não teve seus lucros prejudicados na execução do contrato, pois à época da repactuação, havia expressivo descompasso entre os dispêndios do TRT 2ª Região e aqueles efetivamente alocados na obra pela INCAL INC.

O compulsar dos autos revela a recalcitrância de DÉLVIO BUFFULIN em dar cumprimento às determinações do Tribunal de Contas da União e de atentar para os constantes alertas do Ministério Público Federal. E não digo isso por ter ignorado e se insurgido contra a Recomendação do Ministério Público Federal porque, embora não estivesse a ela necessariamente vinculado, deveria, ao menos, ter atentado para o que o Parquet Federal o estava alertando, sobretudo porque já havia robusto material produzido pelo Tribunal de Contas da União, corporificado na Decisão nº 231/96, cujo teor não poderia alegar desconhecimento, exceto para atestar a sua negligência como gestor público.

Essa recalcitrância de DÉLVIO BUFFULIN, diga-se, não se limitou a ignorar os alertas do Ministério Público Federal, mas, foi além, ao pleitear a revisão e reconsideração da Recomendação perante a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão da Procuradoria Geral da República, na condição de Presidente do TRT 2ª Região (fls. 9.302/9.331 - vol. 33), fez afirmações inverídicas, conforme se depreende dos seguintes excertos, in verbis:

"...

2º) os edifícios estão em fase final de conclusão, com mais de 80% (oitenta por cento) da obra já edificada (...). A suspensão de liberação das verbas já existentes e à disposição para o término da obra está provocando grandes prejuízos materiais ao TRT da 2ª Região; (destaquei)

5º) todo o procedimento inquisitorial está baseado em manifesto equívoco pelo mau entendimento do edital e do contrato.... (o sublinhado está no texto original);

6º) finalmente, a alegação de que houve superfaturamento tem farta e conclusiva prova em contrário, nos autos, dela se destacando o julgamento anterior, da espécie, levado a efeito pelo E. Tribunal de Contas da União (...); (destaquei)

(...)

Desde a denúncia do deputado referido, órgãos internos do E. Tribunal de Contas da União e a Procuradoria da República, em São Paulo, vêem tratando do assunto como se a hipótese fosse de contratação de execução de obra pública, E, NÃO, DE AQUISIÇÃO DE IMÓVEL, como na realidade o é. (os destaques estão no texto original)

(...)"

No mesmo documento, salienta que a questão do superfaturamento "é a mais abjeta aleivosia que se contém no processo" e, no que tange ao descompasso entre o cronograma físico e financeiro da obra, assevera que "não corresponde à realidade" a afirmação de que até o mês de janeiro de 1998 havia a liberação financeira do empreendimento no percentual de 97% sobre o valor original do contrato."(o grifo está no texto original)

E, mais, após ferrenha defesa dos interesses da INCAL INC. quanto às perdas contratuais oriundas dos atrasos nos pagamentos das parcelas e da edição de leis que a prejudicaram, afirmou:

"...

Tudo o que ora é submetido à elevada apreciação dessa Egrégia 5ª Câmara está provado no procedimento junto ao E. TCU, que levou à aprovação do contrato, seja quanto à matéria de fato, seja quanto aos aspectos jurídicos do caso."(negritei)

A corroborar a responsabilidade de DÉLVIO BUFFULIN pela prática de atos de improbidade, impõe-se destacar a Decisão nº 163/2001-TCU-Plenário, de 11/07/2001, na qual apreciada exaustivamente a mesma tese defensiva por ele oferecida nestes autos, tendo concluído pela sua insubsistência, pois, mesmo ciente da situação irregular da obra, deu continuidade aos pagamentos, bem como celebrou três aditivos contratuais durante sua gestão, os quais geraram novos e expressivos pagamentos à contratada, concluindo pela existência de má-fé em sua conduta e, assim, julgou irregulares as contas por ele apresentadas, condenando-o ao pagamento de R$ 59.243.848,77 em favor da União e de R$ 349.538,70, a título de multa (valores reduzidos por força de recurso acolhido pelo Acórdão nº 301/2001-TCU-Plenário, de 05/12/2001).

A alegação da defesa de DÉLVIO BUFFULIN, no sentido de que, considerada a adiantada fase da obra, envidou esforços para concluí-la em prol do interesse público, não lhe socorre, pois, antes de dar prosseguimento ao contrato, com a liberação de verbas, tinha o dever de impedir a sangria dos cofres públicos, reparando, efetivamente, as inúmeras irregularidades, pontualmente descritas na Decisão nº 231/96, do TCU, mormente a adequação do contrato aos moldes estabelecidos pela Lei nº 8.666/93. A paralisação temporária da obra, com vistas a sanar as irregularidades contratuais e impedir novos prejuízos ao Erário seria a providência mais acertada e consentânea com o interesse público, em contrapartida, ao dar continuidade à obra a qualquer preço (o que nem se verificou porque a obra foi paralisada), de modo irregular, aumentando ainda mais os prejuízos até então experimentados, se sujeitou a ser civilmente responsabilizado.

A adequação aos termos da Lei nº 8.666/93 exigia, no dizer do próprio TCU (fl. 14.724 - vol. 58)"a imediata compatibilização entre o cronograma físico e financeiro e a cessação de qualquer pagamento antecipado, Mas ainda, exigia a clara definição dos projetos, descrição dos materiais e análise de custos."

Igualmente não lhe socorre a alegada repetição de atos dos seus antecessores, porque a responsabilidade de cada gestor é única e o erro ou omissão incorrido por um não exime os demais, que responderão na medida de sua participação.

O conhecimento de DÉLVIO BUFFULIN acerca das irregularidades e da necessidade de readequar o contrato, fazendo cessar o desvio de verbas públicas, é evidenciado, também, no depoimento da testemunha Sandra Elisabete Alves dos Santos, analista do Tribunal de Contas da União (fls. 21.339/21.341 - vol. 89):

"...

Que na gestão de Délvio Buffulin, em 1998, a depoente teve reuniões com o réu; Que este réu tinha conhecimento do descompasso físico e financeiro da obra; Que o réu Délvio Buffulin desconsiderou as recomendações a respeito do 4º aditivo; Que nesta fase havia a possibilidade de interrupção da obra; Que foi avisado que a obra continuava irregular; (...) Que reiteradamente recebeu informação do TCU e do MPF que ele poderia ainda interromper a obra e que poderia ser alvo de audiência no âmbito do TCU para esclarecimento desta autorização...".

Outros depoimentos prestados por testemunhas, especialmente servidores públicos do TRT 2ª Região, se limitaram a atestar que DÉLVIO BUFFULIN era" cauteloso "em suas decisões administrativas, todavia, a prova colacionada não demonstra essa propalada"cautela", como sobejamente ressaltado.

Sob qualquer prisma que se enfoque, impossível não admitir a existência de ato ímprobo praticado por DÉLVIO BUFFULIN, pois no momento em que envidou esforços para proporcionar à INCAL INC. o recebimento de mais de trinta milhões de reais a título de recomposição de perdas contratuais, estava sobejamente comprovada a lesão ao Erário com os milhões de reais já liberados (em março de 1998 os recursos públicos liberados à INCAL havia atingido 98,70% do valor pactuado, enquanto que o percentual do serviço executado não passava de 64,15%), o que denota a violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência.

Apesar de não comprovado o elemento subjetivo do dolo, sobretudo não ter sido verificado o seu enriquecimento, o Erário foi lesado e DÉLVIO BUFFULIN agiu conscientemente em ofensa aos princípios da administração ao deixar de adequar o contrato aos preceitos da Lei nº 8.666/93, conforme determinado pelo TCU na Decisão nº 231/96, razão pela qual há que ser responsabilizado por sua conduta culposa.

Consigno que, mesmo tendo sido absolvido por falta de provas no âmbito penal, ao prolatar seu voto, o E. Ministro Hamilton Carvalhido bem delineou o seu ponto de vista acerca da participação de DÉLVIO BUFFULIN na execução do contrato de construção do Fórum Trabalhista, in verbis:

"...

Uma simples recorrência à participação do engenheiro Morand mostra que foi, especificamente contratado para o tal aditamento de reequilíbrio financeiro; foi contratado especificamente pelo réu Buffulin; e, mais, o foi por indicação de Nicolau dos Santos Neto, co-réu na ação a que responde Morand.

E o que é mais grave, passou a trabalhar especificamente no tal aditamento de reequilíbrio financeiro, isso sem que o contrato do engenheiro da obra, condenado por fim e que tinha essa atribuição, houvesse sido rescindido. De modo que, sob a perspectiva de uma definição perfeita das participações, que se excluiu da presente ação penal, a denúncia teria outro colorido, outra teria sido a forma de se examinar e de se produzir a prova, porque a denúncia, afinal, é que orienta a produção da prova. Não posso deixar de fazer essa consideração, Sr. Presidente, porque pendem de julgamento processos relativos a esse fato, ora em julgamento, no que diz respeito a outros que teriam sido partícipes. O crime é um só. E sabe o Ministério Público todo o meu respeito pelo trabalho que prestou e presta à Nação, a sua indispensabilidade, venho dessa instituição, mas o desmembramento que acabou acolhido pela Corte, prejudicou o Estado, a sociedade, comprometeu a repressão à corrupção. Se o fato é um só e se desmembra o processo, afastando a cumulação subjetiva, e a denúncia não descreve o fato na sua totalidade, abandonando as condutas de participação, prejudica a compreensão do fato, a prova e o juízo sobre os crimes praticados. Foi o que ocorreu na espécie. E mais: no processo dos partícipes, a classificação dos fatos é uma e, no presente processo, outra.

Gostaria, ainda, de acrescentar que não vejo nulidade alguma na prova. E, acima de tudo, mostrar que o fato, olhado o seu contexto e, pois, o formidável desvio de verba que houve nas obras do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, não permite afirmar a validade desse aditamento de reequilíbrio financeiro, como se está a fazer. É alguma coisa que não se admite. Uma tal validade e legitimidade do reequilíbrio financeiro, assentado nesse formidável rombo aos cofres públicos, que já determinou tantas condenações, parece-me vero fato excepcional, que foge ao quod plerunque accidit.

..."(destaquei)

DÉLVIO BUFFULIN nada fez para estancar a sangria dos cofres públicos, ao contrário, não só se manteve subserviente às orientações de NICOLAU DOS SANTOS NETO, então Presidente da Comissão de Obras, acatando todas as suas sugestões, como, também, manteve as liberações de verbas e auxiliou na criação de factoide - reequilíbrio econômico-financeiro do contrato - para incrementar os já elevados ganhos da INCAL INC. e demais empresas envolvidas. Nesse passo, vislumbro a desídia em seu comportamento, a caracterizar atos ímprobos.

Em virtude dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado por DÉLVIO BUFFULIN, em 18/06/1998 houve a liberação de R$ 10.639.760,91 (dez milhões, seiscentos e trinta e nove mil, setecentos e sessenta reais e noventa e um centavos), por intermédio da Ordem Bancária nº 98OB01574 e em 03/07/1998, mediante a Ordem Bancária nº 98OB1742 foi liberada a quantia de R$ 2.352.357,69 (dois milhões, trezentos e cinquenta e dois mil, trezentos e cinquenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Por força da liminar concedida nos autos da Medida Cautelar nº 98.0032242-6, ajuizada pelo Ministério Público Federal, confirmada por este colegiado no julgamento do recurso de apelação tirado daquela Cautelar (processo nº 2004.03.99.037580-0) cessaram os pagamentos à INCAL INC.

Na peça exordial, o Ministério Público Federal assegura que a conduta de DÉLVIO BUFFULIN se amolda ao artigo 10, incisos I, V, XI e XII e artigo 11, incisos I e II, ambos da Lei de Improbidade, além de postular a sua condenação, solidária, a indenizar os danos patrimoniais decorrentes do superfaturamento da obra, com escora nos artigos 159 e 1518, do CC de 1916, então vigente, além de danos morais decorrentes dos danos sofridos pela coletividade com o retardamento da conclusão das obras, estes últimos a serem revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, conforme art. 13, da Lei nº 7.347/85, e, ainda, a aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92.

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

..."

Ao tratar da lei de improbidade administrativa, em artigo extraído do Informativo do STJ, datado de 30/06/13, consta que aquela Corte Superior tem, reiteradamente, asseverado a necessidade de se atrelar as sanções aplicáveis ao princípio da proporcionalidade, que garante a proibição do excesso e exige a adequação da medida aplicada. De acordo com a jurisprudência lá predominante,"cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma das sanções, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (RESP 658.389)."

E mais,"relativamente à aplicação das sanções, o STJ tem entendimento de que, não havendo enriquecimento ilícito nem prejuízo ao erário, mas apenas inabilidade do administrador, não são cabíveis as punições previstas na Lei de Improbidade que, segundo a jurisprudência, alcança do administrador desonesto, não o inábil (RESP 213.994)."

A respeito do desvio de conduta do agente público, Alexandre de Moraes esclarece que "a Lei nº 8.429/92 consagrou a responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o dolo nas três espécies de atos de improbidade (arts. 9º, 10 e 11) e permitindo, em uma única espécie - art. 10 -, também a responsabilidade a título de culpa" (Direito Constitucional, 27ªed., Atlas, 2011, pág. 384). (destaquei)

Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92, ART. 11. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE.

1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que 'não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade , que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.' (AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011).

2. A Corte de origem, ao consignar que o enquadramento do agente público no art. 11 'não exigiria a comprovação de dolo ou culpa por parte do gestor público, ou mesmo a existência de prejuízo ao erário', contrariou o entendimento desta Corte.

3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida em seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido."

(STJ, 2ª Turma, AgRg no Resp 1253667/MG, relator Ministro Humberto Martins, DJe 11/05/12).

Ao manejar o recurso de apelação contra a parte da sentença que julgou improcedente a ação civil em relação a DÉLVIO BUFFULIN, postula o Parquet Federal a reforma, sustentando a adequação de sua conduta ao artigo 10, incisos I, V, XI e XII e postulando sua condenação às penas do artigo 12, inciso II.

A União, por seu turno, pugna em seu recurso de apelação pelo enquadramento das condutas atribuídas a DÉLVIO BUFFULIN nos arts. 10, incisos I, V, XI e XXI, e no art. 11, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.429/92, aplicando-se as sanções previstas no art. 12.

Pois bem, DÉLVIO BUFFULIN, na condição de agente público, responde pelos atos ímprobos praticados por força do disposto no artigo art. , da Lei 8.429/92.

Por tudo quanto já declinado, há de se reconhecer, na conduta de DÉLVIO BUFFULIN, elementos que caracterizam, suficientemente, a prática de atos de improbidade capitulados no art. 10, incisos I, V, XII e XII, da Lei nº 8.429/92, porquanto causou lesão ao erário na medida em que, a um só tempo, facilitou a incorporação de verbas da União ao patrimônio particular, de pessoas físicas e jurídicas; facilitou a aquisição de bem por preço superior ao de mercado; liberou verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes; e, permitiu e facilitou que terceiro se enriquecesse ilicitamente. Agiu com consciência e vontade, assumindo o risco pela prática de atos os quais sabia (ou deveria saber) serem incorretos.

Deixo de enquadrar a conduta de DÉLVIO BUFFULIN ao art. 11, incisos I e II, como postulado pela UNIÃO, porque não restou evidenciado o dolo em sua conduta, elemento subjetivo necessário à caracterização da prática dos atos de improbidade previstos no artigo 11, da Lei de Improbidade, consoante remansosa jurisprudência do STJ.

Da análise dos fatos narrados e das provas coligidas depreende-se a configuração do elemento subjetivo na conduta de DÉLVIO BUFFULIN, uma vez que, conhecedor dos vícios que maculavam o contrato de execução das obras do Fórum Trabalhista, mormente o superfaturamento da obra e o comprovado descompasso entre o cronograma físico e financeiro, se empenhou para servir aos interesses de NICOLAU DOS SANTOS NETO e dos demais envolvidos no desvio do dinheiro público.

No caso de DÉLVIO BUFFULIN, a sua omissão quanto à adequação do contrato firmado com a INCAL INC. aos termos da Lei de Licitações, como determinado pela Corte de Contas, aliada ao seu empenho em favorecer a construtora, bem denota a sua negligência e imprudência na gestão administrativa. Sua responsabilidade era exacerbada e tinha não só o poder como o dever de fazer cessar os vícios que nortearam o contrato firmado com a INCAL INC. desde seu nascedouro, porque, reitero, no início de sua gestão administrativa, o TCU já havia identificado as irregularidades existentes e determinado a eliminação das máculas, para reconduzir o contrato firmado ao leito seguro da legalidade, o que restou ignorado por DÉLVIO.

Não me convence a alegação de que DÉLVIO BUFFULIN tenha sido" obrigado "a firmar os aditivos contratuais como se de ato vinculado se tratasse, sobretudo porque, naquele momento, a contratada já havia recebido aproximadamente 98,70% do valor do contrato, ao passo que tinha executado tão-somente 64,15% da obra, cabendo ainda ressaltar, outra vez mais, que, ao manifestar concordância com a formalização de tais aditivos, o Tribunal Superior do Trabalho se reportou às informações parciais e tendenciosas constantes do Ofício nº 131/98, firmado por DÉLVIO e NICOLAU, antes reafirmando a necessidade de se aferir a comprovação do incremento dos custos da contratada.

Nesse passo, não coaduno com o entendimento externado pelo Juízo prolator da sentença hostilizada, pois se tivesse DÉLVIO BUFFULIN agido" em estrita conformidade com o ordenamento jurídico vigente "deveria ter, inicialmente, por ocasião da sua assunção ao cargo de Presidente da Corte do Trabalho, adequado o contrato firmado com a INCAL INC. aos termos da Lei nº 8.666/93, bem como promovido as ações necessárias à aplicação de punições administrativas à contratada, que se encontrava inadimplente.

O argumento de ter DÉLVIO se escorado em pareceres técnicos, cujo conhecimento ele não dominava, igualmente não lhe socorre, a uma porque autorizou diretamente e de próprio punho, em missiva emitida pela INCAL INC. e firmada por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO (fls. 15.618/15.619), a liberação de duas parcelas de R$ 750.000,00 cada, sem qualquer parecer; a duas, acatando prontamente a sugestão de NICOLAU DOS SANTOS NETO, sem razão aparente, contratou às pressas o engenheiro Gilberto Morand Paixão para fiscalizar a obra, analisar e emitir parecer sobre o apontado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando já existia o engenheiro ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA para as mesmas funções; a três porque já era conhecedor das disparidades existentes nas medições realizadas por ANTONIO CARLOS, as quais proporcionaram pagamentos antecipados à INCAL INC., de forma que, mesmo sem ter conhecimentos técnicos da área de engenharia, detinha o conhecimento técnico-jurídico, além de discernimento suficientemente necessário para identificar e evitar novo saque aos cofres públicos.

Insta notar que no rastreamento das ordens de pagamento que favoreceram a INCAL INC., realizado pelo Banco Central do Brasil, não foram localizados créditos a favor de DÉLVIO BUFFULIN, razão pela qual não está caracterizado o seu enriquecimento ilícito, no entanto, restou evidenciado que da sua conduta, revestida de grave culpa, resultou prejuízo ao Erário e beneficiou as empresas envolvidas e seus sócios, além de NICOLAU DOS SANTOS NETO, os quais, a toda evidência, se locupletaram ilicitamente, de modo a fazer incidir a conduta descrita no art. 10, da LIA.

O art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92 estabelece as sanções aplicáveis aos agentes cuja conduta se adequa aos termos do art. 10, do mesmo diploma legal:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Segundo o E. Superior Tribunal de Justiça, "a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, 'a extensão o dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente' (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa"

(Resp 200601727763, 1ª Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJE 11/02/09).

Na forma do que estabelece o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92, cabe ao magistrado a dosimetria da pena, obedecidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre considerando a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Com base nesses parâmetros, passa-se à aplicação das sanções.

Entendo configurada culpa grave de DÉLVIO BUFFULIN, considerada a sua negligência em adotar medidas destinadas a adequar o contrato firmado com a empresa INCAL INC. aos termos da Lei de Licitações, conquanto ciente das determinações emanadas do Tribunal de Contas da União, estampadas na Decisão nº 231/96 proferida quatro meses antes de sua posse no cargo de Presidente do TRT 2ª Região, pelas quais seria possível evitar a continuidade da perda patrimonial e o desvio de verbas públicas que à época já se faziam evidenciados. E, ainda, considerado o seu notório, porém inconfessável, empenho em proporcionar a liberação de novas verbas, como de fato liberou, em favor da empresa contratada e seus sócios, mesmo cônscio de que os pagamentos realizados superavam, e muito, o percentual executado da obra na ocasião, demonstrando a ausência de desvelo na gestão do orçamento do Tribunal, ao qual deveria zelar e servir, deverá ressarcir o dano que causou ao Erário por sua conduta culposa.

E, para reparar o dano material que causou com sua conduta culposa, deverá ressarcir aos cofres públicos a importância relativa à somatória das Ordens Bancárias de nºs 98OB00377, no valor originário de R$ 750.000,00, 98OB00700, no valor de R$ 667.476,25, 98OB01574, no valor de R$ 10.639.760,91 e, por fim, a Ordem Bancária nº 98OB01742, no valor de R$ 2.352.357,69. As duas primeiras relativas à autorização de próprio punho exarada por DÉLVIO em missiva firmada por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e as duas últimas relativas ao aditivo contratual firmado a pretexto de proporcionar o"reequilíbrio financeiro"do contrato, bem como à ultima parcela do contrato, devidamente corrigido na forma preconizada ao final deste voto.

A aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos implica impedir o réu de participar da vida pública do país, seja como eleitor, seja como candidato, e justifica-se pela extensão do dano causado pela sua atuação ímproba, que ofende toda a coletividade. No presente caso, é de se considerar que tal ofensa revela-se relevante o suficiente para ensejar a aplicação desta penalidade, porém, sopesada a sua conduta culposa, entendo razoável a aplicação dessa sanção em seu patamar mínimo previsto pelo inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (5 anos).

