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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2013
Julgamento
26 de Julho de 2013
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 15/08/2013
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001035-09.2000.4.03.6100/SP
2000.61.00.001035-3/SP
RELATORA : Desembargadora Federal ALDA BASTO
APELANTE : COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA e outros
: AMAZONGAS DISTRIBUIDORA DE GLP LTDA
: SOCIEDADE FOGAS LTDA
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO STAMATIS DE ARRUDA SAMPAIO e outro
APELADO : Agencia Nacional do Petroleo Gas Natural e Biocombustiveis ANP
ADVOGADO : RAQUEL BOLTES CECATTO e outro
APELADO : Petroleo Brasileiro S/A - PETROBRAS
ADVOGADO : VIVIANE DE BARROS ZAMPIERI DE LEMOS e outro

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. FRETE DE UNIFORMIZAÇÃO DE PREÇOS - FUP. L. 4.452/64. RESOLUÇÃO CNP 16/84. REPETIÇÃO DE VALORES PELO CONTRIBUINTE DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA DISTRIBUIDORA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO CONHECIDA EX OFFICIO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
I. A aferição da presença das condições da ação pode se dar ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC, sendo que a ausência de quaisquer delas importa óbice à apreciação do pedido e, em consequência, a extinção do feito, sem julgamento de mérito, nos termos do inciso VI do mesmo dispositivo legal.
II. Entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 903.394/AL, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC, no sentido de que o contribuinte de fato não está legitimado a pleitear repetição dos valores de tributo indireto, ainda que arque com o respectivo ônus financeiro, uma vez não participar da relação jurídica tributária, sendo a legitimidade ad causam conferida apenas ao contribuinte de direito.
III. O Frete de Uniformização de Preços - FUP foi instituído com fulcro no artigo 13 da L. 4.452/64 e nos termos da Resolução CNP nº 16/84, tendo por principal escopo uniformizar o valor de venda final dos refinados de petróleo em todo o território nacional, mediante sistema de subsídios cruzados e equalização de preços através de reembolso do frete às distribuidoras, sendo tal parcela inserida no preço de venda da refinaria, configurando tributo indireto, cujo contribuinte de fato era a distribuidora e o contribuinte de direito, a refinaria.
IV. Sendo a distribuidora contribuinte de fato do FUP, não detém situação jurídica apta a autorizar o ajuizamento de ação de repetição de valores não repassados a título de reembolso do frete e, consequentemente, para todos os pedidos de tal relação jurídica decorrente. Inteligência do artigo 166 do CTN. Precedentes do STJ.
V. Reconhecida a ilegitimidade ad causam das autoras, torna-se imperiosa a extinção do feito, ex officio, sem apreciação de mérito, com supedâneo no art. 267, VI, do CPC.
VI. A verba honorária sucumbencial é devida mesmo na hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito, em observância ao princípio da causalidade. Precedentes do STJ.
VII. Extinto o feito sem apreciação de mérito em sede recursal, verifica-se desconstituída não só a relação jurídico-processual, como todos os atos a ela afetos, em especial a sentença, devendo o Tribunal analisar sob essa nova ótica a sucumbência.
VIII. Afigura-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade a fixação dos honorários no patamar de 3% (três por cento) sobre o valor atribuído à causa, atualizado, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC.
IX. Processo extinto de ofício, sem apreciação de mérito, e julgada prejudicada a apelação.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, extinguir o feito de ofício sem apreciação de mérito, julgando prejudicada a apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 26 de julho de 2013.
ALDA BASTO
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001035-09.2000.4.03.6100/SP
2000.61.00.001035-3/SP
RELATORA : Desembargadora Federal ALDA BASTO
APELANTE : COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA e outros
: AMAZONGAS DISTRIBUIDORA DE GLP LTDA
: SOCIEDADE FOGAS LTDA
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO STAMATIS DE ARRUDA SAMPAIO e outro
APELADO : Agencia Nacional do Petroleo Gas Natural e Biocombustiveis ANP
ADVOGADO : RAQUEL BOLTES CECATTO e outro
APELADO : Petroleo Brasileiro S/A - PETROBRAS
ADVOGADO : VIVIANE DE BARROS ZAMPIERI DE LEMOS e outro

RELATÓRIO

A DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO:

Trata-se de ação de rito ordinário, ajuizada em 14/01/2000, e respectiva medida cautelar incidental, ajuizada em 10/07/2001, pela Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Sociedade Fogás Ltda. e Amazongás Distribuidora de GLP Ltda., com pedido de liminar, em face da Agência Nacional de Petróleo - ANP, através da qual aduzem a ilegalidade, arbitrariedade e abusividade dos critérios de retenção à Caixa de Compensação de Fretes Uniformização de Preços, pela ANP e Petrobrás - Petróleo Brasileiro S/A, dos valores decorrentes da equalização do preço de venda dos produtos refinados de petróleo em todo o território nacional, pagos a final pelos consumidores e não repassados às requerentes, em inobservância aos regramentos do tema, sendo a elas devido o importe de R$ 9.534.865,65, o qual constitui o valor atribuído à causa.

As autoras, distribuidoras de gás liquefeito de petróleo - GLP desde 1950, consoante autorizações do extinto Conselho Nacional do Petróleo - CNP, sucedido pela ANP, ora requerida, alegam que, por conta da política atinente à uniformização do valor de venda dos produtos refinados de petróleo no território nacional, foi criado o sistema de equalização de preços para eliminar as diferenças regionais, mediante o reembolso dos fretes na distribuição, ou seja, em qualquer parte do território nacional o preço final do produto seria o mesmo, ressarcindo-se os fretes de entrega dos combustíveis às Distribuidoras. Foram, assim, criadas parcelas de Frete de Uniformização de Preços - FUP, computando-se o gasto em transporte entre as Refinarias e o consumidor final para fins de composição do preço único nacional, criando-se, ainda, o Método Estatístico Geral - MEG para coibir excessos ou fraudes (Resolução CNP nº 9/69, Decreto nº 70.750/72, Portaria CNP nº 18/78).

