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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 30/07/2020
Julgamento
24 de Julho de 2020
Relator
Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA
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Inteiro Teor

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009552-70.2018.4.03.6104

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA

Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A
Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A
Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5009552-70.2018.4.03.6104

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA

Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A
Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A
Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. MAJORAÇÃO. ART. , § 2º, DA LEI 9.716/98 E PORTARIA MF 257/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO STF. LIMITAÇÃO DO REAJUSTE AOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Sentença que julgo parcialmente procedente o pedido e concedeu parcialmente a segurança para afastar a majoração da Taxa Siscomex, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/11 e reconhecer o direito à repetição do indébito dos valores recolhidos em montante superior ao devido, respeitado o prazo decadencial de 120 dias.

2. A controvérsia cinge-se à possibilidade de atualização monetária do valor da taxa em análise, de acordo com os índices oficiais, consequente reconhecimento do direito à repetição do indébito na via administrativa e ao respectivo prazo.

3. Tendo em vista a existência de recentes precedentes proferidos pelo C. STF pela inconstitucionalidade da majoração, os quais conduzem a conclusão no sentido de que atualmente se encontra pacificada a questão tanto na Primeira quanto na Segunda Turma da Suprema Corte, impõe-se a revisão do posicionamento que até então vinha sendo adotado.

4. A 2ª Turma do STF concluiu que “a delegação contida no art. , § 2º, da Lei nº 9.716/98 restou incompleta ou defeituosa, pois o legislador não estabeleceu o desenho mínimo que evitasse o arbítrio fiscal”. (RE 1095001 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 25-05-2018 PUBLIC 28-05-2018). Assim, decidiu que a majoração estabelecida pela Portaria MF n.º 257/2011, considerando a variação dos custos de operação e dos investimentos no SISCOMEX, viola o princípio da legalidade, entendimento este que passou a ser perfilhado pela 1ª Turma da Suprema Corte, consoante restou consignado no julgamento do RE 1155381, em 22-03-2019.

5. A questão foi incluída pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII e §§ 4º e 5º, da Portaria PGFN n.º 502/2016.

6. O afastamento do reajuste, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, não impede a incidência de atualização monetária, por meio da aplicação de índices oficiais, consoante o entendimento firmado pelo STF. A propósito, o C. STF, ao afastar a majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, reiteradamente vem decidindo por limitar o reajuste da taxa aos índices oficiais de correção monetária acumulados no período.

7. O índice a ser observado na atualização monetária da SISCOMEX, de acordo com o entendimento firmado por esta turma julgadora, é o INPC, cujo percentual acumulado no período de janeiro de 1999 a abril de 2011 é de 131,60% (cento e trinta e um ponto sessenta por cento).

8. Como consectário lógico, de rigor o acolhimento do pedido formulado pela parte autora no tocante à repetição de indébito dos valores recolhidos em montante superior ao devido, referentes aos cinco anos antecedentes ao ajuizamento da ação, a qual poderá ser efetivada em fase de cumprimento de sentença ou na via administrativa (no artigo 170-A do CTN).

9. Aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito a partir do recolhimento indevido a título de correção monetária. A SELIC, por englobar correção monetária e juros de mora, não pode ser cumulada com nenhum outro índice.

10. A sentença deve ser parcialmente reformada para que seja julgado procedente em parte o pedido a fim de afastar a majoração da Taxa Siscomex, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/11, ressalvando-se a incidência de atualização monetária mediante a aplicação do INPC acumulado no período de janeiro de 1999 a abril de 2011 (131,60%), bem como para assegurar a repetição do indébito dos valores recolhidos em montante superior ao devido, referentes aos cinco anos antecedentes ao ajuizamento da ação, a qual poderá ser efetivada em fase de cumprimento de sentença ou na via administrativa.

11. Apelação e Remessa necessária parcialmente providas."

Alegou-se, inclusive para pré-questionamento, omissão no julgado, pois a restituição do indébito pela via mandamental ou administrativa afronta os artigos 37 e 100 da CF/1988 e o disposto nas Súmulas 269 e 217/STF e 213/STJ.

Houve impugnação da embargada.

É o relatório.



APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5009552-70.2018.4.03.6104

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA

Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A
Advogado do (a) APELANTE: ALEXANDRE LIRA DE OLIVEIRA - SP218857-A
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APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Senhores Desembargadores, a inicial postulou compensação ou restituição, o que foi concedido pela sentença, tendo o acórdão embargado decidido pela repetição por compensação ou na via administrativa. Quanto à compensação o aresto embargado expôs a fundamentação cabível (artigos 170-A do CTN e 74 da Lei 9.430/1996, à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas a, b e c da Lei 8.212/1991, conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007).

Quanto ao mais restou omisso e obscuro o acórdão, frente ao alegado pela embargante, cabendo vencer o questionamento formulado para confirmar ou não a conclusão do julgado.