O mesmo fundamento pode ser utilizado para a aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Deixo de aplicar a multa civil, porque entendo que as sanções já impostas se revelam suficientes à reprimenda da conduta culposa de DÉLVIO BUFFULIN.

Por fim, quanto à condenação em danos morais, o E. Superior Tribunal de Justiça já consignou a sua possibilidade em ação de responsabilidade por atos de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e 211/STJ. 2. "A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916)" - REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07. 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa. 5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à origem para julgamento do mérito da apelação referente ao recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e mensuração de eventual dano moral causado por ato de improbidade administrativa. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte'"(STJ, 2ª Turma, RESP 200700667942, relator Ministro Castro Meira, DJE 01/04/08).

O arbitramento do quantum indenizatório deve obedecer aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como às peculiaridades que envolvem o caso concreto, dentre elas, a aplicação das demais penalidades, de modo que a condenação não se torne excessiva.

Assim, levando-se em consideração os parâmetros acima mencionados, entendo seja razoável a fixação dos danos morais no valor correspondente a 1% (um por cento) daquele arbitrado a título de danos materiais, corrigidos na forma estabelecida ao final deste voto.

Diante da sucumbência de DÉLVIO BUFFULIN, condeno-o, ainda, no pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que ora arbitro, com supedâneo no artigo 20, § 4º, do CPC, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da UNIÃO.


Passo à análise da conduta atribuída a ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, que foi contratado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em 31/05/1993 (retificado para 17/05/1993, cf. primeiro aditivo), mediante prévio procedimento licitatório na modalidade Carta-Convite nº 35/93 (fls. 15.805/15.807 - vol. 62), firmada por NICOLAU DOS SANTOS NETO, à época Presidente da Comissão de Obras, do qual participaram outras duas empresas, tendo vencido pelo critério do menor preço.

A contratação do engenheiro ANTONIO CARLOS teve por finalidade o atendimento à exigência emanada do TCU, sobre a necessidade de acompanhamento das medições dos serviços executados pela construtora. Conforme a cláusula primeira do contrato de prestação de serviços firmado, deveria ANTONIO CARLOS prestar"serviços de supervisão e fiscalização de obras relativas à construção do FÓRUM TRABALHISTA DA CIDADE DE SÃO PAULO, situado num terreno de 12.228,91 m2, dotado de três frentes, sendo uma na Av. Marquês de São Vicente, e as outras nas Rua José Gomes Falcão e na Rua do Bosque, no Bairro da Barra Funda, em São Paulo/SP, em atual fase de implantação, com visitas, vistorias, elaboração de relatórios, contatos com a empresa responsável pela construção INCAL INCORPORAÇÕES S/A., e outros inerentes à contratação". Do parágrafo único, constou:"os serviços contratados obedecerão ao Edital da Carta-Convite nº 35/93, seus anexos, e proposta do CONTRATADO, cujos termos e condições não conflitam com as cláusulas deste contrato, documentos esses que ficam fazendo parte integrante do mesmo."

Do anexo à Carta-Convite nº 35/93 (fl. 15.807) está expresso, in verbis:

"SERVIÇOS DE SUPERVISÃO E FISCALIZAÇÃO DAS OBRAS DO FÓRUM TRABALHISTA DA CIDADE DE S. PAULO

- elaboração de relatórios periódicos de supervisão e fiscalização das obras, produzidos a partir de vistorias no local e levantamentos junto à INCAL e seus subcontratados, incluindo:

a) Projetos: acompanhamento da elaboração, supervisão de consultorias especializadas, fiscalização das aprovações, administração de contratos, etc.

b) Obras: acompanhamento da engenharia de campo e de apoio, bem como da administração das obras, etc.

c) Suprimentos: supervisão de compras técnicas, diligenciamento, inspeção, coordenação de transportes e armazenamento no local das obras, etc.

d) Institucional: relacionamento da Incal e seus subcontratados com o TRT da 2ª Região


- fornecimento de relatórios acompanhados de elementos técnicos, documentos e ilustração fotográfica da evolução das obras, com comentários e justificativas sobre os problemas e soluções encontradas.

- demais condições de realização dos serviços deverão ser descritas na proposta."


O prazo de vigência do contrato, consoante cláusula quarta, foi fixado em 2 (dois) anos, com início em 17/05/1993, prorrogável por mais dois anos ou até o término da obra. Conquanto houvesse previsão para prorrogá-lo, foram celebrados cinco aditivos sendo o primeiro para alterar a data originária do contrato e os demais para prorrogá-lo, sendo que o último (o quinto), firmado por DÉLVIO BUFFULIN, teria prorrogado o prazo para 16/05/1999, o qual, todavia, foi suspenso, inclusive os pagamentos, conforme Ofício SCL-CT nº 433/98, datado de 17/12/1998 (fl. 8.803 - vol. 31).

Depreende-se do objeto contratado e do Anexo da Carta-Convite nº 35/93, que a contratação de ANTONIO CARLOS tinha por finalidade acompanhar a evolução física da obra, emitindo relatórios a partir de vistorias no local. Deveria, enfim, aferir a compatibilidade do cronograma físico-financeiro da obra para, assim, viabilizar os pedidos de liberação das verbas, a favor da construtora contratada, de acordo com os serviços executados.

Segundo o Ministério Público Federal, durante os cinco anos de vigência de seu contrato de prestação de serviços (o último relatório gerencial - nº 56 - teria sido apresentado em abril/1998) ANTONIO CARLOS elaborou laudos atestando falsamente o estágio da obra de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, de forma a propiciar, dolosamente, as liberações de verbas públicas desviadas da construção da obra a favor de terceiros e dele próprio, que comprovadamente recebeu numerário das empresas do corréu FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO.

Pois bem, para desde logo aquilatar a responsabilidade de ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, reafirmo que a sua contratação se deu a pretexto de satisfazer a exigência de adequação do contrato às normas então vigentes sobre licitação, formulada pelo TCU com escora no resultado da Inspeção Ordinária, a qual detectou inúmeros vícios na origem do procedimento licitatório e, também, no curso da execução da obra, dentre os quais a fixação de pagamentos sem a correspondente contraprestação caracterizada pelo fornecimento de materiais, execução da obra ou prestação de serviços (fls. 2.158 - vol. 10).

Assim, a Equipe de Inspeção do TCU concluiu pela necessidade de condicionar as futuras liberações de verbas públicas à"efetiva realização das etapas correspondentes da obra, acompanhado do Cronograma Físico-Financeiro (...) de forma a evitar que, antes mesmo da conclusão do empreendimento, a INCAL já tenha recebido o pagamento total do preço contratado."(fl. 96).

Como já relatado, naquela ocasião, o TCU, ao prolatar a Decisão nº 231/96, havia constatado graves irregularidades no procedimento licitatório desde seu nascedouro, o que maculou todos os atos subsequentes de execução da obra, conforme se depreende dos seguintes excertos (fl. 105), in verbis:

"...

Realmente o mal começou pela raiz e maculou todas as etapas do processo licitatório. Assim, a ausência de prévio projeto básico de engenharia (art. , DL nº 2.300/86); a não inclusão do investimento no Plano Plurianual (art. 167, § 1º da CF); a inclusão de cláusulas contratuais que beneficiam apenas uma das partes em detrimento da Administração - financiadora da quase totalidade do serviço; a previsão de multa a contratante; a habilitação indevida da licitante, infringindo o disposto no art. 25, § 2º, item 1, do DL 2.300/86 c/c o art. 6º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 5.194/66, e muitas outras falhas apontadas no processo decorreram, exclusivamente, da opção inicial tomada pelo TRT-SP.

(...)

Ficou largamente comprovado nos autos que o contrato sob exame não tratou de uma simples 'aquisição de imóvel', mas de uma complexa transação envolvendo compra de terreno e obras de engenharia para construção de um monumental edifício.

..."

Nesse difícil contexto, ocorreu a contratação do engenheiro ANTONIO CARLOS o que, no entanto, não serve de argumento para afastar a sua responsabilidade, in casu exacerbada porque, ao prestar serviço à Administração Pública, assumiu o ônus de bem exercer um múnus público e, nessa condição, se submete aos efeitos da Lei de Improbidade, por força do disposto no art. 2º.

Pois bem, os laudos com as medições realizadas pelo apelante ANTONIO CARLOS GAMA E SILVA, que deveriam atestar pari passu o estágio físico da obra, para que a liberação da verba pública ocorresse no mesmo percentual, apresentaram disparidade com as parcelas dos serviços efetivamente executados pela INCAL INC., conforme apurado durante a Inspeção realizada pela SECEX-SP (fls. 5.603/5.628 - vol. 22), de cujo Relatório de Inspeção (fl. 5.627), extraio os seguintes excertos, in verbis:

"...

2 - ESTÁGIO FÍSICO-FINANCEIRO DO EMPREENDIMENTO

Relata-se a seguir a situação atual encontrada pela Equipe no que diz respeito ao estágio atual de execução das obras e o montante de recursos financeiros alocados no empreendimento.

Serão destacados dois levantamentos sobre o atual estágio de execução das obras, o efetuado pela Equipe de Inspeção e o apresentado pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT com a atribuição de emitir relatórios gerenciais, demonstrando a evolução física da obra e pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento (cf. doc. às fls. 145/150), consoante mencionado no Relatório de Diligência in loco realizada por esta SECEX, no canteiro de obras, em maio/94.

2.1 Avaliação do Engenheiro Contratado pelo TRT/SP

A nosso ver, a análise efetuada pelo aludido engenheiro leva a distorções no tocante à avaliação física-financeira do empreendimento, acabando por mascarar a incompatibilidade entre estes 02 (dois) estágios, cujos efeitos serão analisados no item 2.2

O engenheiro não procede a uma medição efetiva do estágio físico da obra, com base em orçamentos detalhados em planilhas, fundamentados em quantitativos de serviços e fornecimentos que expressem a composição de todos os custos unitários, elementos estes que devem constar de um projeto básico, na forma do art. 6º, inciso IX, alínea 'f', c/c o art. , parágrafo 2º, II, da Lei nº 8.666/93.

Restringe-se a sugerir o percentual que o TRT pode liberar tomando por base o montante de recursos financeiros que a Construtora alega já terem sido alocados no empreendimento, e não propriamente as medições do avanço físico.

Assim, considera-se como recursos alocados, e, de conseguinte, como estágio físico, os denominados 'contratos à ordem', que seriam serviços e materiais contratados de terceiros pela Incal, mas que ainda não estão fisicamente na obra, tais como: estruturas metálicas, estruturas de fechamento, cobertura metálica, elevadores, equipamentos elétricos e hidráulicos, vidros, equipamentos de ar condicionado central.

Conforme depoimento do engenheiro Gama prestado ao Ministério Público Federal (fls. 164/167), o empreendimento estava 80% acabado, para uma liberação correspondente a 96% do preço inicialmente contratado, tendo sido atribuída a defasagem entre o estágio físico do empreendimento e o montante efetivamente liberado do preço contratado aos citados 'contratos à ordem' (fls. 196/197).

(...)

2.2 Avaliação da Equipe de Inspeção

(...)

Do levantamento realizado, a Equipe constatou que o estágio de desenvolvimento físico da obra é de aproximadamente 64,15% (fls. 43 - Volume I), denotando um descompasso entre os valores devidos e os valores pagos, os quais, vale lembrar, são da ordem de 98,70%.

Conforme demonstrativo de fls. 76/78, verifica-se diferenças entre os valores medidos, qual seja, entre o montante de recursos físico-financeiros que a Construtora declara terem sido alocados na obra, segundo os relatórios do engenheiro Gama, e o percentual apurado pela Equipe de Inspeção. Isto porque foram incluídos nas medições itens de serviço incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos.

Nesse sentido, constata-se que 20% da parcela de elevadores foram apropriados na medição de fevereiro de 1994, quando as obras estavam na fase de fundações.

Ocorre ainda apropriação indevida, da ordem de 96,76%, a título de 'despesas correntes', muito embora esse tipo de despesas seja desvinculado de serviços mensuráveis, além de não representar um serviço, o que, de consequência, impossibilita sua medição.

Essa prática, possível em contratos 'por administração', não se aplica a contratos administrativos, nos quais o pagamento deve ocorrer sob medições, com base em orçamento cujos riscos, serviços e despesas incidentes, de qualquer natureza, foram previamente avaliados pela vencedora do certame.

Foram apropriados, ainda na fase de fundações e superestrutura, 6% para 'instalações elétricas/telefonia' e 10%, respectivamente, para 'hidráulica' e 'ar condicionado', muito embora, nessa fase, sejam apenas criadas 'passagens' para dutos na estrutura, ou redes embutidas, não se justificando, portanto, a alocação de recursos dessa ordem.

Acerca do demonstrativo de fls. 121/122, cabe destacar que foram detectadas medições superestimadas de quase todas as parcelas de serviços executadas.

A 'Superestrutura', que consta como praticamente concluída (99,99%), encontra-se muito aquém da finalização. Este item de orçamento inclui dois serviços sequer iniciados, que são a Estrutura Espacial, avaliada em R$ 9.340.000,00 (nove milhões, trezentos e quarenta mil reais) e as Passarelas Metálicas, em fase de projeto, com valor aproximado de R$ 2.365.000,00 (dois milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais).

Verifica-se ainda itens de orçamento nos quais nenhum ou praticamente nenhum serviço foi realizado, não obstante constar das planilhas de medição elevados percentuais de execução. É o caso dos itens forros (55,90%), revestimentos internos (99,60%); pintura (40,80%). Apenas nesses três itens tem-se uma supervalorização de execução da ordem de R$ 3.780.000,00 (três milhões, setecentos e oitenta mil reais).

Da mesma forma, sobressaem inconsistências entre as medições do Engenheiro Gama e as da Equipe de Inspeção nos seguintes itens: esquadria madeira (86,80% para 15,97%); esquadria metálica (98,42% para 8,67%); vidros (98,11% para 6,13%); impermeabilização (93,52% para 11,56%); pisos internos (97,57% para 10,34%); elétrica/telefonia (99,80% para 48,98%); instalações hidráulicas (99,13% para 51,92%); ar condicionado (99,60% para 37,05%; elevadores (98,86% para 20,25%); paisagismo (33,00% para 0,00%);

Causa estranheza que foram medidos e pagos determinados serviços que constam dos pareceres técnicos do engenheiro Gama, mas não do orçamento da Incal. Encontram-se nessa situação os itens 'revestimentos externos' (99,34%) e 'instalações segurança' (40,00%). Também inexiste no orçamento da Contratada o item 'pisos externo' (67,60%), e sim 'pavimentação', serviço que, contudo, não foi iniciado.

Desta forma, resta evidente que a Administração Pública não efetuou pagamentos contra 'medições' físicas de serviços efetivamente executados pela contratada, contrariando, portanto, o art. 38 do Decreto nº 93.872/86, que veda pagamentos antecipados por fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, consoante referido precedentemente.

Foi infringido ainda o art. 40, XIV, alínea 'a', da Lei nº 8.666/93, porquanto este dispositivo admite pagamentos em prazo a contar do adimplemento de cada parcela, traduzindo, pois, a preocupação do legislador com a antecipação indevida de valores, pela não comprovação da contraprestação devida, em termos de execução física (grifo nosso).

..."

A conclusão da segunda perícia judicial realizada nestes autos do mesmo modo não destoa, consoante se depreende da resposta ao quesito formulado pelo próprio apelante ANTONIO CARLOS (fls. 20.052/20.053 - vol. 83) acerca de sua preocupação com o descompasso entre o cronograma físico e o cronograma financeiro da obra, estampada em seus relatórios:

"...

Não. Os relatórios analisados não apresentam quantitativos que possibilitem uma análise direta entre o cronograma físico apresentado pela Incal e os trabalhos efetivamente realizados.

Procedemos, a título de exemplo, analise dos relatórios do Eng. Gama e Silva, no item referente a projetos, para demonstrar que não houve preocupação em apontar o descompasso entre o cronograma físico e o cronograma financeiro: (destaquei)

1. QUANTO AOS PROJETOS ESTRUTURAL E DE INSTALAÇÕES

1.1 O cronograma físico financeiro constante do relatório de progresso 01, de dezembro de 1992, o qual, aparentemente fez parte integrante da proposta técnica da Incal, destaca que os projetos deveriam estar concluídos em 360 dias após o início do empreendimento.

1.2 Consta no relatório 01 de 31 de agosto da lavra do Eng Gama e Silva novo Cronograma Físico, datado de 25/05/93, assinado sobre carimbo da Incal Incorporações e com detalhamento individual dos prazos de entrega dos projetos. O Projeto Estrutural e de Instalações estavam com previsão de entrega 05 meses após o início do empreendimento.

1.3 Considerando que o início da obra se deu, por força contratual, em 01/08/93, a 1ª parcela deveria ser liquidada 180 dias após aquela data, e os Projetos de Instalações e Estrutural deveriam estar concluídos até 01/01/94. (lembramos que a 1ª parcela foi quitada em set/93).

1.4 Analisando os relatórios 06 e 07 de 16/02/94 e 07/03/94, respectivamente, conclui-se que os projetos Estrutural e o Complementar não estavam concluídos. (anexo 01).

..."

E, mais adiante, questionado sobre os métodos ou critérios utilizados por ANTONIO CARLOS para realizar as medições, bem como sobre diário de obras, esclareceu o perito judicial que" não foi possível identificar os métodos e critérios utilizados pelo referido Engenheiro "e" não foram identificados diário de obras "(fl. 20.060 - vol. 83).

E, ainda, ao ser questionado se os pareceres técnicos do engenheiro ANTONIO CARLOS atestaram fases da construção que nunca foram feitas, reiterou (fl. 20.083 - vol. 83):

"...

Considerando a medição final pode-se afirmar que não existe coerência do total executado com o total medido em termos financeiros. A medição apontada está superior aos serviços efetivamente executados.

..."(destaquei)

Ainda para demonstrar que os relatórios de ANTONIO CARLOS eram feitos, exclusivamente, com informações fornecidas pela INCAL INC. e no interesse desta, destaco trechos do seu interrogatório à Comissão Parlamentar de Inquérito, chamada CPI do Judiciário (fls. 22.863/22.864), de relatoria do Senador Paulo Souto, relativamente à aquisição dos elevadores, in verbis:

"...

O SR. PAULO SOUTO

(...)

Veja o que aconteceu com os elevadores: o contrato para suprimento dos elevadores foi firmado em 30-3-95. Entretanto, desde o dia 5-11-93, ou seja, dois anos antes da assinatura do contrato, já havia na liberação 10% em 5-11-93, 20% em 9-3-94 - isso já é acumulado, não é somando - e no dia 23-2-95 já havia sido pago aparentemente, quer dizer, pago não, admitido que havia pago na planilha 30%, quando o contrato só foi assinado 30-3-95. Realmente, aí era difícil a obra chegar...

(...)

O SR. ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA - Senador Paulo Souto, com licença. Perdão, mas aí é uma prova inequívoca que eu não vinculava nada. O senhor está tendo informações que desconheço. Coisas que eu havia pedido de longa data. Quero ver esses contratos, quero fazer o diligenciamento desses fornecimentos. Ora bolas! O senhor tem, me desculpe, mais informações do que eu.

O SR. PAULO SOUTO - Mas no laudo do senhor constava: elevadores até 30%.

..."

Insistiu ANTONIO CARLOS na informação de que a diferença apurada por todas as equipes técnicas que fizeram medições consistia no pagamento de"contratos à ordem"aqueles supostamente contratados pela INCAL INC. com fornecedores de matérias-primas e equipamentos, como os elevadores, todavia, ainda utilizando de exemplo a aquisição de elevadores, há que se ressaltar, ter constado dos relatórios de ANTONIO CARLOS a alocação de 30% do contrato com a Elevadores Sûr, fabricante de elevadores, serviço que sequer havia sido contratado pela INCAL INC.

Apurou a CPI, ainda em relação à aquisição dos elevadores, que o valor do"contrato à ordem"pago a esse título, girava em torno de R$ 8.936.924,73, no entanto, o contrato firmado entre a INCAL INC. e a Sûr era de R$ 2.073.512,40, portanto, menos de um quarto do valor pago pelo TRT da 2ª Região.

Era nesse tipo de"contrato à ordem"que se pautava ANTONIO CARLOS para justificar suas medições superestimadas. Não analisou os"contratos à ordem". Sequer diligenciava junto aos fornecedores para aferir a regularidade dos apontamentos que fazia, embora essa fosse uma de suas atribuições (cf. contrato de prestação de serviço e o Anexo à Carta-Convite nº 35/93).

Em sua defesa, afirma o apelante ANTONIO CARLOS que várias vezes fez recomendações em seus pareceres, as quais não encontraram respaldo perante a Comissão de Obras.

De acordo com informação prestada pelo próprio apelante, a primeira"recomendação"foi por ele inserida no Relatório Gerencial nº 36 (fls. 6.772/6.788 - vol. 26), apresentado em 30/07/1996, portanto três anos após o início de suas vistorias, e dele extraio os seguintes excertos:

"...

Em relação aos prazos de execução dos vários itens constantes do cronograma físico de execução, é mister que sejam readequados e atualizados, pois os mesmos sofreram e sofrem ainda solução de continuidade, por falta de definições de projetos ou ora por motivos alheios à vontade dessa Comissão.

Assim sendo, recomenda-se que por parte dessa Comissão se oficialize uma solicitação à Incal Incorporações S/A, no sentido de encaminhar a esse E. TRT 2ª Região o cronograma físico adequado e atualizado da implantação do Novo Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo.

Também, recomenda-se que seja cumprido, pela Incal Incorporações S/A, a elaboração e encaminhamento a essa Comissão, do Relatório, já solicitado por esta Supervisão, concernente à Conceituação do Empreendimento, explicitando suas diferentes etapas, percentuais na composição do preço contratado, e, via de consequência, dos parâmetros e critérios balizadores na composição dos cronogramas físicos-financeiros.