O sistema de ressarcimento de fretes foi implementado pela Resolução nº 16/84 do CNP, mediante a criação da estrutura da Caixa de Compensação do FUP, um "encontro de contas", de modo que se as despesas efetivas de transporte da Distribuidora fossem menores que o valor fixado, seria a ela gerado saldo devedor; ao revés, se as despesas efetivas de transporte da Distribuidora fossem maiores que o valor fixado, haveria saldo positivo em seu favor. Ao final de cada mês, a Distribuidora deveria proceder ao cotejo de todos os FUPs positivos e negativos, apresentando relatório à CNP: caso houvesse saldo credor, este seria compensado nas faturas de compra junto à Petrobrás; na hipótese de o saldo ser devedor, tal importe seria acrescido às faturas de emissão da Petrobrás.

Ainda, havia o "encontro de contas" decorrente de fretes "estruturados" ou "singulares" vinculados ao comércio do gás a granel ou envasado em botijões, do qual sucederia a chamada "alínea industrial", cuja apuração de crédito ou débito também geraria um sistema de compensação junto à Petrobrás por ocasião seu recolhimento.

Por determinação da União, através do Departamento Nacional de Combustíveis - DNC, vinculado ao Ministério de Minas e Energia - MME, tais valores seriam retidos na Caixa de Compensação de Fretes, gerida pela Petrobrás.

No entanto, em junho de 1993, em decorrência da constatação de fraudes e da situação intitulada "consumo anômalo" do GLP (superior a 2,5 kg por habitante/mês), o DNC fixou o limite de 2,0 kg/habitante/mês por Município, os quais foram aplicados retroativamente a março do mesmo ano, advindo, ainda, alteração do padrão em fevereiro de 1994, para o mesmo limite, caso o Município fosse servido por uma distribuidora, ou 2,5 kg/habitante/mês, se servido por mais de uma distribuidora, retroativamente a setembro de 1993. A aplicação de tais limitações implicou vultosas glosas não só às vendas, como aos valores que as distribuidoras tinham direito a receber em decorrência do saldo FUP em seu favor, gerando um verdadeiro "caos" em todo o sistema, inclusive porque tais critérios não detinham qualquer lastro técnico.

Informam, ainda, ter sido denegado o pleito das requerentes em sede de processo administrativo apresentado perante o DNC - Ministério de Minas e Energia, intentado para fins de ver afastadas as mencionadas glosas e procedido ao pertinente reembolso do FUP.

Diante de tais argumentos e da contestação dos critérios fixados nos normativos relativos ao tema, as autoras objetivam a procedência da ação para o fim de obter a restituição dos valores a título de FUP, acrescidos de juros e correção monetária, mediante pagamento ou compensação, ou seja, transferência dos importes através de bloqueio das contas da Petrobrás e autorização à compensação da diferença faltante através das duplicatas de fornecimento sacadas por esta contra as autoras. Requerem, ainda, seja determinado à ANP que se abstenha de efetuar glosas aos relatórios apresentados, bem como a liberação de todas as glosas realizadas com base nos critérios 2,0 kg/hab/mês e 2,5 kg/hab/mês por Município, declarando-se válidas e eficazes as compensações entre o frete estruturado ou singular (FUP-negativo), condenando-se a ANP a multa por dia de atraso e aos ônus sucumbenciais. Pleiteiam, ainda, seja determinado à União que as contas apresentadas sejam devidamente corrigidas, até a data do pagamento.

No tocante ao limite temporal do pedido formulado, sobreveio o esclarecimento de fls. 1938/1939, pelo qual foi informado a Copagaz pleitear o período compreendido entre janeiro e outubro de 1998 e, quanto às demais autoras, o período de março de 1994 a julho de 1999.

Às fls. 1803/1805 foi negada a antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a integração da Petrobrás ao pólo passivo da demanda.

Relativamente à denegação liminarmente exarada, as autoras apresentaram o agravo de instrumento nº 2000.03.00.040599-0, vindo posteriormente a desistir de sua interposição.

Foi também interposto o agravo de instrumento nº 2001.03.00.023962-0, em virtude do indeferimento da liminar requerida nos autos da medida cautelar, ao qual foi negado seguimento em virtude do sentenciamento do feito.

As rés foram devidamente citadas e apresentaram as pertinentes defesas, estando colacionada a contestação da ANP às fls. 1896/1900 e a da Petrobrás às fls. 1955/1977, sendo rebatidos na íntegra os argumentos expendidos na prefacial. Réplicas às fls. 1906/1913, fls. 1914/1915, fls. 2001/2002, fls. 2005/2011.

Nos autos da medida cautelar, as contestações estão juntadas às fls. 861/868 e 894/918, com réplicas às fls. 1143/1145, 1156/1167 e 1168/1169.

À fl. 1918, as autoras se manifestaram no sentido do julgamento antecipado do feito, uma vez haver nos autos prova suficiente para determinar a procedência da ação ou, não sendo esse o entendimento, fosse deferida a produção de prova pericial e oral.

Processado o feito e oportunamente conclusos os autos, sobreveio sentença de improcedência da ação principal e da medida cautelar incidental, nos termos do artigo 269, I, do CPC, condenando as autoras ao pagamento de honorários advocatícios em ambas as ações, no patamar de 10% sobre o valor atribuído à causa (fls. 2184/2196).