A repetição deferida pelo acórdão embargado referiu-se à via administrativa, não tendo sido admitida no mandado de segurança a expedição de precatório, o que se encontra alinhado com a jurisprudência da Corte Superior:

AIRMS 51.080, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJE 20/06/2017: "PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FINALIDADE DE ASSEGURAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. À luz dos enunciados das Súmula 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não é ação adequada ao fim de assegurar a repetição do indébito tributário. 2. Hipótese em que a impetração é posterior à retenção, na fonte, do imposto de renda. 3. Agravo interno não provido."

Todavia, deferiu-se restituição administrativa, omitindo-se o acórdão embargado em considerar que a execução administrativa da coisa julgada, que importe em pagamento em espécie, viola o regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). Neste sentido, a propósito, já decidiu a Suprema Corte, a partir da aplicação, por semelhança, da solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral que é inconstitucional permitir que o contribuinte utilize via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

A leitura da Súmula 461 da Corte Superior, ao prever que a sentença declaratória pode ser executada através de precatório ou compensação, delimita o cumprimento da sentença, na esfera judicial, ao pagamento pelo rito do artigo 100 da Constituição Federal, desde que não se trate de mandado de segurança conforme ressaltado no precedente supracitado em função das Súmulas 269 e 271 da Suprema Corte, ou, na via administrativa, por meio de compensação, sem espaço, pois, para a restituição em espécie diretamente em procedimento administrativo.

Na declaração de voto na ApCivRemNec 5000805-71.2018.4.03.6124 abordou-se da seguinte maneira a questão controvertida:

"Senhores Desembargadores, constou da sentença que: "Para excitar seu direito declarado, via compensação ou restituição, deverá a parte se socorrer às vias administrativas, sob pena de se transformar o Judiciário, indevidamente, em repartição fazendária.".

Percebe-se que foi remetida à via administrativa tanto a compensação como a restituição, porém a condenação judicial à devolução de dinheiro na via administrativa não é compatível com o princípio do precatório fixado no artigo 100 da Constituição Federal, que serve de instrumento de controle da ordem cronológica de pagamentos devidos pela Fazenda Pública e da preferência a favor de créditos alimentares, o que deixa de ser cumprido se descentralizados os desembolsos na via administrativa.

A restituição administrativa somente é válida para determinadas situações específicas, não tendo a abrangência de servir como alternativa geral, a critério do contribuinte, para as situações de pagamento a maior ou indevido de tributos. Tanto assim que, em tais hipóteses, o contribuinte, precedentemente, formula requerimento administrativo e, em caso de restrição ou indeferimento, pleiteia em Juízo para que sejam afastadas as eventuais ilegalidades para prosseguimento da pretensão na própria via administrativa.

Neste sentido e contexto, é importante registrar que restituição, no conceito do Código Tributário Nacional, não se confunde com repetição, embora, por vezes, a prática judiciária trate de forma indistinta e atécnica os conceitos.

A disciplina procedimental regulada pelo Código Tributário Nacional é aplicável, salvo disposição em contrário, à instância administrativa, e não, necessariamente, à judiciária.

Neste sentido, o artigo 169, CTN, comprova, em termos normativos, o que acima exposto, pois estabelece que é de dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Logo, restituição, no conceito da lei complementar tributária, é devolução administrativa em espécie de pagamento indevido ou a maior de tributo que, se indeferido, gera direito à ação anulatória no prazo de dois anos.

Trata-se, pois, no conceito legal, de ação anulatória de decisão de indeferimento de restituição e não de repetição administrativa.

A legislação ordinária, na linha do instituído na lei complementar, adota tal distinção conceitual, ao dispor, por exemplo, na Lei 8.383/1991:

"Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente.

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.

§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo."

O legislador ordinário previu que, além da compensação, pode o contribuinte requerer restituição na via administrativa, incumbindo à Receita Federal e ao Instituto Nacional do Seguro Social a expedição de instruções normativas necessárias ao cumprimento de tais disposições.

Salvo se admitido que órgãos administrativos podem regular o processamento de ações judiciais, de modo a orientar como o Judiciário deve tratar de pedidos de"restituição", a interpretação coerente com o Código Tributário Nacional é a de que a competência normativa de expedir instruções, prevista no § 4º do artigo 66 da Lei 8.383/1991, ao referir-se à restituição, diz respeito a um procedimento interno e próprio da instância fiscal ou administrativa.

Também na Lei 9.430/1996 tal distinção de conceitos encontra-se consagrada, como revela o artigo 74, § 3º, nos seguintes incisos:

"VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa;

VII - o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal;"

Também no § 14 do artigo 74 da Lei 9.4310/1996 foi conferida igual competência normativa à Receita Federal para regular tais procedimentos:

§ 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação.