(...)

Já é de conhecimento dessa Comissão, desde o final do ano passado, das providências que foram anunciadas pela Incal Incorporações S/A, através do expediente IISA nº 061/95, e mais recentemente, expediente IISA nº 052/96, relativas às contratações do fornecimento e instalações de ar condicionado; cabines de transformação e geradores; esquadrias metálicas, inclusive caixilhos de alumínio; pisos de alta resistência e complementos, além da consolidação do contrato de elevadores.

Porém, convém alertar que, até o presente Relatório, tais contratos não foram consolidados em seu memorial descritivo de serviços e fornecimento de materiais e equipamentos, bem como sua cronologia de entrega de etapas contratuais, para possibilitar sua conferência e análise dentro do contexto do empreendimento contratado."

De igual modo no relatório gerencial nº 37, de 04/09/1996, quando alerta para a não apresentação à Comissão de Obras de projetos finais do" núcleo - Instalações "pela INCAL INC, para fins de compatibilização com o respectivo memorial; no relatório nº 38, de 07/10/1996, ao reforçar o alerta anterior e, ainda, afirmar que o memorial descritivo consolidado de materiais e especificações," a nível de projeto arquitetônico - interior e exterior ", está incompleto; nos relatórios nºs 39, de 31/10/1996, e 40, de 05/12/1996, nos quais ressalta a necessidade de entrega das plantas corrigidas pelas alterações do projeto original, além do memorial descritivo consolidado e, ainda, das especificações técnicas e projetos de execução e de instalação de itens indicados. Por fim, consta do relatório nº 50, de 06/10/1997 a recomendação para que se fizesse um diligenciamento para acompanhamento físico dos"contratos à ordem", o que é reiterado no relatório nº 51, de 06/11/1997.

A aparente preocupação de ANTONIO CARLOS em fazer recomendações à Comissão de Obras não convence, sobretudo porque as noticiadas omissões da INCAL INC. quanto à apresentação de documentos complementares e a dos membros da Comissão de Obras, presidida por NICOLAU DOS SANTOS NETO, em atender suas" recomendações "não lhe impediram de continuar apresentando os relatórios de evolução física e financeira superestimados e, por conseguinte, favoráveis aos interesses da construtora e dos envolvidos com o desvio das verbas públicas que deveriam ser alocadas na obra.

Insta notar que somente no final do ano de 1997 (relatórios nºs 50 e 51) é que ANTONIO CARLOS se lembrou da necessidade de diligenciar junto às empresas contratadas pela INCAL INC. para analisar o estágio dos"contratos à ordem", no entanto, extrai-se dos autos a informação de que nos idos de 1994 já havia sido atestado por ANTONIO CARLOS os percentuais de 10% e 20% como alocados na obra a título de aquisição de elevadores, quando estes somente foram adquiridos/contratados um ano após, em 1995.

Ademais, a maioria de suas recomendações consistia em providências que ele próprio deveria obter junto à construtora fiscalizada e, a meu ver, evidencia ainda mais a sua responsabilidade, pois mesmo ciente dos vícios que maculavam ou inviabilizavam a confecção de um parecer técnico confiável e nos moldes para o qual foi contratado, continuou a atestar a pseudo regularidade da obra e, assim, garantir a continuidade das liberações de verbas a favor da INCAL INC.

Vê-se que os laudos, emitidos justamente para se aferir a compatibilidade do estágio da obra com os pagamentos efetuados à construtora, tinham como base, unicamente, as informações prestadas pela própria construtora, destinatária dos recursos públicos, proporcionando a esta o recebimento de verbas públicas superiores àquelas efetivamente alocadas na obra.

Os pagamentos à INCAL INC., em declarações prestadas nos autos do inquérito civil pelo Dr. Rubens Tavares Aidar (fls. 1.720/1.722 - 7º vol.), Presidente do TRT 2ª Região no biênio 1994/1996,"eram feitos tendo por base as medições realizadas pelo engenheiro GAMA E SILVA, contratado pelo Tribunal na gestão anterior a sua; que, apresentada a medição fazia-se a solicitação de verba ao TST que as liberava em seguida..."e do Dr. José Victório Moro (fls. 1.732/1.734 - 7º vol.), Presidente do TRT 2ª Região no período de 1992/1994, segundo o qual"após o pagamento da entrada, as liberações das verbas passaram a ser feitas mediante a elaboração dos referidos relatórios do engenheiro; que passaram a ser emitidos a partir do início das obras; que a INCAL foi paga sempre que o engenheiro Gama apresentava seus relatórios..."

Conclui-se, pois, que as liberações de verbas públicas para as obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo dependiam dos laudos elaborados por ANTONIO CARLOS contendo as medições da evolução física do empreendimento, para que fossem realizadas na mesma medida, evitando-se, a ilegal e temida antecipação de pagamentos. Não se tratava, como aduz em sua defesa, de mero ato opinativo e não vinculativo, ao contrário, a liberação do numerário alocado na obra estava condicionado aos laudos.

Como profissional experiente, inclusive disse ter atuado como perito judicial na área de engenharia na Justiça Federal, se acaso negado acesso a informações necessárias à confecção dos relatórios, mormente cópias dos ditos"contratos à ordem", deveria ter denunciado o contrato, jamais firmado relatórios inconsistentes, os quais, como ele sabia, serviriam de justificativa para liberação indevida de verbas públicas, como ocorreu.

Sobreleva notar que em reunião realizada em 17/04/1997 (ata de fls. 356 - 2º vol.), quando instado por DÉLVIO BUFFULIN, então Presidente do TRT 2ª Região, acerca do andamento da obra e sua preocupação com a nítida incompatibilidade do estágio físico e o desembolso financeiro, poderia ANTONIO CARLOS ter alertado as autoridades presentes sobre eventual empeço ou mesmo advertências não observadas pela Comissão de Obras ou pela INCAL INC., todavia, preferiu tecer"considerações a respeito de seus pareceres, sustentando que os percentuais ali constantes representam não somente o atual estágio da obra, mas também os contratos da Construtora com empresas terceiras que fabricam equipamentos a serem instalados na obra, que totalizam o percentual constante do último parecer."(destaquei)

A colaboração de ANTONIO CARLOS com NICOLAU DOS SANTOS NETO, INCAL INC., CONSTRUTORA IKAL, GRUPO MONTEIRO DE BARROS e seus sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS e JOSÉ EDUARDO FERRAZ, no esquema engendrado para o desvio de verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo se afigura patente, pois, o dito réu já conhecia NICOLAU DOS SANTOS NETO, que firmou a Carta-convite nº 35/93, antes mesmo de sua contratação, conforme declaração por ele prestada ao Ministério Público Federal nos autos do inquérito civil (fls. 451/454), cujo trecho ora transcrevo:

"...

Que também já era conhecido do Dr. Nicolau dos Santos Neto, que fora aluno do senhor seu pai, o Dr. Luis Antonio da Gama e Silva, professor aposentado da Faculdade de Direito; que esteve numa primeira reunião, de apresentação e qualificação, com o Dr. Nicolau, Dr. Carlos Orlando Gomes e Dr. Jamil Zanzut (...) que inicialmente, seu trabalho se resumiu a elaboração dos relatórios de implantação, sendo certo que por volta de 1993, foi-lhe solicitada pelo Presidente da Comissão de Construção, Dr. Nicolau, uma análise do cronograma físico-financeiro do empreendimento, a contrapartida dos recursos alocados na referida implantação (...) que esse tipo de parecer lhe foi solicitado todas as vezes em que deveria haver a liberação de recursos, a fim de que a comissão aferisse se poderia e deveria repassá-los à construtora (...)"(destaquei)

O fato de conhecer o Presidente da Comissão das obras que iria fiscalizar, a princípio, seria irrelevante, não fosse pelos acontecimentos que se sucederam no curso do seu contrato de prestação de serviços, pois, a bem da verdade, constatou-se que sua contratação foi mesmo direcionada aos interesses da INCAL INC. e demais envolvidos no desvio de recursos públicos, pois as medições, iniciadas em junho de 1993, contidas nos laudos por ele emitidos não guardavam relação com os trabalhos executados pela construtora.

Interessante notar que ANTONIO CARLOS foi contratado por ter apresentado menor preço (fls. 9.229 - vol. 33) Cr$ 40.000.000,00 (maio/93), remuneração equivalente a mil dólares por mês, considerada suspeita conforme ressaltado no Relatório Final da CPI do Judiciário, cuja síntese está encartada às fls. 22.099/22.161 (vol. 93). Veja-se:

"MEDIÇÕES FALSAS

Em 1993, ou seja, no início da obra, o TRT da 2ª Região, talvez como uma espécie de satisfação àquelas primeiras observações do Tribunal de Contas, contratou o Engenheiro Antonio da Gama e Silva para fazer o acompanhamento da obra. Ele foi contratado por uma remuneração de US$1.000 dólares mensais, o que já revelava uma certa suspeição, porque não era possível um engenheiro com essa responsabilidade ser remunerado oficialmente da forma como ele foi remunerado.

..."

Durante as investigações, mediante quebra do sigilo bancário, a Comissão Parlamentar de Inquérito teve acesso a alguns cheques pagos a ANTONIO CARLOS nos anos de 1993/1994, no valor total de aproximadamente US$ 42.000,00 (quarenta e dois mil dólares), emitidos por empresas do GRUPO MONTEIRO DE BARROS, portanto antes e depois de sua contratação pelo TRT 2ª Região, a revelar sua relação com os sócios da construtora que ele deveria fiscalizar.

Antes de prosseguir, abro um parêntese para consignar que as cópias reprográficas dos cheques estão encartadas aos autos sigilosos às fls. 809/826 desde 15/12/1999, aos quais os patronos constituídos por ANTONIO CARLOS tiveram inequívoca ciência, dadas as decisões subsequentes prolatadas nos autos principais, sobretudo a de fls. 11.418 (vol. 44), que franqueou às partes vista dos autos e extração de cópias, incluindo os autos sigilosos, sobre a qual foram regularmente intimados em 07/08/2000, porém quedaram-se inertes. Assim, desarrazoada a alegação da defesa de que foram surpreendidos com a juntada desses documentos pelo Ministério Público por ocasião de suas alegações finais.

O apelante deixou de se manifestar acerca desses documentos, nem mesmo em alegações finais se manifestou a respeito, razão pela qual não pode agora alegar cerceamento de defesa, porque inexistente.

Prossigo com a relação dos cheques recebidos por ANTONIO CARLOS em contas correntes de sua titularidade, emitidos por empresas do Grupo Monteiro de Barros, cujos valores originários foram convertidos em dólar e UFIR (ago/99) pela CPI do Judiciário (fls. 22.108/22.110 - vol. 110), a saber:


Emitente Data Valor original Valor US$ Valor UFIR
Monteiro de Barros Const. Incorp. Ltda. 19/04/93 35.000.000,00 1.205,19 2.009,66
Monteiro de Barros Const. Incorp. Ltda. 14/05/93 50.042.778,78 1.373,10 2.307,17
Monteiro de Barros Const. Incorp. Ltda. 03/09/93 195.716,25 1.954,82 3.375,00
Monteiro de Barros Escr. Imob. Ltda. 25/05/92 13.305.375,00 4.835,50 8.368,16
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 14/03/93 226.954,00 10,33 16,93
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 28/07/93 78.209.294,00 1.127,45 1.896,61
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 28/07/93 76.650.928,75 1.104,99 1.858,82
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 03/10/93 100.706,20 774,48 1.326,83
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 09/11/93 312.999,01 1.615,94 2.830,52
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 13/12/93 233.434,88 876,59 1.531,32
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 27/01/94 409.310,46 925,02 1.645,80
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 09/02/94 1.579.489,52 3.020,45 5.416,07
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 09/03/94 2.074.187,06 2.921,90 5.188,71
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 09/03/94 2.877.549,07 4.053,60 7.198,37
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 26/04/94 795.169,66 643,48 1.146,70
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 20/05/94 458.744,52 275,00 493,57
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 07/06/94 7.588.180,47 3.775,08 6.742,65
Recreio Agrop. Emp. Part. Ltda. 13/10/94 10.000,00 11.990,41 15.847,86
Totais 42.483,35 69.200,75

O recebimento de cheques por ANTONIO CARLOS, inclusive em data anterior à sua contratação pelo TRT 2ª Região e depois dela, revela a sua estreita relação profissional com as empresas do Grupo Monteiro de Barros, ao qual pertencia a INCAL INC., que deveria fiscalizar em nome da Administração Pública, demonstrando a inexistência de isenção e imparcialidade, necessárias ao bom e regular desempenho do múnus público que se incumbiu de exercer.

Tal fato, aliado às inconsistências de suas medições, não dá margem a dúvida acerca de sua conduta dolosa, destinada a favorecer ilicitamente as empresas pertencentes ao grupo empresarial que lhe contratara.

É possível concluir que a contratação de ANTONIO CARLOS, já conhecido por NICOLAU DOS SANTOS NETO, teve por fim precípuo dissimular o real andamento das obras realizadas pela INCAL INC. Os falsos laudos e relatórios por ele confeccionados teriam o condão, na visão dos envolvidos, de legitimar as liberações de verbas públicas, tanto que o principal argumento de defesa para os gestores administrativos é no sentido da existência de pareceres técnicos e laudos que atestavam a compatibilidade entre o estágio físico e o financeiro da obra e nos quais se fiavam para realizar os pagamentos à INCAL INC.

Ressalte-se que, em virtude de sua atuação profissional na obra de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, ANTONIO CARLOS sofreu processo administrativo instaurado pelo CREA-SP, no qual teve cancelado o seu registro profissional, com supedâneo no art. 75, da Lei nº 5.194/66 (fls. 18.101/18.110 - vol. 73).

Da mesma forma, o Tribunal de Contas da União, conforme Acórdão nº 163/2001-TCU-Plenário, de 11/07/2001, entendeu caracterizada a responsabilidade de ANTONIO CARLOS pelo desvio de verbas públicas porque" as medições por ele apresentadas não se mostraram condizentes com o real andamento da construção "e porque" não alertou a Administração acerca das irregularidades que vinham sendo praticadas "e, assim, o condenou a pagar a quantia de R$ 169.491.951,15, solidariamente com os demais envolvidos, além de multa no valor de R$ 17.560,20.

Consigno, por oportuno que, relativamente aos mesmos fatos, foi instaurada ação penal (autos nº 2000.61.81.003274-1) contra ANTONIO CARLOS, imputando-lhe a prática dos crimes capitulados nos artigos 171, § 3º, 288, 299, 312 e 317, § 1º, todos do Código Penal, na qual proferido o v. acórdão pela E. Quinta Turma deste Tribunal, sob a relatoria do E. Desembargador Federal Luiz Stefanini, que deu parcial provimento ao apelo ministerial para o fim de condenar o apelante a 12 (doze) anos e 5 (cinco) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 380 (trezentos e oitenta) dias-multa no valor unitário de um salário mínimo, decretando, ainda, a perda dos valores dos cheques depositados em favor do réu, além de outros valores a serem apurados.

Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em sua conduta e, por conseguinte, atribuir-lhe responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, porquanto, a um só tempo, concorreu para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de verbas e valores integrantes do patrimônio público, bem como concorreu para que terceiros se enriquecessem ilicitamente, além de afrontar os princípios administrativos ao praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

Como já asseverado, ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA se sujeita aos efeitos da Lei nº 8.429/92, porquanto considerado agente público, ainda que em caráter transitório, conforme preceitua o art. , in verbis:

"Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."(negritei)

De acordo com ensinamentos do saudoso administrativista Diógenes Gasparini (in Direito Administrativo - 4ª edição - Ed. Saraiva, pág. 39) os agentes públicos"podem ser definidos como todas as pessoas, físicas ou jurídicas, que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade."

Quanto à natureza e fim, preleciona:"a natureza da atividade administrativa é a de um múnus público para quem a exerce, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p. 81). É encargo de guarda, conservação e aprimoramento dos bens e a moralidade administrativa. O fim é sempre o interesse público ou o bem da coletividade. Toda atividade administrativa deve ser orientada nesse sentido..."(op. cit., pág. 38)

Pois bem, a sentença hostilizada julgou parcialmente procedente a ação civil pública em relação a ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA e, adequando suas condutas ao disposto no art. 10, incisos I e XII e art. 11, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.429/92, aplicou-lhe as penas previstas no artigo 12, inciso II, c.c. o parágrafo único, do mesmo diploma legal, para o fim de condená-lo a i) restituir ao Erário público o valor recebido das empresas Recreio Agropecuária Empreendimentos e Participações Ltda. e Monteiro de Barros Construtora e Incorporadora Ltda., no valor equivalente a US$ 42.483,35 (69,200,75 UFIRs e/ou 79.871,30 valor IGP-M em Ago/99), a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora desde a época do recebimento; ii) à suspensão dos direitos políticos por cinco anos; e, iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Insurge-se o Ministério Público Federal, em seu recurso de apelação, para que seja a ação civil julgada totalmente procedente para condenar ANTONIO CARLOS, solidariamente com os demais réus, pela totalidade dos danos materiais e morais causados à União, no mesmo percentual ao qual foram condenados os demais réus - 50% do valor do dano material a ser revertido ao Fundo de Reparação dos Danos Difusos e Coletivos, previsto no art. 13, da Lei nº 7.347/85 e, como corolário, no pagamento de honorários advocatícios, custas e despesas processuais, mantendo-se a indisponibilidade integral de todos os seus bens. Igualmente a União pleiteia a condenação solidária com os demais réus no ressarcimento dos danos materiais e morais, à devolução dos valores recebidos do TRT 2ª Região, por força do contrato de prestação de serviços, à multa civil prevista no artigo 12, da Lei nº 8.429/92, honorários advocatícios e custas, além da manutenção da indisponibilidade de seus bens.

Assim dispõem os dispositivos legais, nos quais enquadradas as condutas atribuídas a ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

..."

O art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92 estabelece as sanções aplicáveis aos agentes cuja conduta se adequa aos termos do art. 10 e art. 11, do mesmo diploma legal:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos."

Segundo o E. Superior Tribunal de Justiça, "a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, 'a extensão o dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente' (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa"

(Resp 200601727763, 1ª Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJE 11/02/09).

Na forma do que estabelece o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92, cabe ao magistrado a dosimetria da pena, obedecidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre considerando a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Com base nesses parâmetros, passa-se à aplicação das sanções.

A sentença, a meu sentir, não merece reparo no que pertine à adequação das condutas atribuídas a ANTONIO CARLOS, todavia, relativamente às sanções aplicadas, entendo que para o integral ressarcimento do dano material causado ao Erário, há que ser condenado, a devolver, também, a importância relativa aos honorários profissionais por ele recebidos durante todo o período de vigência do contrato de prestação de serviços firmado com o TRT 2ª Região, monetariamente corrigidos na forma estabelecida em capítulo próprio ao final deste voto, além da quantia apurada com a somatória dos cheques recebidos das empresas do Grupo Monteiro de Barros, nos termos da sentença hostilizada.

Ressalto que a devolução dos valores recebidos por força do contrato de prestação de serviços não significará o enriquecimento injustificado da União, pois os serviços para os quais ANTONIO CARLOS foi contratado, conforme farta documentação carreada aos autos, nunca foi prestado a contento, ao contrário, sempre serviu aos interesses da INCAL INC., seus sócios e demais empresas envolvidas, além, é claro, de NICOLAU DOS SANTOS NETO e de DÉLVIO BUFFULIN.

Tornar legítimos os honorários contratuais percebidos por ANTONIO CARLOS, nesse contexto, se afigura uma ofensa à sociedade, que foi privada durante anos pelo atraso na entrega de uma obra pública extremamente necessária, cujo valor foi superfaturado e na qual houve o desvio das verbas que deveriam ser alocadas, com a inequívoca colaboração de ANTONIO CARLOS.

Relativamente à multa civil, há que ser acolhida a pretensão dos recorrentes MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e UNIÃO para inclui-la na condenação de ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, no valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do quantum devido a título de dano material, salientando que esse critério atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, já considerada a extensão do dano e a participação do agente, além da efetiva possibilidade de satisfação.

Da mesma forma, deverão ser acolhidos os apelos para condenar ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA a reparar os danos morais causados ao Erário, porquanto, durante cinco anos, viabilizou a liberação de verbas públicas para a construção do Fórum Trabalhista de São Paulo em descompasso com os valores efetivamente alocados pela INCAL INC., proporcionando, a um só tempo, o adiantamento de valores à contratada sem a respectiva contraprestação, justamente o que se pretendia evitar com sua contratação, e a legitimação dos desvios de verbas públicas em proveito dos demais réus que se locupletaram ilicitamente, causando, assim, dano moral.

Como já asseverado, o ato de improbidade está inserido no âmbito de valores morais decorrentes dos princípios norteadores da atividade administrativa, não se exigindo, para sua configuração, a existências de prejuízo financeiro, conquanto exista no caso em análise, o qual deverá obter a adequada reparação.

O arbitramento do quantum indenizatório deve obedecer aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como às peculiaridades que envolvem o caso concreto, dentre elas, a aplicação das demais penalidades, de modo que a condenação não se torne excessiva.

Assim, levando-se em consideração os parâmetros acima mencionados, entendo seja razoável a fixação dos danos morais no valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) daquele arbitrado a título de danos materiais, corrigidos na forma estabelecida ao final deste voto.

Diante da sucumbência de ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA, condeno-o, ainda, no pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que ora arbitro, com supedâneo no artigo 20, § 4º, do CPC, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da UNIÃO.


Passo à análise das condutas atribuídas às empresas INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., INCAL INCORPORAÇÕES S/A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A.; MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL LTDA., e seus sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ.