Interpostos embargos de declaração pelas autoras (fls. 2199/2208), foram rejeitados, dado seu caráter infringente (fls. 2216/2217).

As requerentes apresentaram apelação (fls. 2226/2242) sustentando ter havido cerceamento de defesa face à não realização da prova pericial e oral requeridas, repisando, ainda, todos os argumentos expendidos na prefacial, rebatendo os fundamentos da sentença e colacionando documentos, pugnando pelo provimento do apelo para o fim de ser decretada a nulidade da sentença, determinando-se à instância de origem a produção das provas requeridas.

Contrarrazões da ANP às fls. 2387/2423 e da Petrobrás às fls. 2438/2448.

Dispensada a remessa ao Ministério Público Federal a ao Revisor, nos termos regimentais.


É o relatório.



ALDA BASTO
Desembargadora Federal Relatora


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001035-09.2000.4.03.6100/SP
2000.61.00.001035-3/SP
RELATORA : Desembargadora Federal ALDA BASTO
APELANTE : COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA e outros
: AMAZONGAS DISTRIBUIDORA DE GLP LTDA
: SOCIEDADE FOGAS LTDA
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO STAMATIS DE ARRUDA SAMPAIO e outro
APELADO : Agencia Nacional do Petroleo Gas Natural e Biocombustiveis ANP
ADVOGADO : RAQUEL BOLTES CECATTO e outro
APELADO : Petroleo Brasileiro S/A - PETROBRAS
ADVOGADO : VIVIANE DE BARROS ZAMPIERI DE LEMOS e outro

VOTO

A DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO:

Antes de adentrar as razões recursais, registro não ser desconhecido desta Relatora o tema já ter sido apreciado em outras ocasiões por este E. Tribunal, bem como por outras Cortes Regionais, em cujos julgamentos o mérito posto em debate chegou a ser efetivamente julgado.

No entanto, apesar do entendimento exarado em tais precedentes, outro prisma se impõe ao exame do caso dos autos, a adentrar a natureza jurídica do Frete de Uniformização de Preços - FUP e, em decorrência, a legitimidade ativa ad causam das distribuidoras de gás liquefeito de petróleo.

Portanto, antes de se analisar o mérito recursal, inclusive a preliminar de nulidade da sentença face ao cerceamento de defesa, impende tecer considerações acerca da presença das condições prévias a tal exame, cuja aferição pode se dar ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil, inclusive à vista do recente entendimento da C. Superior Corte sobre o direito objetivado na presente lide.

Consigno, inicialmente, o magistério de Fredie Didier Jr.: "O Código de Processo Civil brasileiro adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo. São as chamadas condições da ação, desenvolvidas na obra de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano cujas lições exercem forte influência na doutrina brasileira. Seriam elas a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido (in Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 12ª Ed., p. 197).

A falta de quaisquer das condições legalmente preceituadas importa óbice à apreciação do pedido e, em consequência, a extinção do feito, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, da Lei Adjetiva Civil.

Não se está a dizer, com isso, ser negado à parte o direito constitucional de ação. Tal regramento significa, apenas, estar seu exercício dependente da presença de certas condições, as quais via de regra são aferíveis initio litis, possibilitando inclusive o julgamento antecipado do feito. Em outras palavras, a verificação de tais condições é necessária para se poder proceder à apreciação do pedido.

Como já anotado, a lei processual pátria permite a verificação das condições da ação ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição. Com efeito, e especialmente após anos de tramitação e embate processual, não é o que se busca em uma demanda, tampouco que se venha a extinguir o feito sem apreciação de seu mérito em grau de recurso, caso verificada a ausência de tais elementos processuais. Mas fato é que não se pode dar ou negar provimento ao pleito da parte quando não restarem preenchidos os requisitos hábeis ao próprio exercício do direito de reclamo perante o Judiciário, uma vez tal ausência importar defeito no procedimento em si, de modo que, pendente o processo, não há preclusão ao poder de reconhecer tal invalidade.

Especificamente quanto à legitimidade, impende anotar somente estar alguém autorizado a levar a juízo sua pretensão quando houver vínculo apto entre tal sujeito e a realidade jurídica posta. Assim, para se considerar legítima a atuação da parte, deve ela estar em situação jurídica que lhe autorize conduzir o processo no qual vá se travar discussão acerca daquela relação e sobre aquele direito material deduzido, configurando a chamada legitimidade ad causam.

Nesse passo, em que pese a clara distinção entre a ação e o direito material por seu ajuizamento buscado, a legitimidade somente pode ser aferida quando cotejada a relação de direito substancial na qual figuram as partes litigantes ao objeto pretendido, pois " toda legitimidade baseia-se em regras de direito material " (ASSIS, Araken de. Substituição processual. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003, nº 09, p. 10).

Postas tais premissas, e com o escopo de se aferir a legitimidade ad causam no caso dos autos, torna-se imperioso adentrar a relação jurídica entre as autoras, Distribuidoras de gás liquefeito de petróleo - GLP, e as rés, a ANP e a Petrobrás, a partir do prisma do direito material suscitado à restituição dos valores concernentes ao Frete de Uniformização de Preços - FUP.

Para tanto, faz-se necessário tecer algumas ponderações quanto à natureza jurídica das parcelas do FUP, a partir de um breve relato histórico, sem a intenção de o exaurir, apenas apontando as circunstâncias fáticas a significar à presente lide, inclusive porque tanto as autoras como as rés se limitaram a enunciar sobre o tema somente a parte que lhes convinha, para defender o direito que entendem lhes assistir.