Ainda que a prática judiciária possa não estar assentada na compreensão desta distinção legal, o fato de ela existir na legislação impede que se presuma que a decisão judicial tenha adotado conceito contrário ao da legislação.

Por tal motivo, não pode prevalecer a decisão judicial que, após declarar indevido o tributo e admitir o seu recolhimento, autoriza a restituição, que importa em devolução administrativa em dinheiro, em detrimento do artigo 100 da Constituição Federal que prescreve que a condenação em pagamento, imposta à Fazenda Pública por sentença condenatória, deve ser executada por meio de expedição de precatório judicial, observada a ordem cronológica de apresentação e à conta dos respectivos créditos previstos em lei orçamentária anual, e ainda com observância da preferência dos débitos de natureza alimentar (artigo 100, caput e § 1º, CF).

No caso, como evidenciado, não seria preciso ir tão longe, pois a própria sentença afirmou, claramente, que a restituição será exercida na via administrativa.

Ante o exposto, divirjo em parte do relator, apenas para efeito de dar parcial provimento à remessa oficial para excluir da sentença a previsão de restituição do indébito fiscal, mantida a compensação, nos termos supracitados.

É como voto."

Por fim, a alegação de que a própria Receita Federal, por instruções normativas, permitia a restituição administrativa não autoriza, qualquer que seja a disposição adotada, que se descumpra o princípio constitucional do precatório judicial, segundo o qual nenhuma condenação judicial pode gerar pagamento em espécie pela Fazenda Pública, seja na via administrativa, seja na judicial (excetuado o mandado de segurança, em que a expedição de precatório é incompatível com a via processual específica), sem a observância do regime constitucional específico do artigo 100.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para suprir as omissões apontadas e, com efeito infringente, reformar o acórdão embargado para limitar o direito da impetrante, frente ao indébito fiscal apurado, à compensação do valor respectivo, mantido no mais o aresto recorrido.

É como voto.



E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO. REGIME DE PRECATÓRIO. OMISSÃO SUPRIDA COM EFEITO INFRINGENTE.

1. A inicial postulou compensação ou restituição, o que foi concedido pela sentença, tendo o acórdão embargado decidido pela repetição por compensação ou na via administrativa. Quanto à compensação o aresto embargado expôs a fundamentação cabível (artigos 170-A do CTN e 74 da Lei 9.430/1996, à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas a, b e c da Lei 8.212/1991, conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007).

2. Quanto ao mais restou omisso e obscuro o acórdão, frente ao alegado pela embargante, cabendo vencer o questionamento formulado para confirmar ou não a conclusão do julgado.

3. A repetição deferida pelo acórdão embargado referiu-se à via administrativa, não tendo sido admitida no mandado de segurança a expedição de precatório, o que se encontra alinhado com a jurisprudência da Corte Superior (v.g.: AIRMS 51.080, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJE 20/06/2017).

4. Todavia, deferiu-se restituição administrativa, omitindo-se o acórdão embargado em considerar que a execução administrativa da coisa julgada, que importe em pagamento em espécie, viola o regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). Neste sentido, a propósito, já decidiu a Suprema Corte, a partir da aplicação, por semelhança, da solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral que é inconstitucional permitir que o contribuinte utilize via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

5. A leitura da Súmula 461 da Corte Superior, ao prever que a sentença declaratória pode ser executada através de precatório ou compensação, delimita o cumprimento da sentença, na esfera judicial, ao pagamento pelo rito do artigo 100 da Constituição Federal, desde que não se trate de mandado de segurança conforme ressaltado no precedente supracitado em função das Súmulas 269 e 271 da Suprema Corte, ou, na via administrativa, por meio de compensação, sem espaço, pois, para a restituição em espécie diretamente em procedimento administrativo.

6. Por fim, a alegação de que a própria Receita Federal, por instruções normativas, permitia a restituição administrativa não autoriza, qualquer que seja a disposição adotada, que se descumpra o princípio constitucional do precatório judicial, segundo o qual nenhuma condenação judicial pode gerar pagamento em espécie pela Fazenda Pública, seja na via administrativa, seja na judicial, sem a observância do regime constitucional específico do artigo 100.

7. Embargos de declaração acolhidos para suprir as omissões apontadas e, com efeito infringente, reformar o acórdão embargado para limitar o direito da impetrante, frente ao indébito fiscal apurado, à compensação do valor respectivo, mantido no mais o aresto recorrido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para suprir as omissões apontadas e, com efeito infringente, reformou o acórdão embargado para limitar o direito da impetrante, frente ao indébito fiscal apurado, à compensação do valor respectivo, mantido no mais o aresto recorrido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Assinado eletronicamente por: LUIS CARLOS HIROKI MUTA
24/07/2020 19:40:17
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam
ID do documento: 137934536
20072419401778800000136893743
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/886923948/apelacao-remessa-necessaria-apelremnec-50095527020184036104-sp/inteiro-teor-886923949