Depreende-se dos autos que o então Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ora recorrente, NICOLAU DOS SANTOS NETO, no exercício de suas atribuições, autorizou a publicação do edital noticiando a realização de licitação na modalidade de Concorrência nº 01/92 (fls. 2735 e ss - vol. 12), do qual constou que seria regido pelo disposto no Decreto-Lei nº 2.300/86, com redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.360/87 e Decreto nº 99.737/87, e teve por objeto a aquisição de imóvel construído, em construção ou a construir, adequado à instalação de, no mínimo, 79 Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, permitindo a ampliação para instalação posterior de, no mínimo, mais 32 Juntas de Conciliação e Julgamento.

Constatou-se que os termos do edital, de difícil compreensão quanto ao seu exato objeto, aliada à existência de cláusulas nitidamente desfavoráveis, a exemplo da 6.1.4, que previa como condição do pagamento das parcelas a liberação de recursos pelo Tesouro Nacional e a 6.1.5, segundo a qual, independentemente do pagamento, a implantação inicial não poderia ultrapassar 48 meses e a entrega total da obra deveria ocorrer 72 meses, as quais acabaram por ser solenemente ignoradas pelos agentes públicos e pela construtora, foram fundamentais para desestimular a concorrência, tanto que 29 empresas se mostraram interessadas e retiraram o edital, no entanto, apenas 3 apresentaram propostas e, por fim, apenas 2 efetivamente participaram do certame, quais sejam INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. e o consórcio formado pelo GRUPO OK/AUGUSTO VELLOSO.

Restou sobejamente comprovado nos autos que não se tratou de mera aquisição de imóvel pronto e acabado para a instalação das Varas do Trabalho, como sustentam os apelantes para justificar a ausência de cronograma do estágio da obra e de atraso no pagamento das parcelas por parte do TRT 2ª Região, que teria ensejado, em contrapartida, as diversas prorrogações de prazo para entrega da obra.

A indicação de que seria mera "aquisição de imóvel pronto, em construção ou a construir" não permitia a exata compreensão do seu objeto, em afronta ao disposto no art. 32, do Decreto-lei nº 2.300/86, então vigente. Tratou-se, na verdade, de uma manobra empreendida por NICOLAU DOS SANTOS NETO para beneficiar a INCAL ALUMÍNIO, INCAL INC., CONSTRUTORA IKAL, MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. e seus sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ para desviar livremente as verbas públicas que deveriam ser alocadas na obra contratada.

Ocorreu, em verdade, repasse de recursos públicos sem a efetiva execução física do empreendimento, e não atraso na liberação de verbas, como sustentam os apelantes.

Essa, a primeira demonstração das inúmeras manobras que se sucederam para direcionar o resultado do certame e, assim, beneficiar as empresas do Grupo Monteiro de Barros e seus sócios, bem como, soube-se mais tarde, de empresas do GRUPO OK e seu sócio o ex-senador Luiz Estevão de Oliveira Neto, réus na Ação Civil Pública nº 2000.61.00.012554-5, que trata dos mesmos fatos vertidos na ação subjacente a estes recursos.

O propalado contrato de venda e compra de imóvel novo a construir foi inteiramente financiado pelos cofres públicos, portanto, suas características eram, inegavelmente, de obra pública, a qual se revelou superfaturada, razão pela qual os pareceres dos ilustrados juristas aos quais os apelantes se reportam para defender a inexistência de improbidade administrativa, em que pese a excelência e o elevado grau de conhecimento jurídico de seus subscritores, são inadequados para os fatos vertidos na ação subjacente, pois não se trata de mera aquisição de imóvel pronto e acabado, cuja negociação é regida pelas normas de direito privado.

Pois bem, a proposta apresentada pela apelante INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. na Concorrência nº 01/92, sagrou-se vencedora, no entanto, a adjudicação do objeto licitado foi outorgada por NICOLAU DOS SANTOS NETO à sua subsidiária, INCAL INCORPORAÇÕES S.A. por ela constituída em 19/02/92, portanto às vésperas da adjudicação realizada em 31/03/92, juntamente com a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., representada por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO.

Recorde-se que à apelante INCAL INCORPORAÇÕES S.A., que não participou do certame, mas teve adjudicado seu objeto e, portanto, firmou o contrato com o TRT 2ª Região, coube a aquisição do terreno destinado à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo e a efetivação da construção, mediante a contratação da Construtora Incal S/A., atualmente denominada CONSTRUTORA IKAL LTDA., criada, exclusivamente, para esse desiderato.

A INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., por ocasião da constituição da empresa INCAL INCORPORAÇÕES S.A., detinha 90% das ações, ao passo que a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A. era detentora de 10%. Essa composição societária foi alterada e FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO também passou a ter ações da INCAL INCORPORAÇÕES S.A. e, a partir do mês de maio de 1992, a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A. passou a ter a maioria acionária até que, em 31/12/1997, a INCAL ALUMÍNIO, representada por seu sócio João Julio Cesar Valentini, se retirou da sociedade da empresa INCAL INCORPORAÇÕES, permanecendo, apenas, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., da qual são sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ.

Consta dos documentos carreados aos autos (fls. 10.032/10.053 - vol. 37), que as apelantes INCAL INCORPORAÇÕES S.A. e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A. constituíram a Construtora Incal S.A., (atual denominação de CONSTRUTORA IKAL LTDA.), hoje massa falida, para executar as obras do TRT 2ª Região. Em 29/12/1993, a INCAL ALUMÍNIO ingressa na sociedade da CONSTRUTORA IKAL LTDA. e dela se retira em 01/08/1995.

A apelante CONSTRUTORA IKAL foi contratada pela INCAL INCORPORAÇÕES S.A. (fls. 470/476) para assistência na execução das obras do Fórum Trabalhista. Por força desse contrato de prestação de serviços, a INCAL INCORPORAÇÕES S.A., a qual adjudicado o objeto da licitação, recebia do TRT 2ª e repassava as verbas públicas à CONSTRUTORA IKAL LTDA.

As irregularidades incorridas no procedimento licitatório, já exaustivamente esgrimidas neste voto, a exemplo de ser declarada vencedora do certame a INCAL ALUMÍNIO, empresa cujo objeto social era estranho àquele licitado, aliado ao fato da adjudicação da licitação à INCAL INCORPORAÇÕES, empresa recém-constituída, não participante do procedimento licitatório, com capital social de apenas setenta dólares e que não era a proprietária do terreno destinado à construção do edifício e, ainda, beneficiária de pagamentos antecipados a partir de 10/04/1992, no montante equivalente a US$ 21.700.175,63 (vinte e um milhões, setecentos mil, cento e setenta e cinco dólares e sessenta e três centavos), aproximadamente 15,58% do valor do empreendimento igualmente convertido para o montante de US$ 139.225.796,89 (cento e trinta e nove milhões, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e seis dólares e oitenta e nove centavos), sem que o contrato sequer tivesse sido assinado, o que somente ocorreu em 14/09/1992, e outras tantas irregularidades constatadas na instrução da ação civil pública e das ações criminais que versam a respeito destes mesmos fatos, bem delineiam o quanto beneficiadas foram essas empresas e, também, a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A., CONSTRUTORA IKAL e os sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ, além de NICOLAU DOS SANTOS NETO, que se enriqueceram ilicitamente e a outros, posteriormente identificados como o Grupo OK e seus representantes legais, como já asseverado, réus na Ação Civil Pública nº 2000.61.00.012554-5.

A Equipe de Inspeção do TCU apontou, também, no âmbito da Tomada de Contas nº 700.731/92-0 no qual proferida a Decisão nº 231/96, "indícios de superfaturamento, ante o vultoso valor do contrato (US$ 139 milhões), em confronto com os preços de mercado pesquisados em São Paulo, onde foi constatado que o valor final das obras ficou acima dos preços de imóvel de padrão construtivo e localização superiores, dotados de todos os equipamentos de segurança, controle e comunicações desejados pelo TRT-SP, com o agravante de que os preços de imóveis prontos chegavam a ser 300% superiores ao custo da construção."

Como já dito alhures, diante das exigências contidas na Decisão nº 231/96 do Tribunal de Contas da União, com escora no resultado da Inspeção Ordinária que detectou inúmeros vícios no procedimento licitatório, dentre os quais a realização de pagamentos à contratada INCAL INC. sem a respectiva contraprestação, o TRT 2ª Região, mediante procedimento licitatório na modalidade Carta-Convite, contratou em 17/05/1993, o engenheiro, e também apelante ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA para supervisionar a obra e acompanhar as etapas de construção, emitindo relatórios que viabilizassem o acompanhamento do cronograma físico-financeiro da obra para justificar os pedidos de liberação das verbas em favor da construtora contratada.

Restou sobejamente comprovado nestes autos que as medições realizadas pelo apelante ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA não serviam para o fim a que se destinavam, ao contrário, eram fictícias e não espelhavam o real estágio da construção. Prestavam, apenas, para dissimular o cronograma das obras e, com isso, legitimar os pedidos de liberação das verbas públicas em benefício da INCAL INC.

Como já asseverado, todas as avaliações realizadas na obra chegaram à conclusão de que foram liberados à INCAL INC. o equivalente a 98,70% dos recursos financeiros, quando apenas 64,15% da obra havia sido executada.

A perícia de engenharia não diverge da conclusão da Corte de Contas e revela que i) não existia coerência entre os valores desembolsados e as etapas físicas da obra; ii) o TRT praticamente financiou a obra desde o seu nascedouro e assumiu todos os riscos do empreendimento; iii) por ocasião do vencimento da primeira parcela (01/02/94) se observa através dos relatórios 06 e 07 do Eng. Gama que o cronograma físico da obra não estava sendo cumprido; iv) o projeto estrutural e de instalações não estavam concluídos por ocasião da data prevista do pagamento da 1ª parcela; e, v) desde o início do empreendimento houve descompasso entre as etapas físicas da obra e os valores desembolsados. (fls. 20.063 - vol. 83).

O superfaturamento da obra e o recebimento integral do valor contratado mesmo sem tê-la concluído integralmente, não obstou que a INCAL INC., a pretexto de promover o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, solicitasse e fosse atendida pelo TRT 2ª Região, representado por DÉLVIO BUFFULIN, com a formalização do Quarto Termo Aditivo em 17/06/1998, destinado a proporcionar à INCAL INC. o recebimento do valor adicional de R$ 34.088.871,11 (trinta e quatro milhões e oitenta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais e onze centavos). E, mês seguinte, 15/07/1998, nova Escritura de Retificação e Ratificação (fls. 9.242/9.247 - vol. 33) foi firmada por DÉLVIO BUFFULIN para acrescentar o crédito no valor de R$ 2.843.030,09 (dois milhões, oitocentos e quarenta e três mil e trinta reais e nove centavos), correspondente a última parcela do contrato e, assim, consolidar o valor do crédito da INCAL INC. em R$ 36.931.901,20 (trinta e seis milhões, novecentos e trinta e um mil e novecentos e um reais e vinte centavos).

Em virtude dos aditivos contratuais firmados pelo TRT 2ª Região, representado por DÉLVIO BUFFULIN, para promover o reequilíbrio econômico do contrato, em 18/06/1998 houve a liberação de R$ 10.123.732,51 (dez milhões, cento e vinte e três mil, setecentos e trinta e dois reais e cinquenta e um centavos), por intermédio da Ordem Bancária nº 98OB01574 e em 03/07/1998, mediante a Ordem Bancária nº 98OB1742 foi liberada a quantia de R$ 2.238.268,35 (dois milhões, duzentos e trinta e oito mil, duzentos e sessenta e oito reais e trinta e cinco centavos).

Por força da liminar concedida nos autos da Medida Cautelar nº 98.0032242-6, ajuizada pelo Ministério Público Federal, confirmada por este colegiado no julgamento do recurso de apelação tirado daquela Cautelar (processo nº 2004.03.99.037580-0) cessaram os pagamentos à INCAL INC.

Acostadas aos autos às fls. 8.379/8.441 (vol. 29), cópias reprográficas das oitenta Ordens Bancárias do TRT 2ª Região a favor da INCAL INCORPORAÇÕES S/A., segundo as quais é possível depreender que haviam sido liberados recursos públicos, cujo valor atualizado até setembro de 1998 era de R$ 235.871.090,30 (duzentos e trinta e cinco milhões, oitocentos e setenta e um mil, noventa reais e trinta centavos), todavia, conforme apurado pelo perito judicial, o valor efetivamente alocado nas obras executadas, desconsideradas as alterações ou acréscimos ocorridos após a retomada das obras, atualizado até dezembro de 2003, foi de R$ 66.714.652,29 (sessenta e seis milhões, setecentos e quatorze mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e vinte e nove centavos), mais o valor relativo à aquisição do terreno onde construído o edifício.

Indagado a respeito do método de avaliação utilizado para apurar o valor gasto com a construção, esclareceu o perito que o melhor é o "Método do Custo de Reprodução preconizado pela NBR-5676, no qual são considerados o valor do terreno; o custo de construção e lucro do empreendimento, tendo em vista que o sistema de pagamento estava vinculado ao andamento das obras."

Esclareceu o perito, ainda, que esse mesmo método foi utilizado pela INCAL INC. para pleitear o reequilíbrio econômico do contrato (fls. 19.237/19.248 - vol. 79).

Vê-se que, conquanto as defesas dos apelantes refutem o método de medição utilizado pelo perito judicial, o mesmo critério foi empregado pela INCAL INC. para pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que revela a insubsistência de sua impugnação também neste particular.

No curso das investigações encetadas no inquérito civil nº 07/97, que instrui a ação civil pública subjacente, a pedido do Ministério Público Federal, a Receita Federal realizou auditoria fiscal na contabilidade das empresas do Grupo Monteiro de Barros e deparou com os registros contábeis da própria CONSTRUTORA IKAL LTDA. os quais evidenciaram que, a cada liberação de recursos públicos, parcela irrisória era alocada na obra de construção do Fórum Trabalhista, sendo o restante imediatamente desviado, inclusive contabilizadas como investimentos no exterior.

A Secretaria da Receita Federal apurou que esses investimentos no exterior, registrado nos livros da CONSTRUTORA IKAL desde 1992, eram realizados por meio de um procurador, Sr. Pedro Rodovalho, que aplicava os recursos em uma empresa panamenha denominada "Real Estate Investment", cujos contratos foram firmados por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ, na qualidade de representantes da Construtora Incal S.A., atual CONSTRUTORA IKAL LTDA.. O montante de recursos enviados ao Panamá segundo escrituração e contratos firmados com referida financeira correspondia ao valor de R$ 49.739.099,68 (quarenta e nove milhões, setecentos e trinta e nove mil, noventa e nove reais e sessenta e oito centavos) em dezembro de 1997, advindo exclusivamente das obras do Fórum Trabalhista de São Paulo, porquanto à época não existiam outras obras.

Com essa notícia, a CPI do Judiciário em curso passou a investigar e constatou a existência de cheques no valor aproximado de quarenta milhões de dólares, escriturados como investimentos no exterior, mas que, na verdade, não foram, senão uma pequena parte, conforme se extrai dos seguintes excertos extraídos da Síntese da CPI do Judiciário (fl. 22.113 - vol. 93), in verbis:

"A CHAMADA 'OPERAÇÃO PANAMÁ'

A chamada 'Operação Panamá' começou a ser verificada pela Secretaria da Receita Federal, que a pedido do Ministério Público, analisou os livros da Construtora Ikal, constatando que estavam lá diversos lançamentos destinados a investimentos no exterior. Essa empresa, por meio de um procurador, o Sr. Pedro Rodovalho, aplicaria recursos numa empresa panamenha 'Real Estate Investment', o que levou o Ministério Público a concluir pela existência de recursos públicos destinados à obra desviados ao exterior. A CPI verificou esses fatos e constatou que realmente havia uma soma expressiva de cheques, da ordem de US$ 40 milhões, escriturados como investimentos no exterior mas que, na verdade, esse dinheiro não foi para o exterior, a não ser uma pequena parte. Por que teriam, então, declarado que eram investimentos feitos no exterior? Provavelmente isso se deveu a necessidade de efetuar pagamentos que não eram de interesse da empresa que fossem oficializados. Muitos desses pagamentos, inclusive, foram destinados a operações com 'doleiros' - troca de dólar - e, outros, a empresas e pessoas físicas sem relação com a obra e para os quais não havia nenhum interesse do Grupo Monteiro de Barros de que isso ficasse explicitado. E há, provavelmente, questões de natureza tributária que a Receita, inclusive, constatou que podem ter originado essa fraude.

Muitos desses pagamentos, por exemplo, foram feitos a uma corretora que é já bastante conhecida, a Corretora Split, que já passeou em todas as CPI do Senado, em operações suspeitas. E constatou-se que essa mesma empresa fez pagamentos, não explicados, ao Juiz Nicolau e que esse Juiz fez um depósito de US$ 1 milhão de dólares para a 'Real Estate Investment', o que demonstra uma relação do Juiz Nicolau com empresas que tinham operações com empresas do Grupo Monteiro de Barros."

Não fosse tudo, concluiu a CPI do Judiciário que FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO era procurador da empresa International Real Estate Investments desde o ano de 1983. (fl. 22.154 - vol. 93)

A denominada "Operação Panamá" que consistiu em outra engenhosa manobra articulada pela CONSTRUTORA IKAL, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ para simular investimentos no exterior, por intermédio da empresa International Real Estate Company S.A., sediada no Panamá, quando, na verdade, se tratava de uma operação comercial com a empresa Contrec, sediada em Brasília-DF que, ao receber o crédito da CONSTRUTORA IKAL no valor correspondente a US$ 3,000,000.00 (três milhões de dólares), o remeteu a Manaus Trading que, por seu turno, depositou na conta de Luiz Estevão de Oliveira Neto, denominada James Towers, de onde originaram depósitos em favor de NICOLAU DOS SANTOS NETO na conta NISSAN, em Genébra, Suíça.

Tais fatos ensejaram a instauração da Ação Penal nº 1999.61.81.000636-1, na qual foram condenados FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ e Pedro Rodovalho Marcondes Chaves Neto (representante legal da empresa International Real Estate Company S.A) como incursos no art. 22, caput, da Lei nº 7.492/86 e no art. 299, do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo diploma, além da perda do valor de US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares), produto do crime de evasão de divisas.

Sobre essa operação comercial com a empresa Contrec, assim constou do v. acórdão da E. Quinta Turma, no julgamento da apelação criminal nº 2000.61.81.001198-1 (fls. 22.560/22.561 - vol. 95):

"...

Dos autos deflui, ainda, que, em julho de 1993, conforme já demonstrado, foi liberada uma vultosa quantia da União Federal para o TRT/SP através da OB nº 01543. Por sua vez a Incal, ao invés de utilizar os valores para a construção da obra do Fórum Trabalhista, veio a remeter ilegalmente ao exterior a importância de três milhões de dólares, depositada na conta de Luiz Estevão nominada James Towers. Para tanto, utilizou-se de um contrato de câmbio 'frio' supostamente firmado entre CONTREC e a MANAUS TRADING. Da conta James Towers saiu os valores acima indicados depositados na conta de Nicolau dos Santos, em genébra-Suíça.

É que, em data de 26.07.93, a empresa CONTREC Comércio Importação e Exportação Ltda. firmou junto ao Banco de Brasília S/A o contrato de câmbio nº 93000951, no valor de US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares). Os documentos que pretendiam dar suporte a esse contrato de câmbio, declaração e guias de importação, referem-se à 'aquisição de livros técnicos' da MANAUS TRADING CORPORATION sediada em Miami. A liquidação desse suposto contrato de câmbio foi feita na mesma data pela própria CONTREC, a partir de um aporte financeiro proveniente da empresa CARTOLA Distribuidora de Transportes e Bebidas Ltda.

No dia seguinte, 27.07.93 a Construtora Incal S.A. enviou à CONTREC, pelo banco Cidade, uma Ordem de Pagamento no valor de CR$ 225.907.000.000,00 equivalente a US$ 3.297.527,29. Tal ordem de pagamento foi contabilizada na INCAL como Investimentos no exterior, supostamente feitos com a intermediação da INTERNATIONAL REAL STATE COMPANY S.A.

A CONTREC, por seu turno, comprou o cheque administrativo nº 712274 do Banco Cidade, no valor de CR$ 204.890.467.500,00 e o depositou na conta-corrente da CARTOLA.

Ainda na data de 26.07.93 a MANAUS TRADING CORPORATION fez dois depósitos, um no valor de US$ 2.990.000,00 e outro no valor de US$ 10.000,00 na conta JAMES TOWERS de Luiz Estevão.

Esses dados são de todo importantes vez que demonstram, extreme de dúvida, o envolvimento do apelado Luiz Estevão nos fatos criminosos.

..."


Essa estreita relação do GRUPO MONTEIRO DE BARROS e seus sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ com NICOLAU DOS SANTOS NETO também foi destacada pela CPI do Judiciário (fl. 22.119 e ss):

"...

RELAÇÕES INDEVIDAS ENTRE O GRUPO MONTEIRO DE BARROS E O JUIZ NICOLAU

Diante da gravidade das irregularidades, a CPI investigou e constatou uma série de fatos que mostram relações indevidas entre as empresas do Grupo Monteiro de Barros e o Juiz Nicolau. Isso começou a ser mostrado pelo depoimento do Sr. Marco Aurélio, ex-genro do Juiz, que se referiu a frequentes conversas reservadas entre o juiz e o Sr. Fábio Monteiro de Barros. A CPI constatou também ligações telefônicas entre o Dr. Nicolau e o Grupo Monteiro de Barros inclusive no mês de janeiro de 1992, antes, portanto, do início da licitação."


Relatório de ligações entre NICOLAU DOS SANTOS NETO e o GRUPO MONTEIRO DE BARROS dá conta de que no mês de janeiro de 1992, portanto antes mesmo da data prevista para entrega dos envelopes (25/02/1992) prevista no edital da Concorrência 01/92, duas ligações foram originadas de terminais telefônicos do grupo empresarial, que se sagraria vencedor do certame, para NICOLAU.