A trajetória de precificação dos combustíveis e derivados no Brasil foi marcada pela alta intervenção estatal, bem como por diversas mudanças de metodologia de cálculo, principalmente até a década de 90, em especial porque, durante tal período, o objetivo do governo federal era a valorização do produto nacional e, concomitantemente, a equalização dos preços dos derivados em todo o país através de subsídios cruzados entre os diferentes energéticos.

Algumas situações merecem especial registro, a exemplo da edição do Decreto-Lei nº 395/38, a partir do qual o abastecimento nacional de petróleo e derivados passou a ser considerado um serviço de utilidade pública, restringindo-se o segmento de refino apenas ao capital nacional, definindo-se, ainda, caber à União autorizar, regular e controlar todas as etapas da cadeia produtiva e toda a infraestrutura de transporte e distribuição através do Conselho Nacional do Petróleo - CNP.

Consoante entendimento assente no E. STF, o indigitado Decreto-Lei foi editado em conformidade ao artigo 180 da CF/37, então vigente, de modo que na inexistência da lei prevista no artigo 238 da Carta de 1988, apresentava-se como diploma plenamente válido para regular o setor de combustíveis (RE 349.686, RE 252.913 e RE 229.440).

Na busca pela uniformidade dos preços em todo o território, o CNP atuava como responsável por estabelecer os limites mínimos e máximos dos preços de venda dos refinados importados ou nacionais, tendo ainda a função de fiscalizar e propor a criação de tributos incidentes sobre a produção e a comercialização do setor. Nesse período, deu-se a tributação do ramo petrolífero por meio do Imposto Único sobre Combustíveis e Lubrificantes - IUCL.

De forma geral, os preços dos derivados nacionais refletiam o" preço CIF "(cost, insurance and freight, ou" custo, seguro e frete ") do similar importado, acrescido de tributos e dos custos de distribuição e comercialização.

Em 1953, como resultado da campanha"O Petróleo é Nosso", foi editada a Lei nº 2.004/53, a qual definiu o monopólio da União quanto às atividades de exploração, produção, refino e transporte de petróleo e derivados, para cujo fim tal diploma autorizou a criação da Petrobrás, passando o CNP a superintender as medidas concernentes ao abastecimento nacional de petróleo, criando-se uma metodologia de preços que se manteve similar nas décadas de 60 e 70 e objetivava, em síntese, garantir competitividade do produto nacional frente ao importado.

Na década de 1980, contudo, foi implementada significativa mudança na política dos preços do petróleo e derivados através de intensa intervenção governamental para o escopo de não só manter o produto nacional competitivo, como igualmente uniformizar seu preço em todo o território e, ainda, manter as refinarias nacionais rentáveis.

Nesse passo, em 1982, foram acrescidas aos preços então praticados parcelas relativas ao FINSOCIAL, posteriormente substituído pela COFINS e pelo PIS/PASEP e, em 1984, foram instituídos o Frete de Uniformização de Preços - FUP e o Frete de Uniformização de Preços de Álcool - FUPA como fontes de recursos financeiros incidentes sobre o preço dos derivados.

Tais parcelas de Frete (FUP e FUPA), incorporadas ao preço dos produtos, funcionavam, em suma, como um regulador para fins de equalizar nacionalmente os preços no varejo, através do sistema de compensação de fretes e de subsídios cruzados: os valores arrecadados pelo FUPA tinham como destino a cobertura dos custos de transporte e das despesas associadas à produção da Petrobrás relativamente ao etanol para fins energéticos; o FUP, a seu turno, era direcionado aos demais derivados e cobria a diferença entre os preços CIF do petróleo e derivados importados e seus respectivos preços nacionais estabelecidos pelo governo, podendo também ser utilizado para cobrir eventuais despesas cambiais com as importações e transporte de etanol quando as parcelas de incumbência do FUPA fossem a tanto insuficientes.

Com a edição da Lei nº 7.453/85, outra parcela foi adicionada à estrutura de preços dos derivados com o fito de obter os recursos para pagamento de royalties, cenário que veio a ser novamente alterado com o advento da Carta Magna de 1988, mediante a extinção do IUCL e instituição do ICMS e do IVVC, este último apenas até a edição da EC nº 03/93, além da incidência da alíquota de 11% sobre o preço final dos energéticos, em 1991, referente ao imposto de importação.

A partir de tais elementos, pode-se apontar, em síntese, a seguinte composição dos preços para o período em comento: a) preço de faturamento da refinaria:" preço unitário de realização da refinaria + royalties + imposto de importação + contribuições sociais + FUP + ICMS "; b) preço de faturamento da distribuidora:" preço de faturamento da refinaria + custos de distribuição + contribuições sociais + ICMS + margem de retorno "; c) preço derivado ao consumidor:" preço de faturamento da distribuidora + custos de revenda + contribuições sociais + ICMS e IVVC + margem de revenda "(fontes: Instituto de Economia da UFRJ, Grupo de Economia e Energia - GEE, Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - IBP).

Consigne-se, ainda, a sistemática ora declinada ter sido posteriormente substituída pela Parcela de Preço Específico - PPE (Portaria Interministerial nº 03, de 27/07/1998), abarcando subsídios reduzidos e sendo também utilizada para cobrir o déficit do governo junto à Petrobrás, com o intuito de liquidar as" Contas Petróleo ". A seu turno, a PPE foi sucedida pela CIDE (EC nº 33/2001 e Lei nº 10.336/2001), contribuição que manteve em seu escopo subsidiar o preço e transporte de derivados de petróleo, álcool combustível, gás natural e seus derivados, dentre outros fins legalmente estatuídos.