Da Síntese da CPI extrai-se, também, o histórico da compra do apartamento em Miami, de propriedade de NICOLAU DOS SANTOS NETO, já relatado neste voto por ocasião da descrição do fato consubstanciado no enriquecimento ilícito do apelante NICOLAU, oportunidade que se evidenciou a assistência comercial e financeira prestadas pessoalmente por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ em assuntos relacionados à aquisição do referido apartamento, sendo certo que JOSÉ EDUARDO, inclusive, viajou para Miami com o objetivo de negociar pessoalmente despesas contraídas por NICOLAU, tais como a comissão do corretor de imóveis Lauro Bezerra.

O Banco Central do Brasil, ao apresentar o resultado do rastreamento bancário (fls. 18.460/19.233 - vol. 75), juntou demonstrativo de todos os valores recebidos e pagos pela INCAL INC. a partir de cada recebimento oriundo do TRT 2ª Região. Desse demonstrativo, é possível depreender informação de que FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO recebeu a importância de US$ 6.120.966,50 (fls. 18.945/955 - vol. 77); JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ recebeu a quantia de US$ 774.551,52 (fls. 18.942/18.944 - vol. 77); à empresa Recreio Agropecuária Empreendimentos e Participações Ltda., do GRUPO MONTEIRO DE BARROS, foram destinados US$ 9.597.199,71 (fls. 18.908/18.925).

Constataram-se, ainda, remessas para instituições financeiras com sede no Paraguai, mediante cheques administrativos depositados nas contas CC-5 de titularidade dessas instituições, as quais, segundo informado pela CPI do Judiciário "demonstram que os recursos depositados em Real em contas CC-5 aqui no Brasil, são disponibilizados em moeda estrangeira em outro país (Suíça, Uruguai, Ilhas Cayman, etc), em qualquer conta indicada pelo remetente. Entretanto, em face do rigoroso sigilo bancário imposto por aqueles países, não foi possível efetuar o rastreamento daqueles recursos para comprovar o efetivo beneficiário final." (fl. 22.126 - vol. 93).

Do rastreamento realizado pelo Banco Central do Brasil foi possível identificar, ainda, que empresas do Grupo OK receberam a expressiva quantia de US$ 46.843.504,89 (fls. 18.961/18.969 - vol. 75), o que chamou a atenção porque os créditos realizados pelo Grupo Monteiro de Barros em favor do Grupo OK coincidiam com as liberações das verbas à INCAL INC., como, aliás, restou apontado no voto condutor da apelação criminal nº 2000.61.81.001198-1 da E. Quinta Turma deste Regional (fls. 22.413/22.416 -vol. 94), in verbis:

"...

O rastreamento apontou, v.g., que a empresa Incal procedia a depósitos para corretoras de valores, principalmente a SPLIT CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. Apurou a CPI que diversos cheques da SPLIT foram depositados nas contas de NICOLAU mantidas em agência de São Paulo.

Por outro lado, defluem dos elementos probatórios constantes dos autos (...) que nos períodos em que o TRT emitiu as ordens bancárias em favor da Incal Incorporações, esta, por seu turno, repassou, em datas próximas, vultosas quantias para outros destinos.

É o que deflui das cópias das ordens bancárias efetuadas pelo TRT 2ª Região em favor da Incal Incorporações (fls. 2650/2734), bem como da planilha elaborada pelo Banco Central do Brasil em data de 29.08.00, contendo dados relativos às liberações nºs 01 a 80 pela União para construção do Tribunal Regional do Trabalho em São Paulo (fls. 6222/6360).

Inicialmente verificamos que, em data de 10.04.92, foi emitida pelo TRT 2ª Região, uma ordem bancária (OB) nº 92OB00753 em favor da Incal Incorporações, no valor de Cr$ 6.500.000.000,00. A partir daí, constam desdobramentos dessa verba. Assim, na data de 13.04.92 a empresa Valeo Térmico Ltda. foi beneficiária do valor de Cr$ 5.381.000.000,00 (2.475.160,99 US$), enquanto ao Grupo OK com. Inc. S/A foi repassado o valor de Cr$ 250.000.000,00, em data de 15.04.92.

Do mesmo modo, enquanto em datas de 05.05.92 e 22.05.92 o TRT pagou à Incal as importâncias respectivas de Cr$ 4.500.000.000,00 e 6.000.000.000,00 (OB's nºs 92OB00920 e OB 92OB01072), foram emitidos dois cheques em favor da empresa Valeo Térmico, um em data de 07.05.92, no valor de Cr$ 2.459.300.000,00 outro aos 26.05.92, no valor de Cr$ 3.301.980.000,00. Foram depositadas, ainda, em favor das empresas Recreio Agropecuária e Grupo Ok Incorporações S/A as importâncias, respectivas, de Cr$ 119.000.000,00 em data de 06.05.92 e Cr$ 1.200.000.000,00 e Cr$ 800.000.000,00 em datas de 08.05.92 e 25.05.92.

E mais, enquanto a Incal, em data de 03.06.92 e 10.06.92 recebeu do TRT 2ª Região, os valores respectivos de CR$ 14.000.000.000,00 e Cr$ 2.000.000.000,00 (OB's nºs 92OB01141 e 92OB0197), a empresa Valeo Térmico Ltda. recebeu, em data de 08.06.92, a importância de Cr$ 5.063.535.000,00. Também a empresa Monteiro de Barros Esc. Imob. Ltda. consta como beneficiária, v.g., de valores expressos em Cr$ 200.000.000,00 (08.06.92); Cr$ 200.000.000,00 (10.06.92), Cr$ 300.000.000,00 (23.06.92) e Cr$ 200.000.000,00 (24.06.92). Fábio Monteiro de Barros Filho também aparece como beneficiário de um depósito de Cr$ 90.000.000,00 (08.06.92). Da mesma forma, a empresa Split Corretora de Mercadoria teve depositado em seu favoras importâncias de Cr$ 160.569.000,00 e Cr$ 127.595.000,00, em datas de 11.06.92 e 12.06.92. E mais, em data de 16.06.92 houve um depósito de um cheque em favor da empresa International Real Estate, no valor de Cr$ 1.200.000.000,00.

Em data de 02.07.92 a Incal recebeu do TRT a importância de Cr$ 19.000.000.000,00 (OB92OB01356). Mais uma vez, constam depósitos em nome das empresas OK Benfica Co. Nac. Pneus (Cr$ 385.000.000,00 - 06.07.92); Grupo Ok Constr Inc S/A (Cr$ 1.500.000.000,00 - 07.07.92); Fábio Monteiro de barros Filho (Cr$ 1.010.000.000,00 - 10.07.92); Valeo Térmico Ltda. (Cr$ 3.705.434.733,00 - 09.07.92).

(...)

Assim, em data de 13.07.92, OB nº 92OB01462, no valor de Cr$ 4.500.000.000,00 em favor da empresa Incal. Aqui mais uma vez, vislumbra-se o depósito de quantias em favor da empresa Monteiro de Barros Constr e Inc. Ltda., sempre dias após a liberação das verba pública.

Data de 16.07.92, OB nº 92OB01487, valor Cr$ 9.000.000.000,00. Dias após, depósitos em favor de Monteiro de Barros, Fábio Monteiro, Grupo OK Construções.

Destaque-se que as empresas mencionadas são integradas pelos acusados, ora por Fábio Monteiro de Barros Filhos e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz, ora por Luiz Estevão de Oliveira Neto, tudo a denotar a efetiva participação dessas pessoas no peculato-desvio das verbas, sem contas os valores depositados diretamente nas contas de Nicolau dos Santos Neto (...).

(...)

Tem-se, portanto, que em oito vezes, valores foram apropriados e desviados indevidamente em proveito dos denunciados, ou seja, Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Ferraz, na qualidade de sócios da empresa Incal S.A. e, por fim, Luiz Estevão de Oliveira Neto, na qualidade de sócio majoritário das empresas do Grupo Ok, tudo isso, conforme já mencionado até julho de 1992, sendo que a partir de junho de 1993 a conduta ilícita passou a se pautar em relatórios fraudulentos, com a obtenção de vantagem ilícita, resultando na prática de outro crime - estelionato -, conforme mais adiante será demonstrado.

..."

Instados pela CPI para que esclarecessem as transferências bancárias realizadas, ambos os grupos econômicos sustentaram a existência de negócios imobiliários, tais como a aquisição da Fazenda Santa Terezinha e de um terreno no Morumbi/SP e, ainda, pagamento por investimentos feitos no Terminal de Cargas Santo Antônio, amortização de empréstimos e reembolso pela quitação de um empréstimo do BicBanco, no entanto, a auditoria realizada pela Receita Federal na contabilidade das empresas, constatou no Grupo Monteiro de Barros que os cheques estavam escriturados numa conta contábil denominada 'adiantamentos a fornecedores', certamente imprópria para justificar investimentos e, no Grupo OK, em uma única conta intitulada 'contratos de mútuo para venda de imóveis', não havendo nenhuma referência explícita aos negócios entre os dois grupos apresentados como justificativa da movimentação financeira.

As justificativas, portanto, não resistiram à auditoria fiscal nos livros das empresas, que revelou a existência de manobras realizadas pela contabilidade de ambos os grupos para falsear a verdade e, assim, tentar encobrir a real motivação das transferências bancárias, qual seja o desvio de verbas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo. É o que se extrai dos seguintes trechos do relatório final da CPI do Judiciário (fls. 22.128 e ss - vol. 93), in verbis:

"DAS RELAÇÕES ENTRE OS GRUPOS MONTEIRO DE BARROS E OK

O desenrolar dos trabalhos da Comissão mostrou um intenso relacionamento entre empresas do Grupo Monteiro de Barros e do Grupo OK, entre os anos de 1992 e 1998. E se não existissem indícios de que essa vinculação poderia ter alguma relação com a obra de São Paulo não haveria por que investigar esse relacionamento. Mas surgiram dados que exigiram essa investigação. As evidências começaram pela constatação de ligações telefônicas entre as duas empresas durante todo o período de execução da obra.

Quanto às ligações telefônicas, a CPI constatou ligações entre o Sr. Fábio Monteiro de Barros e as empresas do seu grupo, provenientes de São Paulo com as empresas do Grupo OK, sediadas em Brasília. São 2.349 ligações entre 1991 e 1999, e mais 302, nesse caso, para telefones de natureza pessoal do Senador Luiz Estevão, instalados em seus diversos escritórios ou algumas vezes em telefones celulares.

Foram também levantadas 59 ligações, registradas entre janeiro de 1992 e dezembro de 1998, originadas do Sr. Nicolau dos Santos Neto para as empresas do Grupo OK.

E mais 9 ligações que foram feitas para telefones, considerados de natureza pessoal, do Senador Luiz Estevão. Esses telefonemas foram contestados e embora haja um número de ligações de duração muito curta, que podem ser simplesmente tentativas de ligação que não se consumaram, de qualquer sorte, há o registro das ligações feitas entre o Juiz Nicolau e a empresa ou telefones pessoais do Senador Luiz Estevão.

(...)

Embora em menor número, também foram registradas entre janeiro de 1992 e dezembro de 1998, 59 ligações telefônicas originadas do Sr. Nicolau dos Santos Neto para empresas do Grupo OK, e mais 9 ligações para telefones de uso pessoal do Senador Luiz Estevão, perfazendo um total de 68 ligações.

(...)

Assim que o caso veio a público, o Senador Luiz Estevão, tanto da tribuna do Senado, como por declarações à imprensa e por seu próprio depoimento na CPI, procurou sempre descaracterizar o relacionamento como resultante de qualquer participação das empresas do seu Grupo com a obra de São Paulo, atribuindo a outros negócios e empreendimentos que teriam sido realizados ao longo desses anos entre as suas empresas e as empresas do Grupo Monteiro de Barros.

As informações e conclusões desse capítulo baseiam-se em dados que foram obtidos principalmente por meio de informações prestadas pelo Grupo Monteiro de Barros. O Grupo OK teve durante a CPI oportunidade de fazer esclarecimentos adicionais que julgasse necessários, contudo esses esclarecimentos adicionais não foram feitos.

Um outro ponto, além das ligações telefônicas, é o da movimentação financeira entre as empresas dos grupos durante o período de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo. A CPI relacionou todos os cheques das empresas do Grupo Monteiro de Barros para as empresas do Grupo OK. Isso significa uma movimentação financeira total de US$ 45,9 milhões, dos quais US$ 34,2 milhões foram originadas, das contas alimentadas pela obra de São Paulo e outros US$ 11 milhões dizem respeito a depósitos feitos em contas no estado de Pernambuco, provenientes de contratos feitos pelas empresas do Grupo Monteiro de Barros com o DNER ou com o Dnocs e que também foram objeto de movimentação com o Grupo OK.

(...)

A CPI verificou transferências iniciais, feitas durante os meses de abril, maio, junho e julho de 1992, do TRT 2ª Região para as empresas do Grupo Monteiro de Barros nesse período, também existiram transferências do Grupo Monteiro de Barros para o Grupo OK, havendo, portanto, uma nítida correspondência. Entretanto, durante o período de agosto de 1992 a junho de 1993, as transferências do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo para as empresas Grupo Monteiro de Barros foram suspensas completamente, como também pararam as transferências do Grupo Monteiro de Barros para o Grupo OK. Poder-se-á sempre dizer que isso pode ter acontecido porque o Grupo Monteiro de Barros só poderia pagar ao Grupo OK por possíveis outros negócios, quando dispusesse dos recursos provenientes da obra de São Paulo. Mas, sem dúvida, essa relação é extremamente forte para permitir relacionar pagamentos feitos pelo TRT-SP ao Grupo Monteiro de Barros com pagamentos feitos pelo Grupo Monteiro de Barros para o Grupo OK. A CPI constatou que, nos 76 meses relativos ao período total dos pagamentos do TRT para a Incal, em 55 meses foi absolutamente lógica a relação entre os pagamentos feitos pelo Governo ao Grupo Monteiro de Barros e os pagamentos feitos pelo Grupo Monteiro de Barros ao Grupo OK.

A CPI procedeu uma comparação, de natureza cronológica, entre os recebimentos do Grupo Monteiro de Barros provenientes das Ordens Bancárias do TRT de São Paulo e as transferências feitas por estas empresas para as do Grupo OK.

(...)

Adicionalmente, com a quebra de sigilo bancário, conseguiu-se identificar US$ 101 milhões em pagamentos feitos pelas empresas do Grupo Monteiro de Barros a terceiros. E, efetivamente, os principais destinatários desses recursos, identificados pela CPI, entre os terceiros, foram as empresas do Grupo OK, que receberam cerca de US$ 35 milhões, o que significa 34,6% dos pagamentos feitos a terceiros, com recursos provenientes da obra do TRT-SP.

(...)

A CPI teve acesso também a uma procuração do Grupo Monteiro de Barros dando poderes ao Grupo OK para receber recursos da obra de São Paulo. Essa procuração não foi utilizada, ou seja, o Grupo OK, até onde a CPI teve conhecimento, não se utilizou dessa procuração para receber recursos do Grupo Monteiro de Barros. Na parte final dessa procuração - assinada no dia 13 de março de 1998, quando praticamente não foram realizadas mais transferências da obra relacionada de São Paulo - há referência a um Termo Aditivo entre os dois Grupos assinado naquela data, vinculado a um Termo de Acordo firmado entre os dois, assinado em 1º de julho de 1997,um ano antes. Ou seja, os dois Grupos, já em 1997, firmaram um termo de acordo, que a CPI não teve acesso, sobre os recebimentos de recursos derivados dessa obra, revelando mais uma relação entre os dois Grupos e a obra do TRT/SP.

(...)

AS JUSTIFICATIVAS PARA A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA ENTRE O GRUPO MONTEIRO DE BARROS E O GRUPO OK

Quanto às explicações do Grupo Monteiro de Barros sobre os cheques emitidos para o Grupo OK, solicitou-se ao Grupo Monteiro de Barros que explicasse a que título aqueles cheques foram pagos ao Grupo OK. E segundo o Grupo Monteiro de Barros esses cheques foram decorrentes dos seguintes negócios: a) amortização de empréstimos; b) aquisição da Fazenda santa Terezinha; c) aquisição de um terreno no Morumbi/SP; d) reembolso pela quitação de um empréstimo do BicBanco; e) pagamento por investimentos feitos no Terminal de Cargas Santo Antônio; f) e, de alguma forma, US$ 2,7 milhões omitidos. Essas foram as explicações dadas pelo Grupo Monteiro de Barros para uma série de cheques pagos a partir de 1992 e que foi até 1998.

Levantamentos feitos pela CPI mostram que não foram explicados pelo Grupo Monteiro de Barros, cheques cuja soma chega a aproximadamente US$ 2,7 milhões, sendo uma grande parte deles do anos de 1992, em que começou a liberação dos recursos do TRT para o Grupo Monteiro de Barros.

(...)

A CPI solicitou à Receita Federal que efetuasse diligências nas empresas do Grupo Monteiro de Barros e verificasse a que títulos esses cheques estavam escriturados, ficando demonstrado que grande parte desses cheques estavam escriturados numa conta contábil denominada 'adiantamentos a fornecedores', certamente imprópria para justificar investimentos, como compra de fazendas, de terrenos e pré-investimentos no Terminal de cargas. Foi solicitado, também, à Receita Federal, que procedesse de modo idêntico nas empresas do Grupo OK. A verificação da Receita Federal é de que todos esses recebimentos estavam numa única conta, no Grupo OK, denominada 'contratos de mútuo para venda de imóveis', não havendo nenhuma referência explícita aos negócios entre os dois grupos apresentados como justificativa da movimentação financeira.

Em 24-9-99 a Receita Federal intimou o Grupo OK Construções e Incorporações S/A a apresentar relatório discriminativo das contas e registros contábeis relativos aos lançamentos. Em sua resposta à Receita Federal, o Grupo OK Construções e Incorporações S/A apresentou informações de que tais transferências figuram como lançados na conta 'Contrato de Mútuo Venda de Imóveis'.

Em seu relatório, a Receita Federal esclarece que, em relação às transações envolvendo a Fazenda Santa Terezinha, Terminal de Cargas Santo Antonio e terreno no Morumbi-SP, não foi identificada 'nenhuma conta com lançamento específico dos referidos cheques para tais transações'.

Em 16-11-99 às 22h20 min foi entregue a esta CPI o ofício SRF/GAB/Nº 2.125, onde a Receita Federal afirma que, examinando o Livro Diário N/ 142 Fls. 304/305, do Grupo OK Construções e Incorporações S/A, autenticado em 20-10-99 na Junta Comercial do Distrito Federal sob Nº 99/011276-4, foi constatado que 'o saldo constante da conta 2205010001 Contrato de Mútuo Venda de Imóveis foi baixado em 31-12-98 tendo como contrapartida as contas de resultado 4201910004 - Alienação de Imóveis no valor de R$ 5.066.388,65, 4104010012 - Terminal RJ no valor de R$ 8.320.000,00 e 4102010006 - Juros Multas Recebidas nos valores de R$ 3.610.500,00 e R$ 6.149.540,15'.

Como podemos perceber, todos os lançamentos efetuados inicialmente como 'Contrato de Mútuo Venda de Imóveis' foram posteriormente transferidos para contas contábeis específicas sobre os prováveis negócios entre os dois Grupos. É de se notar que somente no Livro Diário referente ao ano de 1998, autenticado em 20 de outubro de 1999, é feita referência específica a esses negócios, mesmo assim em valores que não correspondem exatamente àqueles que constam nas explicações fornecidas pelo Sr. Fábio Monteiro de Barros Filho, à CPI, sobre os prováveis negócios entre os grupos.

O TERRENO DO MORUMBI

Em seu depoimento à CPI, o Sr. Fábio Monteiro de Barros declarou que conheceu o Senador Luiz Estevão em 87/88, num encontro em Brasília. Participou, depois, com a Construtora Morais Dantas, do empreendimento da sede da Ordem dos Advogados em Brasília, sendo responsável pela parte da Estruturação, Consultoria e Comercialização. Como a Construtora Morais Dantas desistiu do empreendimento, ele foi assumido pelo Grupo OK em 89. E, nessa ocasião, como tinha a intenção de incorporar em Brasília, comprou um terreno da UNB e, tendo em vista desistência da Morais Dantas, vendeu o terreno ao Grupo OK. Logo depois, comprou a participação de 50% de um terreno que o Grupo OK tinha em São Paulo - aqui aparece, portanto, a primeira referência à compra de terreno do Grupo OK em São Paulo - , juntamente com outra construtora, com a intenção de construir 800 apartamentos, o que não foi viabilizado. Declarou textualmente o Sr. Fábio Monteiro de Barros que 'a gente tem essa pendência'. E perguntado qual foi a época desse negócio, disse que foi em 1989. Revelou que 'fiquei com débito daquele terreno'. Essas declarações não parecem indicar pagamentos do Grupo Monteiro de Barros ao Grupo OK em relação a esse terreno.

O Senador Luiz Estevão, com relação ao terreno de São Paulo, disse que 'achou por bem repassar a participação daquele terreno para eles, já que tínhamos ficado com a participação, ou melhor, com a totalidade do terreno que tinham em Brasília'; não havendo, mais uma vez, referência expressa a valores, nem a forma de pagamento no depoimento.

A movimentação financeira relacionada a esse terreno é sustentada por um 'Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Imóvel e Outros Pactos', celebrado entre os dois grupos e datado de 7-4-94. Trata-se de um contrato com 11 cláusulas, não registrado em cartório, sem firmas reconhecidas, que foi apresentado à CPI pelo Grupo Monteiro de Barros, após os depoimentos e em resposta às indagações feitas pela CPI. Uma das cláusulas referidas no contrato diz que em 8 de maio de 1992, portanto dois anos antes da celebração do acordo referido, o Grupo OK prometeu vender a fração ideal de 50% do primeiro terreno, tendo recebido, integralmente o valor.

(...)

É, pois, um protocolo assinado em 1994, que entretanto se reporta ao que teria acontecido em 1992, porque, em 1992, teria havido uma promessa de compra e venda de um dos dois terrenos - e nesse momento o Grupo Monteiro de Barros teria recebido os recursos dessa primeira venda. O que é estranho é que um contrato que foi feito com esse objetivo não diz, nesse caso, o quanto se pagou por esse terreno em 1992. Depois, refere-se a todos os pagamentos feitos, ao que se diz, relativos ao segundo terreno em 1994.