Tanto o FUP quanto a PPE foram instituídos com nítido intuito voltado à extrafiscalidade, norteador de todo o sistema de fixação dos preços em contexto no qual se objetivava precipuamente sua equalização no território nacional. Para tal finalidade, as indigitadas parcelas foram agregadas ao preço de faturamento das refinarias, relativamente aos derivados de petróleo, para cobrir as diversas despesas gerais, dentre elas as despesas em razão de frete, registrando-se, ainda, o consumo de certos combustíveis ser subsidiado pelas receitas extras advindas do sobrepreço cobrado de outros derivados, em subsídios cruzados que abarcaram os mencionados fundos, como já dito. Ambos foram criados com arrimo no artigo 13 da Lei nº 4.452/64, cujos termos seguem a seguir transcritos:


"Art. 13. O Conselho Nacional de Petróleo fixará os preços de venda ao consumidor dos derivados do petróleo tabelados, adicionando, quando couberem, ao respectivo preço de realização da refinaria, definido no artigo , do Decreto-Lei nº 61, de 21 de novembro de 1966, o valor do tributo que incide sobre o derivado a mais os valores das seguintes parcelas.
I- Custo da distribuição e revenda:
a) parcela referente às despesas gerais de distribuição;
b) parcela referente à remuneração patrimonial das emprêsas que exercem a atividade de distribuição;
c) parcela de ressarcimento das despesas de transferência de produtos por vias internas;
d) a parcela referente às despesas gerais e à remuneração patrimonial dos postos e estabelecimentos de revenda dos produtos aos consumidores.
II- Outros Custos:
a) uma parcela fixada pelo Conselho Nacional do Petróleo, a ser recolhida preferencialmente pelas empresas refinadoras, incidente sobre os preços dos derivados do petróleo e do álcool carburante, destinada exclusivamente a:
- ressarcimento dos fretes de cabotagem e despesas conexas;
- ressarcimento da diferença entre o custo do petróleo importado e o custo CIF médio, base de cálculo do GRUPO I componente de preço de realização;
- ressarcimento das diferenças cambiais relativas a petróleo importado;
- ressarcimento das diferenças entre o valor de importação dos derivados de petróleo e o correspondente preço de faturamento vigente no País;
- transferências por rodovias, ferrovias, fluviais, lacustres ou por oleoduto autorizadas pelo Conselho Nacional do Petróleo;
- despesas de transferência, estocagem e comercialização de álcool carburante;
- despesas com subsídio, transporte e comercialização do carvão;
- ressarcimento de outros custos que se tornarem necessários nos termos da legislação vigente e nos limites da competência do Conselho Nacional do Petróleo;
- eventual diferença de preços de faturamento do álcool em relação ao preço de qualquer derivado de petróleo que venha a ter mistura de álcool;
b) uma parcela incidente sobre os preços dos combustíveis automotivos, que equivalerá a um percentual de 0,2% (dois décimos por cento) a até 0.3% (três décimos por cento) dos respectivos preços de realização, destinada a atender as despesas de fiscalização, administração e atividades técnicas e científicas correlatas a cargo do Conselho Nacional do Petróleo;
c) uma parcela equivalente a até 10% (dez por cento) sobre o preço de realização dos combustíveis e lubrificantes de aviação, destinada à execução do Plano Aeroviário Nacional, através do Fundo Aeroviário Nacional;
d) uma parcela incidente sobre os preços dos combustíveis automotivos derivados de petróleo, equivalente a até 24% (vinte e quatro por cento) do seu preço de realização vigente em 31 de janeiro de 1982.
§ 1º - O valor absoluto da alínea d, do item II, deste artigo, será corrigido em períodos não inferiores a doze meses, segundo o coeficiente de variação nominal das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, ocorrida entre as datas de reajuste.
§ 2º - Os recursos de que tratam as alíneas b, c, e d , do item II, deste artigo, serão recolhidos pelas empresas refinadoras, ao Banco do Brasil S/A., à conta do Tesouro Nacional, como Receita Orçamentária da União, para transferência aos órgãos beneficiários.
§ 3º- A partir de 1981, inclusive, fica revogada a destinação dos recursos de que trata a alínea d, do item II, deste artigo.
§ 4º - Caso o preço de venda da gasolina A não comporte a alocação integral da parcela referida na alínea d, do item II, deste artigo, o Conselho Nacional do Petróleo poderá, excepcionalmente, alocar parcelas compensatórias em outros produtos, desde que seja mantido o nível original de arrecadação.
(destaques aditados)

Oportuno, ainda, colacionar o teor da Resolução CNP nº 16/1984:


"Art. 1º. Serão definidos por parcelas específicas, integrantes dos preços estabelecidos pelo Conselho Nacional do PETRÓLEO:
a) o custo de transporte e despesas conexas, de derivados de PETRÓLEO pelas vias marítimas de cabotagem, pelas vias fluviais e lacustres, por ferrovias e rodovias, e por oleodutos compreendidos no monopólio estatal;
b) a diferença de custo CIF de PETRÓLEO bruto importado em relação ao custo CIF, médio, adotado na estruturação do GRUPO I do preço de realização da refinaria.
c) a diferença de custo CIF de derivados de PETRÓLEO importado em relação ao preço vigente no País para o produto.
d) as despesas administrativas diretamente ligadas ao abastecimento nacional do petróleo.
Art. 2º. O valor da parcela de que trata a alínea a do artigo anterior:
a) quando elevar o preço do produto a nível superior ao do correspondente preço de venda uniforme, será complementado por uma parcela de valor negativo, denominada Frete de Uniformização de Preços.
b) quando reduzir o preço do produto a nível inferior ao do correspondente preço de venda uniforme, será complementado por uma parcela específica, de valor positivo, denominada Frete de Uniformização de Preços.
§ 1º. Em cada produto com preço tabelado, o somatório dos valores da parcela Frete de Uniformização de Preços, negativo ou positivo, será compensado pelo somatório positivo ou negativo verificado nos demais produtos com preços tabelados.
Art. 3º. O saldo do somatório da parcela frete de Uniformização de Preços, negativo ou positivo, apurado pela Companhia Distribuidora no transporte e comercialização de produtos sujeitos ao regime de controle de preços do Conselho Nacional do PETRÓLEO, será compensado no faturamento de refinaria da PETRÓLEO Brasileiro S.A - PETROBRÁS.
§ 1º. Para efeito do disposto no presente artigo, o Conselho Nacional do PETRÓLEO estabelecerá, quando necessário, valor diferenciado para o preço de faturamento de um ou mais produtos entregues pela PETRÓLEO Brasileiro S.A. - PETROBRÁS a cada companhia Distribuidora.
§ 2º. A diferença a maior ou a menor entre o preço de faturamento normal de refinaria e o preço de refinaria de que trata o parágrafo anterior, será compensada à PETRÓLEO Brasileiro S.A. - PETROBRÁS pela parcela Frete de Uniformização de Preços.
Art. 4º. A Companhia Distribuidora deverá apresentar ao Conselho Nacional do PETRÓLEO, mensalmente, até o dia 15 do mês subsequente, relatório descritivo, por produto, do saldo a que se refere o art. 3º, caput, da presente Resolução.
§ 1º. Tratando-se de transporte de produtos para Bases de Abastecimento pelas vias fluviais e lacustres, ferrovias e rodovias, os correspondentes comprovantes de custos efetivamente dispendidos deverão acompanhar o relatório que se refere ao presente arquivo.
§ 2º. Os comprovantes dos demais custos descritos no relatório mensal deverão permanecer em poder da Companhia Distribuidora pelo prazo de 5 (cinco) anos à disposição do Conselho Nacional do PETRÓLEO para exame, quando necessário.
Art. 5º. A Companhia Distribuidora fica obrigada a apresentar ao Conselho Nacional do PETRÓLEO relatório com previsão mensal dos volumes de venda de derivados de PETRÓLEO com preços uniformes, meios de transporte a serem utilizados e estimativas dos custos de frete a serem despendidos.
Parágrafo Único. O relatório de que trata o presente artigo deverá ser apresentado até o dia 15 do mês antecedente.
Art. 6º. A PETRÓLEO Brasileiro S.A. - PETROBRÁS deverá apresentar ao Conselho Nacional do PETRÓLEO, mensalmente, até o dia 15 do mês subsequente, relatório descritivo da diferença a que se refere o art. 3º § 2º, da presente Resolução.
Art. 7º. Tratando-se de transporte de produtos pelas vias marítimas de cabotagem, pelas vias fluviais e lacustres, por ferrovias, rodovias e oleodutos compreendidos no monopólio estatal, a PETRÓLEO Brasileiro S.A. - PETROBRÁS deverá apresentar, mensalmente, até o dia 15 do mês subsequente, relatório descritivo dos fretes despendidos por produto, acompanhado dos correspondentes comprovantes.
Art. 8º. As diferenças de custo referidas no art. 1º, alíneas b e c, da presente Resolução, serão compensadas à PETRÓLEO Brasileiro S.A. - PETROBRÁS por uma parcela específica de custos de importação.
Parágrafo Único. A Companhia Estatal deverá enviar ao Conselho Nacional do PETRÓLEO, mensalmente, até o dia 15 do mês subsequente, relatório descritivo da compensação a que se refere o presente artigo.
Art. 9º. Os relatórios a que se referem os arts. 4º, 7º e 8º da presente Resolução poderão incluir, a critério do Conselho Nacional do PETRÓLEO, custos de frete e de importação de PETRÓLEO e derivados pendentes de compensação em períodos anteriores.
Art. 10. A presente Resolução entrará em vigor a 01 de dezembro de 1984, revogadas as disposições em contrário.

Cumpre anotar não se perquirir, em sede desta demanda, se a criação do FUP, na forma supratranscrita, foi legítima ou se estaria eivada de ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois se adentraria assunto não trazido a debate pelas partes. Importa registrar, apenas, tratar-se de tributo indireto, cujo contribuinte de direito é a refinaria, uma vez o FUP compor o" preço de faturamento da refinaria ", consoante já declinado, figurando as distribuidoras como contribuintes de fato, posto arcarem com o custo efetivo, ou seja, o ônus financeiro do tributo.

A partir de tais fundamentos, conclui-se que o pedido de repetição das parcelas do FUP deve observar o disposto no Código Tributário Nacional, em especial os artigos 121, 165 e 166, verbis:


"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei."
"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."
"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre a questão por ocasião da apreciação, em 24/03/2010, do REsp 903.394/AL, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, mediante interpretação dos supratranscritos dispositivos, dentre outros, quando declinou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo indireto, o direito à restituição de valores tidos por indevidamente pagos compete exclusivamente ao contribuinte de direito.

Com isso, a Primeira Seção alterou jurisprudência anteriormente firmada para o fim de reconhecer que somente o contribuinte de direito é parte legítima para pleitear repetição do indébito, pois o terceiro que suporta o ônus econômico do tributo, o contribuinte de fato, não participa da relação jurídica tributária, razão pela qual não detém legitimidade para requerer tal restituição. Isso porque a caracterização do chamado contribuinte de fato se presta unicamente para o fim de impor condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado, mas não confere legitimatio ad causam para ingressar em juízo com vistas a discutir a relação jurídica da qual não faça parte.

Restou assim ementado o julgado:


"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. 2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, nº 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393). 8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583). 9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título. 10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, a, do CTN), ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, b, do CTN). 11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (...)" 12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, a, do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro. 13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações. 2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte. 3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008) 14. Consequentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa". 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008."
(STJ, REsp 903394, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, v.u., DJE DATA:26/04/2010).