Os valores, se somados, são aproximadamente aqueles apresentados na explicação, mas não há relação lógica entre aqueles cheques e os pagamentos. Por exemplo, às vezes, são dez cheques no mesmo dia e, às vezes, no mesmo banco. Pergunta-se: por que não teria sido feito um só cheque se originavam-se da mesma conta corrente?

Além disto, há outro fato realmente inusitado: é que o último documento de posse entregue à CPI mostra que o terreno até hoje pertence ao Grupo OK, conforme Registro no 18º ofício da Capital. É preciso se dizer também que, em nenhum momento, foi apresentada qualquer escritura pública segundo a qual esse terreno tenha sido vendido pelo Grupo OK ao Grupo Monteiro de Barros.

A escritura pública que existe é de um terceiro que vendeu ao Grupo OK em 1991. Então, é muito estranho, por exemplo, que se tenha dito que a transação foi feita em 1989 e que em 1991 haja uma escritura de um terceiro para o Grupo OK que, pelo menos, ao nível de conhecimento que temos, continua proprietário do terreno.

O Senador Luiz Estevão em seu depoimento à CPI se refere à recompra do terreno, para justificar a sua posse atual. Mas não há nenhuma prova que, realmente, demonstre que, nesse intervalo, esse terreno tenha passado pelo grupo Monteiro de Barros e voltado ao Grupo OK.

Assim, de acordo com os dados recebidos pela CPI não existem provas de que os valores declarados pelo GMB se referem efetivamente a pagamentos feitos ao GOK pela compra dos terrenos em São Paulo, cuja propriedade atual é de uma empresa do Grupo OK.


TERMINAL DE CARGAS SANTO ANTÔNIO, EM DUQUE DE CAIXAS, RJ

Foi apresentado pelo grupo Monteiro de Barros um termo de acordo datado de 1º de março de 1996, celebrado entre o Grupo OK e a Saenco e a Monteiro de Barros Investimentos Imobiliários e Participações S/A, estabelecendo as condições de saída do Grupo OK e Saenco do empreendimento Terminal Intermodal de Cargas Santo Antonio, pelas suas participações admitidas como iniciadas em fevereiro de 1994.

(...)

Mais uma vez se faz um protocolo, não para se iniciar uma participação conjunta num empreendimento, mas para seu destrato (sic), se reportando, entretanto, a datas anteriores nas quais teriam sido feitos estes investimentos. Ou seja, é um protocolo assinado em 1996 através dos quais se estabelecem cláusulas para reembolso de recursos em virtude de investimentos que teriam sido feitos a partir de 1994. Tem-se que se admitir que não é essa a forma usual de procedimento. Por que investimentos tão vultosos, que começaram em 1994, não teriam sido registrados a partir de um protocolo assinado em 1994, e não um protocolo assinado em 1996, se reportando a coisas que teriam acontecido a partir de 1994?

Outra vez é um instrumento particular, não registrado em cartório, apesar de envolver recursos muito expressivos. Recorde-se que o Senador Luiz Estevão em seu depoimento à CPI, realmente falou pela primeira vez que fez alguns investimentos nesse terminal. Mas pela expressividade do valor, que chegou a US$ 11 milhões, o assunto mereceria ter tido maior ênfase nos depoimentos.

No seu depoimento, na CPI, o Sr. Fábio Monteiro de Barros disse que veio a ter outro negócio com o Grupo OK quando o Grupo Monteiro de Barros ganhou a concessão de um terminal de cargas em Duque de Caxias e, como os seus parceiros iniciais desistiram do negócio, em 1994/1995 o Grupo OK entrou para ajudar a alavancar o empreendimento. Tendo em vista, contudo, o seu desejo de se associar ao Grupo Calberson, solicitou que o Grupo OK se retirasse dessa associação.

A respeito disso, o Senador Luiz Estevão confirmou que entrou no negócio quando os parceiros do grupo Monteiro de Barros desistiram do negócio: 'No momento em que perderam essa parceria, eles nos convidaram para nos tornar parceiros desse empreendimento. Fizemos alguns investimentos - ele disse - até que houve, de alguma forma, a desistência do negócio. O empreendimento teve dificuldades na sua viabilização. O investimento era extremamente grande, e eles obtiveram a possibilidade de parceria com uma empresa francesa que veio ao Brasil. O melhor, então, era deixar aquele empreendimento, em cuja concretização não chegamos, digamos assim, a ter participação. Permanecemos ali por alguns anos, mas saímos antes da associação do Grupo Monteiro de Barros com uma empresa francesa. Entrei e saí antes que a concretização física ocorresse'.

(...)

O valor de R$ 8,32 milhões é justificado no Termo de Acordo como serviços prestados na alocação de pessoal, reembolso de despesas para atualização dos estudos feitos pela Monteiro de Barros, reavaliação da viabilidade técnica, econômica e financeira do empreendimento, além de atividades de natureza negocial e comercial para a seleção e contratação de eventuais parceiros e da expectativa de lucro na exploração do empreendimento.

Deve ser registrado, a propósito, que a especialista na questão dos terminais seria a Monteiro de Barros, pelo que ela mostra em seu site. No entanto, esses investimentos de natureza técnica e econômica, etc., teriam sido da responsabilidade financeira do Grupo OK.

O protocolo fala numa forma de pagamento, e a análise dos cheques apresentados, no valor de US$ 11,4 milhões, mostra também que os cheques foram preponderantemente emitidos pela Construtora Ikal, empresa do Grupo Monteiro de Barros e principal responsável pela construção do Fórum Trabalhista, que sequer é citada no acordo. Ou seja, a grande pagadora não faz parte do acordo operacional. Sempre se pode dizer que, num grupo de empresas, pode-se atribuir tal função a qualquer uma das empresas, mas soa extremamente estranho que a empresa que pagou tudo isso não seja sequer citada no termo de acordo.

Da mesma forma, a empresa que recebe os recursos, embora seja a citada no acordo, não seria, do ponto de vista lógico - porque é uma empresa dedicada a parte de construção e saneamento - uma empreendedora num terminal de cargas.

Os pagamentos, como dissemos, embora previstos para 1996, foram todos feitos praticamente em 1997. Por causa disso, a Monteiro de Barros pagou juros, numa época em que eventualmente havia caixa suficiente. Em nenhum momento a CPI recebeu qualquer documentação que comprovasse investimentos feitos pelo Grupo OK no Terminal de Cargas de Duque de Caxias.

Da mesma forma, a contabilização dos cheques, do lado da Monteiro de Barros, mostra 'adiantamentos a fornecedores' e, de outro, mostra que toda a contabilização do Grupo OK está feita como 'contratos de mútuo por venda de imóveis' referentes a esse investimento no terminal, ambas estranhas à natureza da operação.

Assim, os dados disponíveis não são capazes de mostrar que o valor de US$ 8.320.000,00 tenha sido pago como reembolso de investimentos feitos durante a fase de estudos do Terminal de Cargas de Duque de Caxias.


FAZENDA SANTA TEREZINHA

Houve extrema dificuldade da CPI para a compreensão dessa transação, muito embora, entre os diversos negócios apresentados o que parece com a existência material comprovada, seria a aquisição desta fazenda, apesar da impossibilidade de justificar os valores apresentados.

(...)

Trata-se da compra de uma fazenda de 54 mil hectares. O Grupo OK diz que recebeu uma proposta do Grupo Monteiro de Barros, e a forma de ele participar desse negócio seria com imóveis. O Grupo Monteiro de Barros ficaria com a fazenda e pagaria ao Grupo OK o valor dos imóveis que ele pagou à vendedora da fazenda. Foram apresentados quatro documentos, um protocolo, no início das negociações, que calculava o valor da fazenda em torno de US$ 2 milhões isso em 1993. Somente em 1997, foram feitas então, as diversas escrituras. A primeira mostrava a passagem de um terço dessa fazenda e outra de dois terços, escrituras para as empresas do Grupo Monteiro de Barros: a Recreio Agropecuária e a Agropecuária Fazendas Reunidas.

De acordo com os documentos entregues à CPI, foram lavradas na mesma data, 28-5-97, duas escrituras: a primeira de Venda e Compra e Dação em Pagamento, e a segunda de Venda e Compra e de Confissão de Dívida..."

(...)

Da totalidade da fazenda, 2/3 continuam com o Grupo OK e 1/3 com o Grupo Monteiro de Barros. Aliás, com relação a esse terço do Grupo Monteiro de Barros, a CPI teve conhecimento de que, no dia 29 de setembro de 1999, o Incra propôs uma ação de desapropriação das glebas pertencentes à Recreio Agropecuária e Participações Ltda., tendo em vista decreto de 30 de junho de 1999, que a declara - por considerá-la grande propriedade improdutiva - de interesse social para fins de reforma agrária.

O valor proposto para o Incra, para pagamento do terço da fazenda que ficou como de propriedade do Grupo Monteiro de Barros, foi de R$1,6 milhão, sendo que R$ 1,5 milhão pela terra nua, cobertura vegetal, etc., sendo as benfeitorias, que deveriam ser indenizadas em dinheiro, em títulos da dívida agrária.

A importância deste fato é evidente: uma das formas de justificar os recursos pagos pelo Grupo Monteiro de Barros ao Grupo OK seria provavelmente grandes investimentos que teriam sido feitos na fazenda, mas isso não condiz absolutamente com essa avaliação do Incra, que em 1/3 da fazenda considera que apenas existiam benfeitorias pagáveis em torno de R$ 100 mil, o que torna, portanto, bastante difícil que se aceite a explicação de que US$ 10 ou 12 milhões correspondam a investimentos ou benfeitorias realizadas nessa fazenda.

Desta forma as indicações são de que uma parte muito expressiva dos recursos justificados como resultantes da compra e venda da Fazenda Santa Teresinha não tenha sido resultante efetivamente desta operação.

(...)

CONCLUSÃO SOBRE AS RELAÇÕES ENTRE OS GRUPOS MONTEIRO DE BARROS E OK

Os dados apresentados mostram um grande fluxo de ligações telefônicas entre as empresas do Grupo Monteiro de Barros e o Grupo OK no período de execução da obra do TRT da 2ª Região, bem como, um fluxo de telefonemas entre empresas do Grupo OK e o seu principal acionista com o Juiz Nicolau dos Santos Neto.

Durante todo o período da obra existiu uma expressiva movimentação financeira entre as empresas do Grupo Monteiro de Barros, responsável pela construção do fórum trabalhista, e as empresas do Grupo OK. Essa movimentação guarda uma estreita ligação cronológica, com os pagamentos realizados pelo Tribunal ao Grupo Monteiro de Barros. Quando houve pagamentos do TRT/SP ao Grupo Monteiro de Barros, houve, também, transferência de recursos para o Grupo OK.

E, independentemente de que tipo de relações tenham havido entre esses grupos na obra de São Paulo, ficou comprovado que, no caso das obras de Pernambuco, a partir de 1997, houve uma associação de caráter operacional. As procurações da obra de Pernambuco foram justificadas como para recebimento de empréstimos. Entretanto, grande parte dos recursos que foram transferidos do Grupo Monteiro de Barros para o Grupo OK, referentes à obra de Pernambuco, não foi para pagar empréstimos, sendo direcionados a empresas não financeiras do Grupo OK mostrando que, efetivamente, foi uma associação de natureza operacional.

Além de todas as dúvidas já levantadas sobre as operações que foram apresentadas para justificar a movimentação financeira entre os Grupos Monteiro de Barros e OK, consideramos importante fixar os seguintes pontos:

a) o Grupo Monteiro de Barros pagou o equivalente a US$ 2,3 milhões por terreno no Morumbi ao Grupo OK, mas o terreno continua pertencendo ao Grupo OK;

b) o Grupo Monteiro de Barros pagou, a título de ressarcimento ao Grupo OK, por pré-investimentos feitos na fase de estudos para implantação do Terminal de Cargas Duque de Caxias, o equivalente a US$ 11 milhões e absorveu inteiramente esse prejuízo, tendo em vista que o empreendimento não se concretizou, não tendo sido sequer iniciada a sua implantação nem apresentado projetos ao órgão competente;

c) o Grupo Monteiro de Barros pagou ao Grupo OK o equivalente a US$ 15 milhões pela aquisição da fazenda Santa Terezinha e por investimentos feitos nessa propriedade de 54 mil hectares. Hoje o equivalente a 2/3 dessa propriedade, ou seja, 36 mil hectares pertencem ao Grupo OK. Veja-se que 1/3, equivalente a 17 mil hectares, que pertencem ao Grupo Monteiro de Barros, estão em processo de desapropriação pelo Incra por valor muito inferior que foi proporcionalmente pago;

d) o Grupo Monteiro de Barros pagou ainda, ao Grupo OK, sem que tenha apresentado qualquer justificativa, o equivalente a US$ 2,6 milhões, grande parte desse montante em 1992, quando, a nosso ver, havia grande dificuldade de explicação do recebimento desses recursos.

e) relatório técnico elaborado pela CPI sobre os registros contábeis, verificados pela Receita Federal no Grupo Monteiro de Barros, referentes aos pagamentos feitos ao Grupo OK, que estariam relacionados aos negócios entre os dois Grupos, mostra que seguramente não refletem os fatos ou as operações que teriam ocorrido à luz da técnica contábil. Da mesma forma, essas explicações, do lado do Grupo OK, também não se mostram convincentes;

f) por fim, no dia anterior ao da apresentação do Relatório a CPI recebeu da Receita Federal algumas explicações. E o que há de mais importante é que: pela primeira vez, a Receita Federal teve acesso a livros do ano de 1998 do Grupo OK. Então, em uma dessas empresas, a que se teve acesso, ficou demonstrado que, em 1998, toda aquela conta denominada 'contrato de mútuo venda de imóveis' foi zerada; apareceram, então, contas novas em livros que foram registrados, em outubro de 1999. E, nesses livros, aparecem pela primeira vez referências expressas aos negócios citados pelo Grupo Monteiro de Barros como realizados entre os anos de 1989 e 1998. E uma dessas contas fala em receitas provenientes do Terminal Duque de Caxias, no Rio de Janeiro, fazendo com que, após os trabalhos da CPI, foram feitas mudanças na contabilidade para adequá-las às explicações apresentadas;

g) desta forma a CPI não considerou aceitáveis nem convincentes as explicações trazidas sobre a origem da extensa movimentação financeira entre o Grupo Monteiro de Barros e o Grupo OK, o que reforçou a suposição de que esta movimentação possa efetivamente estar relacionada a interesses comuns nas obras de construção do TRT de São Paulo, de onde inegavelmente se originaram todos os pagamentos feitos pelo Grupo Monteiro de Barros ao Grupo OK.

..."

Nos autos da ação penal nº 2000.61.81.001198-1, as justificativas apresentadas pelas empresas do Grupo Monteiro de Barros e do Grupo OK para esclarecer as vultosas transferências financeiras realizadas entre ambos, foram investigadas e constatou-se a configuração do crime de falsidade ideológica e uso de documento falso.

Do voto condutor, extraio os seguintes excertos (fls. 22.689/22.693 - vol. 96):

"...

No tocante aos crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso a imputação que pende sobre os acusados é a de que FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ e LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, para tentar justificar as transferências financeiras entre a INCAL e as empresas do GRUPO OK, fizeram uso perante a CPI do Judiciário de dois documentos, que, posteriormente, se comprovou terem sido falsificados e criados no computador portátil de FÁBIO, com ele apreendido pela Polícia Federal no momento de sua prisão, em 10.05.2000, e submetido à perícia.

É que foram apresentados à CPI do Judiciário, tanto o 'Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Imóvel e outros Pactos' celebrado entre o Grupo OK - Construções e Incorporações S.A. e a Monteiro de Barros Construções e Incorporações Ltda., datado de 07 de abril de 1994, como também o 'Contrato Particular de Ajuste de Contratações e Acordos Já Efetivados, Sob a Modalidade de Encontro de Contas, ante o disposicionamento de Recursos Financeiros em Moeda Nacional e Unidades Imobiliárias, Visando a Aquisição de Imóveis Rurais e Outros Pactos', tendo por contratantes os mesmos Grupo OK - Construções e Incorporações S.A. e a Monteiro de Barros Construções e Incorporações Ltda., firmado pelos acusados LUIZ ESTEVÃO e FÁBIO e por JOSÉ EDUARDO como testemunha, supostamente em 28 de maio de 1997.

Entretanto, as minutas originais desses contratos foram encontradas nos arquivos do notebook apreendido em poder de Fábio Monteiro de Barros Filho, denominados 'argon.doc', cuja data de criação foi em 27.06.99, e 'Contrato de consolidação.doc', com data de criação em 28.06.99, o que revela que as datas constantes nos documentos apresentados perante a CPI não se coadunam com aquelas em que foram criados.

O exame pericial, neste particular, foi determinante no sentido de verificar que os referidos arquivos foram criados poucos dias antes do depoimento de FÁBIO à CPI do Judiciário, fato que ocorreu em 29.06.1999, deixando assim patenteada a falsidade dos documentos apresentados, cujas datas de lavratura apontavam para os anos de 1994 e 1997, além de revelarem, também, seu uso consciente pelos acusados.

Esclareceu, ainda, a perícia que a data de criação de um arquivo é a data que consta no computador no momento que é salvo PELA PRIMEIRA VEZ.

Nesse particular, consta dos autos que, para justificar o fluxo dos recursos repassados para o Grupo OK, os acusados FÁBIO e LUIZ ESTEVÃO declararam à CPI do Judiciário que tiveram 'negócios' e 'empreendimentos' em conjunto, pretensamente justificadores da movimentação financeira e que, em suposição, sustentariam as transferências identificadas.

(...)

O primeiro negócio mencionado foi a suposta aquisição pelo Grupo Monteiro de Barros de um terreno de propriedade do Grupo OK localizado no bairro do Morumbi, em São Paulo. Apresentou-se à CPI um 'Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Imóvel e outros Pactos' celebrado entre o Grupo OK - Construções e Incorporações S.A. e a Monteiro de Barros Construções e Incorporações Ltda., datado de 07 de abril de 1994, não registrado em cartório, sem firmas reconhecidas e sem qualquer elemento que indicasse sua autenticidade ou desse provas de sua temporalidade (...).

No computador portátil de FÁBIO, com ele apreendido pela Polícia Federal no momento de sua prisão, em 10.05.2000 e submetido à perícia verificou-se a existência de um arquivo 'argon.doc', que vem a ser exatamente uma minuta desse mesmo 'Contrato', com ligeiras alterações de redação em relação ao documento que se materializou na CPI. Variados campos, especialmente os destinados a valores e indicações de datas pretéritas, aparecem preenchidos com pontos de interrogação. O campo destinado à data da celebração vem como 'São Paulo-SP, ?? de ???? de 1998'. O exame pericial foi determinante no sentido de verificar que o referido arquivo foi criado em 26.06.1999 e modificado em 28.06.1999, poucos dias antes do depoimento de FÁBIO à CPI (que se deu em 29.06.1999).

Portanto, em junho de 1999, em período inferior a três dias de seus depoimentos à CPI do Judiciário, FÁBIO e LUIZ ESTEVÃO criaram um documento com data pretérita fictícia e teor igualmente imaginário, que foi apresentado ao Senado Federal como pretenso justificador de transferências de valores da INCAL para o Grupo OK.

Entretanto, conforme já mencionado no corpo do presente voto acerca da suposta operação que teria envolvido a compra do terreno, constatou-se que não ficou sequer comprovada.

O segundo negócio apresentado documentalmente à CPI envolvia a fazenda no município de Santa Terezinha, Estado do Mato Grosso, adquirida pelos Grupos OK e Monteiro de Barros. Foi apresentada à CPI cópia do Contrato de Compromisso de Venda e Compra de Imóvel, firmado em 22 de dezembro de 1993, tendo como Vendedora a COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DO ARAGUAIA - CODEARA e como compradores o Grupo OK - Construções e Incorporações S.A. e a Monteiro de Barros Construções e Incorporações Ltda., tendo por objeto uma área rural de 53.964 ha., com preço fixado em US$ 2,000,000.00 (dois milhões de dólares). Como forma de pagamento, avençou-se o produto da venda de 66 unidades imobiliárias pertencentes aos compradores (OK/Monteiro de Barros) (...) e nele se verifica que FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO firma o contrato assinado pela Monteiro de Barros e, por procuração, pelo Grupo OK.

Posteriormente, o Grupo Monteiro de Barros juntou aos autos da CPI um 'Contrato Particular de Ajuste de Contratações e Acordos Já Efetivados, Sob a Modalidade de Encontro de Contas, Ante o Disposicionamento de Recursos Financeiros em Moeda Nacional e Unidades Imobiliárias, Visando a Aquisição de Imóveis Rurais e Outros Pactos', tendo por contratantes os mesmos Grupo OK - Construções e Incorporações S.A. e a Monteiro de barros Construções e Incorporações Ltda., firmado respectivamente pelos acusados LUIZ ESTEVÃO e FÁBIO supostamente em 28 de maio de 1997. Assina o contrato, como testemunha, JOSÉ EDUARDO. (...)

No notebook apreendido com FÁBIO, a perícia verificou a existência de um arquivo denominado 'Contrato de consolidação.doc', que é uma minuta desse mesmo 'Ajuste de Contas', de longo título e com algumas alterações de redação em cotejo com o que apareceu na CPI, acrescentando a figura da empresa RECREIO AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA. (também de Monteiro de Barros) na qualidade de 'cessionária'. Manteve, porém, até erros de digitação, citando-se aqui como exemplo, na primeira frase do instrumento, a expressão 'PRIMEIRA CONTRANTE' ao referir-se à contratante.

Valendo-se de igual modus operandi, os campos destinados a valores e indicações de datas pretéritas aparecem preenchidos com ponto de interrogação. O campo destinado à data da celebração vem como 'São Paulo-SP, ?? de ?????? de 1994'. A perícia concluiu que o referido arquivo foi criado em 28.06.1999 e modificado na mesma data, um dia, um dia antes do depoimento de FÁBIO à CPI, que se deu em 29.06.99.

Desse modo, os documentos que foram apresentados à CPI, para justificar as versões de 'negócios' entre os dois grupos, na verdade foram criados às pressas, horas antes dos depoimentos de FÁBIO MONTEIRO, JOSÉ EDUARDO e LUIZ ESTEVÃO à Comissão Parlamentar de Inquérito, sendo preparados de forma que, na versão final, suas datas e valores fossem compatíveis com os repasses financeiros ao Grupo OK.

Outra alteração de versão que pretendeu dar sustentação à movimentação financeira do Grupo Monteiro de Barros para o Grupo OK é justificada pelos co-réus como estando relacionada a um Termo de Acordo, datado de 01.03.1996, entre o Grupo OK Construções e Incorporações S.A., SAENCO - Saneamento e Construções Ltda. e Monteiro de Barros Empreendimentos Imobiliários e Participações S.A., documento esse juntado às fls. 1569/1572 destes autos (vol.7).

Conforme o 'Acordo' de 01.03.1996 apresentado pelos réus, também sem firmas e sem registro em cartório, ter-se-ia estabelecido em fevereiro de 1994 a março de 1996, uma parceria entre a Monteiro de Barros Empreendimentos Imobiliários e Participações S.A. e as empresas Saenco Saneamento e Construção Ltda.e Grupo OK Construções e Incorporações S.A., da qual o Grupo OK teria desistido posteriormente, fixando-se nesse acordo as condições de desfazimento da parceria e o reembolso ao Grupo OK de supostas despesas efetuadas.

No notebook de FÁBIO os Srs. Peritos Criminais Federais constaram existir um arquivo denominado 'Termo de Acordo de transferência de participação acionária e outros pactos.doc', que é a minuta desse 'Acordo', com ligeiras alterações de redação em cotejo com o documento apresentado à CPI.

A perícia concluiu que o referido arquivo foi criado em 10.07.1999 e modificado em 14.07.1999, conforme atestado no Laudo Pericial elaborado pela Seção de criminalística da Polícia Federal - fls. 5481/5527.

Referido laudo revelou que os apontados contratos e suas versões primeiras e finais foram confeccionados pouco tempo antes do depoimento prestado à CPI do Judiciário.

..."(destaquei)

Vê-se que, com a apreensão do computador portátil do apelante FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e a perícia nele realizada por ordem do Juízo Criminal (cópia reprográfica encartada às fls. 11.438/11.458 - vol. 44) foi possível descortinar as diversas manobras arquitetadas pelos apelantes para ocultar os desvios das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo e os efetivos destinatários desses recursos.

Mais não fosse, extrai-se também do voto da E. Quinta Turma a notícia da apreensão no cofre do apelante FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO de documentos societários, todos assinados, com firmas reconhecidas e em suas vias originais, que dão conta das sucessivas operações de transferência de ações e quotas das empresas envolvidas no procedimento licitatório de construção do Fórum Trabalhista (fls. 22.402 e ss. - vol. 94) e demonstram que o GRUPO OK e, por conseguinte, Luiz Estevão de Oliveira Neto, desde a adjudicação do objeto da licitação, estavam entre os efetivos beneficiários dos desvios de verbas públicas.

A corroborar essa assertiva, dentre os documentos societários apreendidos, consta que no dia 21/02/1992 a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. transfere 900 (novecentas) ações ordinárias que possui da INCAL INCORPORAÇÕES S/A. para o GRUPO OK, pelo valor de CR$ 1.350.000,00 (um milhão, trezentos e cinquenta mil cruzeiros) que teria sido pago à vista e no ato. O instrumento, firmado por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, representando a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. e por Luiz Estevão de Oliveira Neto, representando o GRUPO OK Construções e Incorporações S/A., datado de 21/02/1992 e com firmas reconhecidas pelo 3º Tabelionato de Notas de São Paulo na mesma data.

O episódio está assim relatado no voto da apelação criminal, proferido pela E. Quinta Turma (fls. 22.402/22.406 - vol. 94):

"...

Segundo documentos anexados aos autos, apreendidos no cofre do co-réu Fábio, por ocasião de sua prisão, diversos instrumentos de alteração contratual, todos assinados em original, datados de 20.02.1992 e 21.02.1992 e com firmas reconhecidas em 02.04.1992, foram sucessivamente realizados, a saber (...):

1 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A ('Vendedora') e FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO ('Comprador'), em 20.02.1992: a Monteiro de Barros declarava que a 'INCAL INCORPORAÇÕES S.A. poderá ser a responsável, como incorporadora e empreendedora, pela construção dos edifícios que abrigarão as Juntas de Conciliação da Cidade de São Paulo, objeto da Concorrência 01/92, que se encontra em curso e está sendo promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, caso a empresa concorrente INCAL INDÚSTRIA seja considerada vencedora desta Concorrência'. No mesmo instrumento, a Monteiro de Barros Investimentos S/A declara que possui 10% (dez por cento) das da INCAL INCORPORAÇÕES S/A e transfere a FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO 50 (cinquenta) ações ordinárias, por CR$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) à vista.

2 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ('Vendedor') e JOÃO JULIO CÉSAR VALENTINI ('Comprador'), em 20.02.1992: FÁBIO declara possuir 5% (cinco por cento) da INCAL INCORPORAÇÕES S/A., correspondentes a 5% do capital total e transfere uma única ação ordinária da INCAL INCORPORAÇÕES S/A ao Comprador, por CR$ 1.000,00 (um mil cruzeiros) à vista.

3 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre a INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. ('Outorgante') e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A ('Titular'), em 20.02.1992: a INCAL ALUMÍNIO 'declara que é participante da Concorrência nº 01/92, promovida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que tem por objeto a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, e ainda, que em sendo considerada vencedora desta concorrência, a construção dos edifícios que abrigarão referidas Juntas será de responsabilidade da INCAL INCORPORAÇÕES S/A', bem como 'declara que possui 90% (noventa por cento) das ações ordinárias da INCAL INCORPORAÇÕES S/A', e ainda ' transfere a totalidade das ações ordinárias que possui a INCAL INCORPORAÇÕES S/A a Titular', por CR$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil cruzeiros) à vista.

Obs.: Firmas reconhecidas em 21.02.1992, figurando JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ como testemunha.

4 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. ('Outorgante') e GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A ('Titular'), em 20.02.1992: a Outorgante Monteiro de Barros Investimentos S/A 'declara que a INCAL INCORPORAÇÕES S/A poderá ser responsável, como incorporadora e empreendedora, pela construção dos edifícios que abrigarão as Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, objeto da Concorrência 01/92, que se encontra em curso e está sendo promovida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, caso a empresa concorrente INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. seja considerada vencedora desta Concorrência'.

A Monteiro de Barros, no mesmo ato, 'declara que possui 100% (cem por cento) das ações ordinárias da INCAL INCORPORAÇÕES S/A, que correspondem a 100% (cem por cento) do capital total, pois a sociedade não emitiu ações preferenciais. Esta participação é uma função da aquisição feita ontem, dia 20.02.92, da INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. pela Outorgante, conforme Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato que se contra anexo'.

Por fim, a Monteiro de Barros transfere 900 (novecentas) ações ordinárias que possui da INCAL INCORPORAÇÕES S/A a Titular (GRUPO OK), pelo valor de CR$ 1.350.000,00 (Um milhão, trezentos e cinquenta mil cruzeiros), à vista, declarando ter recebido o valor no ato e dando plena quitação. O instrumento está assinado por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, pela MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A e por LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO pelo GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A, datado de 21.02.1992 e com firmas reconhecidas nessa data pelo 3º Tabelionato de Notas de São Paulo.

E.T.: A operação foi registrada no Termo de TRANSFERÊNCIA Nº 03 DO Livro 01 de Registro de Acionistas, às fls. 03/05, devidamente assinado por FÁBIO e LUIZ ESTEVÃO.

5 - Em correspondência original datada de 21 de fevereiro de 1992 e endereçada a MONTEIRO DE BARROS INCORPORAÇÕES S/A, a empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A, 'formaliza sua renúncia, expressamente, ao Direito de Preferência na aquisição das ações que V.Sas. possuem na empresa INCAL INCORPORAÇÕES S.A.; podendo V.Sas. realizar a transferência de suas ações a quaisquer interessados'. A comunicação está assinada pelo Diretor Superintendente LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, em papel timbrado da empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A.

Portanto, dos documentos assinalados resulta que a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la, sendo que a Incal Incorporações S/A foi criada após a licitação pela Monteiro de Barros Investimentos S/A (que também tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz), com 10% das cotas em conjunto com a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das ações.

E mais, que um dia depois, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. retirou-se da sociedade, transferindo a totalidade de suas ações para a Monteiro de Barros Investimentos S/A, que passou a ser detentora de 100% das ações da Incal Incorporações S/A, sendo que, no dia seguinte, agora a Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas ações para o Grupo OK Construções e Incorporações S/A., que, ao contrário do afirmado pelo apelado Luiz Estevão de Oliveira Neto, renunciou, não às ações, mas sim ao direito de preferência na aquisição das ações da outra sócia.

Assim a composição societária da Incal Incorporações S/A era a seguinte: 10% das cotas pertencentes à Monteiro de Barros Investimentos S/A, que por sua vez tinha como sócios os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz; enquanto 90% das cotas eram pertencentes ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A, que tem por sócio majoritário o acusado Luiz Estevão de Oliveira Neto.

Esse quadro societário revela, portanto, que, já à época da adjudicação do objeto da licitação, estavam os acusados Fábio Monteiro de barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto unidos e vinculados à contratação ilegal, tendo, inclusive, participado, juntamente com Nicolau dos Santos Neto da ilicitude perpetrada, que teve início com o desencadeamento e realização da licitação e desvio de valores, que estavam sob sua disponibilidade como presidente do TRT, e que ocorreram, inclusive, em época anterior ao próprio início da obra, tudo a denotar a prática clara do crime de peculato-desvio.

Por outro lado, conforme muito bem salientado pelo Ministério Público Federal a renúncia operada pelo Grupo OK foi no tocante AO DIREITO DE PREFERÊNCIA NA AQUISIÇÃO DAS AÇÕES (...).

Todo esse quadro fica evidenciado pelas provas constantes dos autos, em especial pelas constatações levadas a efeito pelo Tribunal de Contas, a denotar a materialidade delitiva.

..."(grifei)

Depreende-se do voto proferido no julgamento da apelação criminal (fls. 22.607 e ss) que em depoimento prestado pela Sra. Jesuína Varandas Ferreira, chefe de contabilidade das empresas do Grupo OK durante dezenove anos, houve a confirmação de recebimentos de vultosas quantias oriundas das obras do TRT 2ª Região pelo Grupo OK, além de fraudes nos livros contábeis para ocultar esses recebimentos e, ainda, destruição de documentos que comprometiam as empresas de Luiz Estevão de Oliveira Neto nos desvios de recursos públicos do Fórum Trabalhista de São Paulo.

É possível depreender que os apelantes, em conluio com NICOLAU DOS SANTOS NETO, não pouparam esforços para encobrir as irregularidades que culminariam no astronômico desvio de recursos públicos. E, para garantir o sucesso da empreitada, eliminando qualquer possibilidade de concorrência, o Grupo Monteiro de Barros realizou depósitos que favoreceram empresas que retiraram o edital, algumas das quais sequer apresentaram propostas, conforme se extrai do voto condutor proferido no julgamento da apelação criminal (fl. 22.400 - vol. 94):

"...

Trinta empresas acorreram inicialmente à licitação, retirando cópias dos editais, sendo que duas, dentre elas a Incal, fazia parte do Grupo Monteiro de Barros.

Verifica-se, no entanto, que várias dessas empresas, que retiraram o edital, vieram, posteriormente, a receber depósitos em dinheiro de empresas do Grupo Monteiro de Barros, consoante se infere dos documentos constantes às fls. (...) a saber:

Empresas que retiraram o edital e posteriormente receberam cheques do Grupo Monteiro de Barros


Beneficiário Total (US$) Total (Ufir) Total (IGP-M) (Ago/99) R$
CONSTRUTORA AUGUSTO VELLOSO S/A 112.978,35 132.384,84 142.955,82
CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA - CIM 3.741.396,23 4.709.308,22 4.839.674,07
CONSTRUTORA ROMEU CHAP CHAP S/A 302.032,67 366.081,23 383.029,19
DECIO TOZZI ARQUIT. E URBANISMO S/C LTDA. 52.914,82 74.879,89 94.360,70
GRUPO OK CONSTR. E INCORP. S/A 5.249.299,19 8.991.058,11 11.541.496,00
MONTEIRO DE BARROS ESCRIT IMOB LTDA 7.856.045,85 11.499.399,64 13.088.967,74
NORVAS SERVIÇOS S/C LTDA. 22.018,60 37.076,33 48.708,06
SAENCO SANEAMENTO E CONSTR. LTDA. 14.540.067,08 17.902.354,54 19.838.676,58
31.876.752,78 43.712.542,79 49.977.868,16

Saliente-se que do rol de empresas acima citado, a CIM - Construtora e Incorporadora Moradia Ltda., o Grupo OK Construções e Incorporações S/A e SAENCO - Saneamento e Construções Ltda. pertenciam ao acusado Luiz Estevão.

..."

A corroborar, também, o concerto de vontades para ocultar o superfaturamento da obra e o desvio dos recursos que nela deveriam ser alocados, JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ e FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, instados pelo Ministério Público Federal para apresentar planilhas e/ou orçamentos hábeis a esclarecer o real custo da obra, forjaram documentos para adequar o cronograma físico e financeiro da obra, introduzindo, inclusive, na relação de materiais, itens sequer empregados na obra, aumentaram os valores dos materiais e mão de obra, além de omitirem os custos unitários de produtos e serviços, apresentando-os nos autos do Inquérito Civil Público nº 07/97, precedente da ação civil pública originária.

Tal manobra foi objeto de apuração nos autos da Ação Penal nº 1999.61.81.005124-0, na qual proferida sentença (fls. 14.416/14.447 - vol. 56) que condenou FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ como incursos nos delitos tipificados pelos artigos 304 c/c 299, e 69, todos do Código Penal, a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 52 (cinquenta e dois) dias-multa, cada qual à razão de quatro vezes o salário-mínimo vigente ao tempo da infração, confirmada pelo v. acórdão proferido pela E. Quinta Turma deste Regional. Da sentença condenatória, extraio os seguintes excertos, in verbis:

"...

Com tudo isto, resta patente a responsabilidade dos acusados pelos fatos a eles irrogados: comprovou-se, de forma farta, o superfaturamento e a incompatibilidade entre os cronogramas físico e financeiro da obra, não lhes socorrendo a alegação de que nos orçamentos apenas se contêm valores de mercado, já que se tratam de mera amostragem. Foi possível constatar sensíveis diferenças de preço, sempre para mais, nos orçamentos apresentados, diga-se, para justificar a investigação que era levada a efeito, como também a total inadequação da planilha que serviu de base a Laudo Técnico elaborada por empresa contratada pela pessoa jurídica pertencente aos réus, novamente tendo sido incapazes de rechaçar a imputação. Não há qualquer versão medianamente plausível que pudesse justificar os valores idênticos a materiais e serviços distintos (como foi visto acima, chegou-se a apor num orçamento, por exemplo e de forma totalmente inusitada, iguais valores a prumadas, a ramais de rede e ao gás e, em outro orçamento, a prumadas, a quadros e acabamentos e a enfiação; num terceiro, a prumadas e a aparelhos de iluminação).

Importante observar que os contratos para o fornecimento de elevadores datam de 30.03.95(fls. 28/90), o de vidros, de 05.03.95, com termo aditivo em 25.08.97 (fls. 410/416), e, finalmente, o de esquadrias metálicas, de 03.02.97 (fls. 419/423), e os acusados, cientes que eram dos valores contratados, elaboraram posteriormente os orçamentos com valores de mercado muitíssimo superiores aos antes praticados e efetivamente fechados (repise-se, por eles próprios para justificar os gastos com dinheiro público perante altas autoridades. Sabiam que os orçamentos e a planilha financeira serviriam para apuração da verdadeira situação da obra do Fórum Trabalhista e se elas não entregassem a questão a peritos imparciais conseguiriam novamente ludibriar o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (o procedimento administrativo instaurado para apuração de irregularidades - T.R.T./GP 04/98) e a Procuradoria da República. Fica, pois, arredada a alegação de que os orçamentos continham mera projeção de custos.

Há de se repelir também a argumentação de que os acusados teriam se louvado apenas de dados técnicos para a elaboração dos orçamentos: isso só vem a ratificar as conclusões sobre a autoria dos fatos delituosos.

O elemento subjetivo restou plenamente delineado pois se evidenciou que os réus, unidos de propósito e com a finalidade de justificar o desvio de dinheiro público, inseriram declarações falsas e diversas das que deviam constar, alterando a verdade sobre fatos juridicamente relevantes.

..."(os destaques estão no texto original)

Pois bem, a responsabilidade dos réus, pessoas jurídicas e seus sócios nos atos ímprobos praticados pelos agentes públicos tem escora no artigo , da Lei nº 8.429/92, segundo o qual"as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."

Nessa toada, tem-se que a INCAL ALUMÍNIO teve expressiva colaboração no esquema engendrado para saquear os cofres públicos, desde a sua participação no procedimento licitatório, do qual, mesmo tendo objeto social estranho aquele licitado, sagrou-se vencedora e, ato contínuo, criou outras empresas (INCAL INC. e CONSTRUTORA IKAL) por meio das quais seria levado a cabo o plano de desviar os recursos públicos destinados à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo.

O fato de deter minoria acionária nas empresas, nas quais supostamente não teria poderes de gerência, ou por não terem sido detectadas transferências de recursos públicos em contas de sua titularidade, se afiguram insuficientes para afastar sua responsabilidade no evento danoso, à luz do disposto no art. , da Lei nº 8.429/92, que prevê a aplicação das sanções da lei de improbidade ao terceiro que concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente.

A corroborar a valiosa participação da INCAL ALUMÍNIO nas articulações destinadas a desviar as verbas públicas para construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, constata-se que se manteve como sócia ostensiva e oficial da empresa INCAL INC., quando já existia contrato de gaveta por meio do qual transferiu suas ações à MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. que, por seu turno, as transferiu para o Grupo OK, representado por Luiz Estevão de Oliveira Neto, obviamente arquitetado para ocultar a participação deste último no esquema.

Assim, na condição de vencedora do certame (no qual, diga-se, participou ativamente apresentando projetos) e sócia das empresas que receberam recursos públicos repassados aos demais membros do esquema formado para desviá-los e auxiliando-os na ocultação do Grupo OK na empreitada, deve a INCAL ALUMÍNIO responder, juntamente com os demais réus e em solidariedade, pelos atos ímprobos apontados na ação civil subjacente.

Como bem ressaltou o juízo a quo na sentença hostilizada, a responsabilidade da INCAL ALUMÍNIO, sócia da INCAL INC. e da CONSTRUTORA IKAL, hoje Massa Falida, não está adstrita ao limite do capital social subscrito ou integralizado nessas empresas, porquanto configurada a prática de atos ilícitos, cometido em detrimento do patrimônio público, a responsabilização dos sócios e gerentes é solidária e independe do valor do capital social da empresa.

Assim, a INCAL ALUMÍNIO, INCAL INC., CONSTRUTORA IKAL, MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A., da mesma forma que seus sócios FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ, contaram com o auxílio dos agentes públicos NICOLAU DOS SANTOS NETO e DÉLVIO BUFFULIN, foram beneficiados com créditos oriundos dos desvios dos cofres públicos diretamente depositados em contas de suas titularidades. E nem lhes socorre o argumento de que seriam receitas originárias de outros negócios porque se apurou que a construção do Fórum Trabalhista de São Paulo era a única obra existente sob a responsabilidade das construtoras e, além disso, verificou-se, também, que os créditos em contas eram sistematicamente realizados tão logo liberadas as ordens de pagamento pelo TRT 2ª Região e suspensos quando estancados os pagamentos pelo Poder Público.

Como já asseverado, pela quebra de sigilo bancário e pelas informações extraídas da CPI do Judiciário, foi possível analisar o caminho percorrido pelas verbas públicas após liberadas na conta corrente de titularidade da INCAL INC. e os seus efetivos beneficiários, de modo que todos, solidariamente, deverão responder pelos prejuízos causados aos cofres públicos e sofrer as sanções previstas na Lei de Improbidade.

A solidariedade, bem se diga, tem escora no artigo 942 do Código Civil de 2002 (antigo 1518 do CC/1916), segundo o qual"os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação", cujo dever de reparação transmite-se com a herança, por força do artigo 943 do mesmo diploma legal.

Toda a prova produzida nos autos originários, inclusive aquelas trazidas das ações penais nas quais apurados os mesmos fatos, é estreme de dúvidas que os apelantes tinham pleno conhecimento das irregularidades que permearam o procedimento licitatório desde o seu nascedouro e, tirando proveito disso, executaram outros tantos atos ilícitos sempre com o escopo de levarem a cabo com sucesso o pretendido enriquecimento ilícito à custa dos cofres públicos.

Nesse passo, inquestionável a responsabilidade dos apelantes sob a égide da Lei de Improbidade que, ao contrário do que aduz a apelante MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. se aplica ao caso vertente em toda a sua amplitude.

Relativamente à aplicação da Lei nº 8.429/92, sustenta a apelante MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A. que não incidiria na espécie, pois o procedimento licitatório, tido por irregular e causador de danos ao Erário, foi encerrado em 17/03/1992, ao passo que a Lei de Improbidade entrou em vigor apenas em 02/06/1992.