Note-se o julgado supratranscrito ter solucionado o tema atinente aos descontos incondicionais do IPI, entendendo pela ilegitimidade das distribuidoras de bebidas para ajuizar ação de repetição de indébito, uma vez ser contribuinte de direito o fabricante.

A partir do advento do precedente acima colacionado, tal posicionamento vem sendo aplicado a toda e qualquer situação similar, na qual se verifique a presença de tributo indireto, com contribuinte de fato a demandar restituição, quando teria legitimidade para assim atuar apenas o contribuinte de direito.

Especificamente quanto ao FUP e à PPE, por espelharem situações similares à tratada no precedente firmado sob a sistemática do artigo 543-C do CPC, a C. Superior Corte vem decidindo nesse exato sentido, firmando-se o entendimento de que os questionamentos atinentes às indigitadas parcelas somente competem à refinaria, por figurar na relação jurídica como contribuinte de direito, carecendo a distribuidora, portanto, de legitimidade para a demanda.

Colaciono as ementas a seguir, do E. STJ, da Primeira e Segunda Turmas, demonstrando o atual entendimento sobre o tema:


"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS (CONTRIBUINTE DE FATO) PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 903.394/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 26.4.2010. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE SUPOSTA VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DISTRIBUIDORA DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que, à luz da própria interpretação histórica do artigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do tributo indireto indevidamente recolhido. 2. No caso, a refinaria de petróleo é a contribuinte de direito da Parcela de Preço Específica - PPE. Assim, a distribuidora de combustíveis (contribuinte de fato) não possui legitimidade para figurar no pólo ativo de ação de repetição de indébito. Precedentes. 3. Quanto à ofensa aos arts. 5o., XXXV e 145, § 1o. da CF, é vedado a este Tribunal apreciar violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que o julgamento de matéria de índole constitucional é reservado ao Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental da Distribuidora desprovido."(destaques aditados)
(STJ, AGREsp 1319044, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, v.u., DJe 14/06/2012);
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE. DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO E DERIVADOS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO REsp 903.394/AL, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULANTE DESSES PRECEDENTES (CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO."
(STJ, AGREsp 1049185, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, v.u., DJe 16/11/2011);
"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FRETE DE UNIFORMIZAÇÃO DE PREÇOS - FUP. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE. DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO E DERIVADOS. ILEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA CORTE SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, apreciado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção concluiu que a legitimidade ativa para pleitear a restituição dos tributos indiretos é do contribuinte de direito, isto é, aquele que se relaciona direta e pessoalmente com o fato gerador tributário. 2. A Parcela de Frete de Uniformização de Preços - FUP, substituída pela Parcela de Preço Específica - PPE, era exação fiscal exigida da refinaria, correspondendo à diferença entre o preço de faturamento (quantia cobrada aos distribuidores) e o preço de realização (custos do refino). Nesse contexto, embora o ônus financeiro do tributo recaísse sobre as distribuidoras, o contribuinte de direito era a refinaria, o que implica reconhecer que aquelas não possuem legitimidade para figurar no polo ativo da ação de repetição do indébito. Precedentes.
3. Recurso especial não provido."
(STJ, REsp 1017728, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, v.u., DJe 01/07/2011);
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (REsp 903.394/AL). AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 903.394/AL (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26/4/10), sob o regime do art. 543-C do CPC, decidiu no sentido de que tão somente o contribuinte de direito tem legitimidade para figurar no polo ativo de ações de repetição de indébito referente a tributo indireto. 2. Prevalece o entendimento segundo o qual somente aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, que recolhe o tributo indireto, o consumidor de direito, de que cuida o art. 121, parágrafo único, I, do CTN, pode figurar no polo ativo de açao de repetição de indébito tributário; b) o consumidor de fato, aquele que suporta o ônus financeiro do tributo, insusceptível de figurar no polo passivo de uma eventual execução fiscal, caso não ocorra o recolhimento do tributo indireto nos moldes legais, não pode pleitear a restituição desse de tipo de exação. 3. No tocante à Parcela de Preço Específica - PPE, exigida por ocasião da aquisição de combustíveis da refinaria, a distribuidora de combustíveis, por ser contribuinte de fato, não possui legitimidade para figurar no polo ativo de ação de repetição de indébito. Precedente. 4. Agravo regimental não provido."(destaques aditados)
(STJ, AGREsp 987358, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Primeira Turma, v.u., DJe 09/05/2011).

Tal posicionamento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça até mesmo em sede de embargos de declaração, mediante atribuição de efeitos infringentes de julgado, como se afere pela ementa a seguir colacionada:


"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FRETE DE UNIFORMIZAÇÃO DE PREÇOS - FUP. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE. DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO E DERIVADOS. ILEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA CORTE SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, apreciado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção concluiu que a legitimidade ativa para pleitear a restituição dos tributos indiretos é do contribuinte de direito, isto é, aquele que se relaciona direta e pessoalmente com o fato gerador tributário.
2. A Parcela de Frete de Uniformização de Preços - FUP, substituída pela Parcela de Preço Específica - PPE, era exação fiscal exigida da refinaria, correspondendo à diferença entre o preço de faturamento (quantia cobrada aos distribuidores) e o preço de realização (custos do refino). Nesse contexto, embora o ônus financeiro do tributo recaísse sobre as distribuidoras, o contribuinte de direito era a refinaria, o que implica reconhecer que aquelas não possuem legitimidade para figurar no polo ativo da ação de repetição do indébito. Precedentes: AgRg no REsp 987.358/AL, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 09/05/2011; REsp 1.017.728/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJe 01/07/2011.
3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes."(destaques aditados)
(STJ, EDcl no REsp 1224967, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, v.u., DJe 27/09/2011).