Vem de longa data a preocupação do legislador com atos de improbidade praticados por agentes públicos, tratando, pois, de puni-los. A Lei nº 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha) atribuía ao Ministério Público e a qualquer cidadão a legitimidade para propor ação civil, visando ao sequestro dos bens dos ocupantes de cargo, função ou emprego público que haviam enriquecido ilicitamente, além de estabelecer a obrigatoriedade de registro público do patrimônio destas pessoas. Sobreveio a Lei nº 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), que definiu várias hipóteses caracterizadoras de enriquecimento ilícito e estendeu à entidade prejudicada a legitimação para a propositura da ação civil. Tais leis vigeram até 2 de junho de 1992, quando entrou em vigor a Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade, que regulamentou o art. 37, § 4º da Constituição Federal de 1988.

O argumento da apelante MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A., no sentido de que os fatos ocorreram em data anterior à Lei de Improbidade é falacioso pois, conquanto o procedimento licitatório viciado tenha sido adjudicado à empresa INCAL INC. em março/1992, portanto, poucos meses antes da entrada em vigor da Lei nº 8.429/92, seus efeitos funestos e prejudiciais aos cofres públicos se protraíram no tempo e, no decorrer, outros tantos atos ímprobos foram praticados pelos réus, que vieram à tona desde as inspeções técnicas realizadas pelo Tribunal de Contas da União, ainda nos idos de 1992, quando já estava em vigor a Lei de Improbidade e que culminaram em um dos mais escandalosos casos de desvio de dinheiro público dos últimos anos.

A aplicação da Lei 8.429/92 ao caso vertente não representa a retroação de seus efeitos a fatos pretéritos, porquanto há que se distinguirem os atos ímprobos que se exauriram e aqueles que se prolongaram depois do início de vigência da novel legislação.

Relativamente à aplicação da LIA aos fatos em curso, destaco os ensinamentos de Fábio Medina Osório (in Direito Administrativo Sancionador, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 - págs. 275/276), segundo o qual"as leis que se aplicam a fatos em curso, regulando-lhes as consequências a partir de sua vigência, têm efeito imediato. Já se decidiu, por exemplo, que a decretação da indisponibilidade de bens adquiridos anteriormente à vigência da Lei 8.439/92 'não pode ser tachada de retroativa, uma vez que o art. 37, § 4º, da Constituição, estabelece que os atos de improbidade importarão a indisponibilidade de bens'. Norma processual com efeito imediato."

E conclui:

"...

Atos complexos, ilícitos permanentes, consumação de atos de improbidade, ou sua continuação, sob o império da Lei 8.429/92, autorizam o imediato incidir dessa legislação, dada a incidência de princípios de direito intertemporal que são importados inclusive da seara penal, revelando o agente, por ações ou omissões (no não estancar os efeitos e resultados da improbidade, quando houvesse tal dever jurídico), elemento subjetivo contrário aos ditames legais repressores, incorrendo, assim, nas sanções correspondentes aos atos de improbidade.

Diferente se mostra a hipótese em que o ilícito administrativo se consuma inteiramente, na conduta e em seus efeitos, em período anterior à legislação mais gravosa, pois nesse caso, efetivamente, não há possibilidade de efeito imediato da legislação e muito menos retroatividade, ainda que inexista, nesse caso, direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada em favor do agente infrator."

Assim, despiciendas maiores considerações, afasto a alegada inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 ao caso vertente.

Como já afirmado neste voto, no julgamento da apelação criminal interposta nos autos da Ação Penal nº 2000.61.81.001198-1, encetada para apurar a responsabilidade penal acerca dos mesmos fatos tratados na ação civil pública subjacente contra NICOLAU DOS SANTOS NETO, FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ e Luiz Estevão de Oliveira Neto, a E. Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, condenou os réus NICOLAU DOS SANTOS NETO como incurso nas penas do art. 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171 § 3º (estelionato qualificado) e artigo 317, § 1º (corrupção passiva), todos do Código Penal; FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, como incurso no artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171, § 3º (estelionato qualificado); artigo 333, § 1º (corrupção ativa); artigo 304 (uso de documento falso) e 288 (formação de quadrilha), todos do Código Penal; JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ, como incurso no artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171, § 3º (estelionato qualificado); artigo 333, § 1º (corrupção ativa); artigo 304 (uso de documento falso) e 288 (formação de quadrilha), todos do Código Penal e, também, Luiz Estevão de Oliveira Neto, sócio majoritário das empresas do Grupo OK, como incurso no artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); artigo 171, § 3º (estelionato qualificado); artigo 333, § 1º (corrupção ativa); artigo 304 (uso de documento falso) e 288 (formação de quadrilha), todos do Código Penal.

A reprodução da íntegra da mencionada ação penal foi juntada por linha a estes autos e, assim, conforme dispõe o art. 935, do Código Civil, segundo o qual"a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal", não se poderá, nesta seara, concluir de modo diverso.

No caso em tela, o traslado das decisões judiciais proferidas nos autos das ações penais, nas quais a análise da prova é realizada com muito mais profundidade, sempre em busca da verdade real, revela-se suficiente para demonstrar a procedência do pedido.

E, ainda que assim não fosse, é importante frisar a existência de prova robusta nestes autos a respeito da atuação ímproba dos apelantes INCAL ALUMÍNIO, INCAL INC., MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL, MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ, nos fatos investigados na ação civil pública, de forma que a inexistência do trânsito em julgado da decisão condenatória, em nada os beneficia.

As provas colacionadas a estes autos não deixam dúvidas a respeito do enriquecimento ilícito dos apelantes, proveniente do desvio das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, que promoveu intensa e volumosa movimentação financeira em contas de sua titularidade mantidas no exterior, algumas em paraísos fiscais.

Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em suas condutas e, por conseguinte, atribuir-lhes responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, que ensejaram seus enriquecimentos ilícitos.

Na forma do que estabelece o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92, cabe ao magistrado a dosimetria da pena, obedecidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre considerando a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Observo que a juíza prolatora da sentença hostilizada adequou as condutas atribuídas pelo Parquet Federal àquelas previstas nos artigos , inciso XI e 10, incisos I e XII da Lei de Improbidade Administrativa (como beneficiários/responsáveis diretos), os quais assim dispõem, in verbis:

"Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

..."

Assim, condenou os apelantes INCAL INCORPORAÇÕES S.A., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO FERRAZ, CONSTRUTORA IKAL LTDA. (massa falida) e INCAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA., a responder solidária e cumulativamente pelos prejuízos causados ao patrimônio público, dos quais se beneficiaram pelos danos materiais causados à União Federal, a serem arbitrados em liquidação de sentença, tudo a ser devidamente corrigido e acrescido de juros de mora, segundo os índices do Manual de Cálculo da Justiça Federal em vigor, contado desde a data dos eventos danosos aos cofres públicos até a data do seu efetivo pagamento; danos morais à União na proporção de metade do quantum a ser fixado por danos materiais, a ser revertido ao fundo previsto no artigo 13 da Lei nº 7.347/85; a multa civil, correspondente a três vezes o valor do acréscimo patrimonial, nos termos do inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.429/92, a ser fixado quando da liquidação da sentença; a perda, em favor da União, dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos réus, apurados no curso do processo e os que vierem a ser identificados, com supedâneo no artigo 12, inciso I, e artigo 18, da Lei nº 8.429/92. Determinou, ainda,"a devolução da quantia desviada para o paraíso fiscal do Panamá, no valor de R$ 49.739.099,68, pelos réus INCAL INCORPORAÇÕES S.A., CONSTRUTORA IKAL LTDA., MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A., INCAL ALUMÍNIOS S.A., FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO e JOSÉ EDUARDO FERRAZ."E, também," a suspensão dos direitos políticos por dez anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos ", além de custas processuais e honorários periciais, que foram adiantados pelos autores, a serem arcados pelos réus, pro rata, e honorários advocatícios à União Federal no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

A sentença, a meu sentir, não merece qualquer reparo nesse aspecto, haja vista que a fixação das penas de perda, em favor da União, dos bens e valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, suspensão dos direitos políticos, assim como da multa civil e da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, todos em patamar máximo, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto graves foram os atos ímprobos praticados pelos apelantes, que privaram a sociedade por longos anos de uma obra pública extremamente necessária.

Vê-se que, ao fixar as penalidades, o d. juízo a quo fez a necessária adequação entre cada uma delas e a conduta dos apelantes. Justificou a aplicação das sanções de acordo com a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial por eles obtido, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O art. 12, I da Lei nº 8.429/92 prevê, em relação aos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (previstos no art. 9º), as seguintes penalidades: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Segundo o E. Superior Tribunal de Justiça, "a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, 'a extensão o dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente' (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa"(Resp 200601727763, 1ª Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJE 11/02/09).

Forçoso reconhecer, portanto, que o d. juízo a quo, ao fixar as penalidades, não se divorciou do comando contido, expressa e implicitamente, no parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Isto, somado ao fato de que as penalidades previstas pelo inciso I deste mesmo artigo foram consideradas pelo legislador como necessárias e adequadas a coibir o ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, é suficiente para manter as penas tais como fixadas na sentença.

Por fim, mas não por último, no que pertine aos argumentos deduzidos pela MASSA FALIDA DA CONSTRUTORA IKAL, acerca da impossibilidade de tornar indisponíveis seus bens em detrimento da pars conditio creditorum, além da incidência de juros e correção monetária até a data da decretação de sua falência, ocorrida em 13/12/2000, e, após, seu pagamento estaria vinculado à possibilidade da massa falida em suportá-los, entendo que tão-somente em relação aos juros e correção monetária lhe assiste razão e, assim, deverá incidir na forma estabelecida pelo Decreto-lei 7661/45, aplicável ao processo falimentar da IKAL conforme disposto no caput do artigo 192, da Lei nº 11.101/2005, ou seja, até a decretação da falência.

Relativamente à questão da indisponibilidade de bens da massa falida, consigno que este colegiado, ao enfrentar a possibilidade de arrematação de bens arrecadados na massa falida da IKAL, firmou entendimento no sentido de sua impossibilidade, considerando que, diante do decreto de indisponibilidade exarado nos autos originários, sequer poderiam ter sido arrecadados pelo Síndico.

O julgado está assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BENS INDISPONIBILIZADOS. TERCEIRO. ARREMATANTE. JUÍZO UNIVERSAL. ARRECADAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 41 DO DECRETO-LEI 7.661/45.

I - O cerne da questão gira em torno da possibilidade de prevalecer a arrematação dos bens imóveis efetivada nos autos da Falência da Construtora Ikal Ltda. sobre o precedente decreto de indisponibilidade dos mesmos bens, exarado nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Atos de Improbidade Administrativa, ajuizada contra a empresa ora falida e outros, com o escopo de apurar irregularidades consubstanciadas no desvio de verbas na construção do Fórum Trabalhista de São Paulo.

II - A indisponibilidade de bens dos administradores considerados ímprobos, tem escora no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 8.429/92.

III - Decreto de indisponibilidade dos bens dos réus da ação civil pública, dentre os quais da falida, anteriormente confirmado por esta Turma Julgadora, que se constitui medida acautelatória destinada a garantir o resultado útil da ação, mormente a reparação dos danos ocasionados ao erário pelo réu ímprobo, que não pode ser mitigada ou até mesmo preterida, pela arrecadação efetivada pelo juízo universal.

IV - O bem indisponível é, também, considerado inalienável e, por conseguinte, impenhorável, conforme dispõe o artigo 649, inciso I, do Código de Processo Civil.

V - À luz do disposto no artigo 41, do Decreto-lei 7.661/45, que ainda rege a falência da Construtora Ikal Ltda., os bens não poderiam ser arrecadados, por força do decreto de indisponibilidade, anteriormente prolatado nos autos da ação civil pública originária e, portanto, não poderiam ter sido arrematados em hasta pública.

VI - A indisponibilidade dos bens da Construtora Ikal Ltda. e a respectiva averbação nos cartórios de registro de imóveis, antecederam o decreto de sua falência e, por conseguinte, da arrecadação averbada no Cartório de Registro de Imóveis e, assim, deverá aquela prevalecer, sob pena de se fazer tábula rasa do dispositivo constitucional e legal, que visam impedir a alienação dos bens dos agentes considerados ímprobos, para possibilitar a devida reparação ao erário.

VII - Agravo de instrumento improvido."

(AG nº 2007.03.00.101264-6 - 3ª Turma - Rel. Des. Fed. Cecilia Marcondes - DJe 09/09/2008)

Assim, até que seja efetivado o pagamento integral dos danos causados ao Erário pelos réus, há que ser mantida a indisponibilidade de todos os seus bens.

Da mesma forma, há que ser mantida a determinação para que os réus apresentem imediatamente os bens móveis passíveis de deterioração e depreciação, para que sejam levados a leilão público, permanecendo os valores apurados depositados em Juízo até o trânsito em julgado do v. acórdão.


Da liquidação da sentença

No arremate, impõe-se o acolhimento dos recursos de apelação manejados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO para que sejam liquidados os danos materiais e morais causados pelos réus à UNIÃO.

De fato, há nos autos farta prova técnica que possibilitam a aferição do quantum devido pelos réus, ora apelantes. Assim, protrair essa liquidação para fase ulterior, seria procrastinar desnecessariamente o desfecho deste caso, que aflige a sociedade e está em curso há mais de quinze anos.

Entendo que relegar para fase de liquidação de sentença a apuração dos danos não trará maiores subsídios além daqueles que já habitam os autos.

A prova técnica produzida, mormente as vistorias e inspeções realizadas pelos competentes técnicos do Tribunal de Contas da União e daqueles igualmente competentes do Instituto de Pesquisas Tecnológicas - IPT, aliado aos trabalhos coordenados pelo FUNDUSP e, por fim, corroborados pelos peritos judiciais, exaure, com sobejidão, o necessário ao levantamento do quantum que deve ser ressarcido os cofres públicos. Basta, agora, mero cálculo aritmético, que não demanda, para tanto, relegar para fase própria.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR RECURSAL. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DECISÃO DE MÉRITO FAVORÁVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 207/STJ. MÉRITO. EXECUÇÃO POR CÁLCULOS. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE FIXA OS PARÂMETROS DA EXECUÇÃO. OUTROS REQUISITOS EXIGIDOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 471 A 473 DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA.

1. Cuida-se, na origem, de execução proposta pela recorrente em face da União, na qual pleiteia a execução do título judicial que reconheceu o direito de indenização por atos do Poder Público, os quais fixaram os preços do setor sucroalcooleiro, de forma ilegal, em patamares inferiores aos valores tecnicamente apurados pelo próprio IAA e seus órgãos sucessores.

2. A sentença determinou a extinção da execução por não ser cabível a mera liquidação por cálculos, mas sim por arbitramento. Por sua vez, o Tribunal Regional Federal decidiu, por maioria de votos, que a execução pode prosseguir por meio de apresentação de cálculos, e não "arbitramento".

3. Nesse ponto, o acórdão proferido é favorável à empresa recorrente, existindo apenas interesse da União em apresentar recurso, que seria, no caso, embargos infringentes, pois o acórdão foi julgado por maioria de votos.

4. A matéria acessória tratada no acórdão recorrido - referente à apresentação dos documentos com os cálculos - foi enfrentada acertadamente, de forma direta, por meio de recurso especial sem a interposição dos embargos infringentes, pois a matéria de mérito foi esgotada na instância de origem. Inaplicável, à espécie, a Súmula 207/STJ.

5. Ainda que assim não fosse, o art. 530 do CPC determina que cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito. Contudo, a sentença proferida nos embargos à execução decretou a "nulidade da execução" com a sua extinção sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, "ante a ausência de liquidez do título executivo" (fl. 457-e). Assim, de qualquer forma, os embargos infringentes não seriam cabíveis, pois a sentença de primeiro grau não apreciou o mérito da demanda.

6. O acórdão condenatório determinou que a execução deveria levar em consideração os "elementos constantes da prova pericial" (fl. 114-e), sem fazer ressalvas de eventual apresentação de documentos comprobatórios dos fatos.

7. Exigir a apresentação de documentos junto com o cálculo do valor que se pretende executar é desarrazoado e acaba por transformar a execução por cálculos em execução por arbitramento. A exigência é desarrazoada porque os valores pagos indevidamente remontam de março/85 a outubro/89. Destarte, exigir na atual fase processual a apresentação de notas fiscais e outros documentos, após mais de vinte anos, fere a segurança jurídica, ainda mais se levar em consideração que o título executivo judicial já apontou que o valor devido demanda mero cálculo aritmético nos termos dos "elementos constantes da prova pericial".

8. A exigência de apresentação de documentos na liquidação por cálculos, in casu, além de desarrazoada é injurídica, pois transborda os limites impostos no título executivo judicial, violando diretamente os arts. 471 a 473 do CPC.

9. Em situação análoga, a Segunda Turma decidiu que é desnecessária a realização de nova perícia (em fase de execução), pois já realizada na fase de conhecimento a perícia judicial, "em que as partes já tiveram a oportunidade de levantar quesitos, de requerer esclarecimentos, tudo com ampla produção probatória, (....)" . (Voto-vista que proferi no "leading case" da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 771.787, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15.4.2008).

10. No mesmo sentido: "Portanto, em se tratando de execução de sentença (ou de acórdão), o título executivo se interpreta restritivamente, observando-se que os valores se encontram no laudo pericial realizado em primeiro grau de jurisdição. Bastaria, portanto, um novo cálculo, partindo daqueles valores (diferença entre os preços de venda e os valores fixados pela FGV), atualizando-os com a correção monetária e os juros moratórios. Não precisaria, a toda evidência, ser promovida uma execução por artigos, pela clara desnecessidade de prova de fatos novos." (REsp 783.192/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acórdão Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23/11/2007, DJ 3/12/2007, p. 268).

11. Cito, ainda, os seguintes precedentes: REsp 1.026.109/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2009, DJe 14/10/2009; AgRg no Ag 1.207.618/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/8/2010, DJe 10/9/2010.

Recurso especial conhecido e provido."(destaquei)

(REsp 1186685/DF - Rel. Ministro Humberto Martins - Segunda Turma - DJe 24/05/2011)

Adicionalmente, consigno que, considerados o longo período decorrido desde os eventos noticiados nos autos e a farta documentação oriunda do rastreamento de valores efetuado pelo Banco Central do Brasil, é completamente desnecessária qualquer nova investigação visando à identificação de outros supostos danos ao Erário, impondo-se, por conseguinte, a imediata liquidação da condenação imposta aos réus.

Primeiramente, firmada a premissa de que os danos materiais causados à UNIÃO advieram do descompasso entre os pagamentos liberados pelo TRT e o progresso da edificação, impõe-se o reconhecimento de que o montante a ser ressarcido a título de danos materiais deve mesmo ser apurado na forma pretendida pelos autores. Assim, o montante dos danos materiais será calculado mediante simples cálculo aritmético, abatendo-se dos valores liberados nas aludidas ordens de pagamento o valor desembolsado na aquisição do terreno e o valor da obra verificado na prova pericial determinada pelo Juízo, observados os critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária desde a data dos pagamentos e juros de mora, na forma da lei, contados da data do último pagamento efetuado aos réus, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

No que tange aos acréscimos patrimoniais indevidos, ponto de partida também para o cálculo da multa civil imposta, há que se levar em conta o rastreamento da movimentação financeira levado a efeito pelo Banco Central do Brasil, no qual se acham plenamente identificados os montantes remetidos para as contas pessoais dos réus, inclusive das pessoas jurídicas nas quais figuram como sócios, e de seus familiares, cujos desvios não restaram infirmados nos autos. Destarte, o montante do valor acrescido ilicitamente ao patrimônio dos réus deve ser apurado mediante simples cálculo aritmético, valendo-se os autores dos critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da lei, desde a data dos desvios, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, cumpre salientar que, em relação aos acréscimos patrimoniais obtidos indevidamente pelo réu NICOLAU DOS SANTOS NETO, há documentação nos autos indicando que os valores desviados foram destinados a depósitos em contas mantidas no exterior, no caso as contas NISSAN nºs 20706/51706, em Genébra, e nº 1117, nas Ilhas Cayman, de modo que a apuração desse locupletamento deve ser efetivado mediante simples cálculo aritmético, considerando os depósitos efetuados em tais contas, a taxa de câmbio da data dos eventos, bem como os critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da lei, desde a data dos desvios, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Quanto aos valores a serem ressarcidos pelo réu ANTÔNIO CARLOS DA GAMA E SILVA, impõe-se também a determinação para que o montante seja apurado mediante simples cálculo aritmético, observados os critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da lei, desde a data dos recebimentos, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, também no que concerne à condenação imposta ao réu DÉLVIO BUFFULIN, o montante será apurado por simples cálculo aritmético, observados os critérios previstos no Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 134, do Conselho da Justiça Federal, para as ações condenatórias em geral, com incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da lei, desde a data da liberação dos valores, em evidente homenagem à Súmula nº 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, i) rejeito as preliminares aduzidas por Nicolau dos Santos Neto, Antonio Carlos da Gama e Silva e Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda.; ii) acolho parcialmente a preliminar aduzida pelo Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda. e Outros; iii) conheço do agravo retido interposto por Antonio Carlos da Gama e Silva para lhe negar provimento; iv) conheço do agravo retido interposto por Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. para lhe negar provimento; v) conheço em parte dos agravos retidos interpostos por Nicolau dos Santos Neto para, na parte conhecida, lhes negar provimento; vi) conheço em parte dos agravos retidos interpostos por Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, Incal Incorporações e Monteiro de Barros Investimentos S/A. para, na parte conhecida, lhes negar provimento; vii) nego provimento aos recursos de apelação interpostos por Incal Incorporações e Outros, Antonio Carlos da Gama e Silva, Incal Ind. Com. de Alumínio Ltda., Monteiro de Barros Investimentos S/A. e Nicolau dos Santos Neto; viii) dou parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal, União, Massa Falida da Construtora Ikal e Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda. e Outros; e, ix) dou parcial provimento à remessa oficial.


É como voto.


CECÍLIA MARCONDES
Desembargadora Federal Relatora


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