In casu, extrai-se da inicial, em síntese, pretensão das apelantes à restituição dos valores a título de FUP, devidamente atualizados, mediante pagamento a partir do bloqueio das contas da Petrobrás e compensação da diferença faltante através das duplicatas de fornecimento sacadas por esta contra as autoras. Verifica-se, ainda, ter sido formulado pleito no sentido de ser determinado à ANP que se abstenha de efetuar glosas aos relatórios apresentados pelas autoras, bem como a liberação de todas as glosas efetuadas pelos critérios 2,0 kg/hab/mês e 2,5 kg/hab/mês por Município, declarando-se válidas e eficazes as compensações entre o frete estruturado ou singular, sendo que para tal finalidade deveria a União apresentar as contas devidamente atualizadas.

Como supedâneo da reivindicação apresentada, as requerentes pretenderam demonstrar, por meio dos argumentos expendidos na prefacial e correlatos documentos, restar caracterizado na hipótese pleito atinente a" direito próprio ", uma vez as parcelas dos fretes terem sido" embutidas no preço final "para fim exclusivo de" posterior reembolso "às distribuidoras, o qual não teria ocorrido.

No entanto, consoante se depreende do breve histórico ora narrado, aliado ao entendimento jurisprudencial colacionado, tal não é a real natureza dos valores em comento. Portanto, se houve recolhimento ou equalização indevida, a gerar saldo restituível, compete à refinaria a legitimidade para tal insurgência, não só por ser o contribuinte de direito, como porque os valores eram a ela determinados diretamente pelo DNC, órgão que também detinha a atribuição de fixar o quantum de FUP positivo ou negativo.

Apenas a título de registro, consigne-se a administração das Contas Petróleo, Derivado e Álcool, nelas abarcada a Caixa de Compensação de Fretes, ter sido designada à Petrobrás na mera condição de mandatária do DNC, inclusive quanto ao reembolso do FUP, vindo a ser liquidadas tais contas por determinação do artigo 74 da Lei nº 9.478/97, mediante levantamento completo de todos os créditos e débitos recíprocos da União e da Petrobrás pela Secretaria do Tesouro Nacional. No entanto, não restou repassada à ANP a responsabilidade pela gestão de tal conta, em decorrência da extinção do DNC, uma vez ter sido transferido à agência apenas o acervo técnico-patrimonial, as obrigações, os direitos e as receitas do DNC, a teor do disposto no artigo 78 da citada Lei nº 9.478/97.

De conseguinte, considerados os fundamentos esposados, não se pode permitir às autoras perquirir em Juízo se há efetivamente direito à restituição, seja qual for o nome empregado para se referir a tal" reembolso ", ou se tal devolução já foi feita, ainda que a menor, ou mesmo se há possibilidade de compensação, tampouco se há necessidade de se aferir valores em sede de dilação probatória, se são legítimas as glosas aos relatórios elaborados pelas requerentes para fins da repetição pretendida ou se houve fraude, uma vez as distribuidoras não serem detentoras de situação jurídica apta a autorizar o ajuizamento da ação, e, portanto, a condução do processo, por não se traduzirem em contribuintes de direito do FUP, configurando-se, desse modo, sua ilegitimidade ad causam.

Consigne-se, ademais, em que pese o tema estar a priori submetido a exame do Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 715.294, tal recurso sequer ter sido admitido em âmbito daquele Sodalício, inexistindo portanto óbice ao exame da quaestio, ressaltando-se o entendimento ora declinado estar em coadunação ao atual posicionamento do C. STJ.


Passo ao exame dos ônus sucumbenciais, registrando ser assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "mesmo em casos de extinção do processo sem resolução do mérito, deve haver a fixação da verba honorária, que será arbitrada observando-se o princípio da causalidade" (EDREsp 1192529, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, v.u., DJe 05/03/2013). Ainda, "restando o processo extinto sem julgamento do mérito, cabe ao julgador perscrutar, ainda sob a égide do princípio da causalidade, qual parte deu origem à extinção do processo sem julgamento do mérito ou qual dos litigantes seria sucumbente se o mérito da ação fosse, de fato, julgado" (REsp 1.072.814/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 15/10/2008).

Sobre o tema, impende também registrar o magistério de Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 44ª Ed., Ed. Saraiva, 2012, p. 141), no sentido de que deve o Tribunal analisar sob essa nova ótica a sucumbência, pois, extinto o feito sem apreciação de mérito em sede recursal,"desconstituída está a relação jurídica processual e, por conseguinte, todos os atos que lhe eram afetos, inclusive, e primordialmente, a sentença"que julgara o pedido e fixara os ônus de sucumbência.

Verifica-se ser essa a hipótese dos autos, donde decorre deverem as requerentes arcar com as custas e verba honorária sucumbencial, face ao princípio da causalidade, por terem intentado demanda para a qual não concorreram as condições da ação.

Nesse passo, afigura-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade a fixação dos honorários no patamar de 3% (três por cento) sobre o valor atribuído à causa, atualizado, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC.


Diante do todo expendido, e considerando em especial a eficácia vinculante dos precedentes da Superior Corte, exarados sob a sistemática do artigo 543-C do CPC, a impor sua adoção em casos análogos como o presente, imperioso reconhecer serem as autoras carecedoras da ação, face à ilegitimidade ad causam, extinguindo o feito, de ofício, sem apreciação de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, condenando as apelantes à verba honorária fixada no patamar de 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC.


Face ao exposto, extingo de ofício o feito, sem apreciação de mérito, e julgo prejudicada a apelação.


É o voto.


ALDA BASTO
Desembargadora Federal Relatora


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