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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 0016188-58.2014.4.03.0000 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05/09/2014
Relator
Desembargador Federal CARLOS MUTA
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2014.03.00.016188-0 AI 534564

D.J. -:- 05/09/2014

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016188-58.2014.4.03.0000/SP

2014.03.00.016188-0/SP

RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA

AGRAVANTE : EDITORA RIO S/A

ADVOGADO : SP135089A LEONARDO MUSSI DA SILVA e outro

AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

PARTE RÉ : DOCAS INVESTIMENTOS S/A

ADVOGADO : SP135089A LEONARDO MUSSI DA SILVA e outro

PARTE RÉ : GAZETA MERCANTIL S/A

ADVOGADO : SP023450 MARISA CYRELLO ROGGERO e outro

PARTE RÉ : CIA BRASILEIRA DE MULTIMIDIA

ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 6 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP

No. ORIG. : 00064886419994036182 6F Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento à decisão que, em execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade, oposta sob alegação de prescrição, ilegitimidade passiva e inexistência de sucessão ou requisitos para responsabilização de empresa do mesmo grupo econômico.

Alegou que: (1) cabível a exceção de pré-executividade, pois se discute, no caso concreto, matérias de ordem pública, como pressuposto processual (ilegitimidade passiva) e prescrição; (2) não houve, diferentemente do que entende o Juízo a quo, adoção de procedimento tumultuador do processo pela agravante; (3) a exclusão da executada do PAES não ocorreu em maio/2005, como entendeu o Juízo a quo, mas em fevereiro/2004, data em que houve a inadimplência motivadora da exclusão, e que é justamente o momento em que cessa a causa suspensiva/interruptiva do prazo prescricional, nos termos do artigo 7º e 12 da Lei 10.864/2003, e Parecer PGFN/CDA 496/2009 ("o marco inicial para o reinício da contagem do prazo prescricional deve ser sempre o mesmo: a data em que se configurou o descumprimento do acordo pelo contribuinte" ), sendo este o termo inicial; (4) portanto, ocorreu efetiva prescrição, pois transcorreu o prazo quinquenal (artigo 174) entre a data da exclusão da executada originária do PAES (fevereiro/2004) e o deferimento do pedido de redirecionamento formulado pela exequente (outubro/2009); (5) mesmo com adoção do princípio da "actio nata" , constata-se decurso do prazo prescricional, pois a suposta conduta antijurídica da executada originária, geradora de eventual pretensão de co-responsabilização, decorreu da pactuação, em 16/12/2003, da escritura pública do "contrato de licenciamento de uso e usufruto da marca do jornal Gazeta Mercantil", momento em que, pelas alegações da exequente, supostamente, poderia ter sido pleiteado o redirecionamento da execução fiscal à agravante, o que, no entanto, só ocorreu em 27/08/2009; (6) o requerimento de redirecionamento foi efetuado, inclusive, após rescisão do "contrato de cessão de uso de marca" - ocorrido através de encaminhamento de notificação extrajudicial à Gazeta Mercantil S/A, ratificada no deferimento da antecipação de tutela pelo Juízo de Direito do Rio de Janeiro, na AO 2009.001.145597-0; (7) embora alegue a executada originária, Gazeta Mercantil S/A, que efetuou a retenção na fonte do tributo, e a exequente defenda que, apesar disso, os valores não foram repassados ao Fisco, não há nos autos qualquer demonstração de que o montante tenha sido retido na fonte pela executada originária, não tendo a ora agravante, apenas pelo fato de integrar o mesmo grupo econômico, qualquer responsabilidade pela omissão da Gazeta Mercantil; (8) isto porque, não sendo comprovada a retenção do IRRF, nos termos do Parecer Normativo RFB 1/2002, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se no encerramento do período de apuração, "e nestas hipóteses, o tributo (Imposto de Renda) passa a ser devido apenas pelo contribuinte, sendo exigida da fonte pagadora a multa de ofício e dos juros de mora (proporcionais até a data estipulada legalmente para sujeição do rendimento à tributação pelo contribuinte acima explicitada), razão pela qual o Imposto de Renda Retido na Fonte objeto de cobrança nos presentes autos [...] na medida em que a Executada originária [...] figura como responsável tributária, após o período-base de apuração do imposto de renda, tal responsabilidade deixa de existir, uma vez que o beneficiário dos rendimentos, a pessoa que recebeu o rendimento obrigatoriamente deve recolher o tributo" ; (9) mesmo que não se adote tal entendimento, a retenção do IRRF sem repasse aos cofres públicos configura ilícito penal de apropriação indébita, imputável apenas aos sócios dirigentes da executada originária, com consequente inclusão destes no pólo passivo (artigo 137, I, CTN), sem responsabilização da agravante, que não teve qualquer participação na ocorrência dos fatos geradores e da consequente, e indevida, retenção; (10) "a manutenção das atividades da Executada originária Gazeta Mercantil pode ser facilmente comprovada pela ELISÃO do Pedido de Falência nº 0018564-72.2010.8.26.0100, perante a 1ª Vara das Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo, em 17.12.2010 [...] bem como pela pactuação de ACORDO TRABALHISTA da vultosa importância de R$ 5.600.000,00 (cinco milhões e seiscentos mil reais), em 10.11.2011 [...] nos autos do Processo nº 0232200.52.2005.5.02.0024, perante a 24ª Vara do Trabalho de São Paulo"; (11) a agravante não é detentora da marca "Gazeta Mercantil", utilizando-a em razão de contrato oneroso de cessão para edição de seu jornal, que não guarda relação alguma com aquela editada pela executada originária, exceto pelo nome cedido; (12) a proprietária da marca é uma das empresas que fazem parte do grupo econômico Gazeta Mercantil, não sendo reconhecido até o momento pelo Juízo da execução; (13) o contrato de licenciamento de uso de marca não implicou em transferência de fundo de comércio, pois a licenciadora continuou integrada aos bens do ativo permanente, recebendo contrapartida pecuniária pelo uso da marca, cedendo apenas o seu uso, de forma onerosa, mas não os demais elementos da propriedade; (14) a impressão do jornal era realizado por empresa integrante do grupo econômico, GZM Editorial e Gráfica S/A, e a impressão do jornal da agravante, com a mesma marca cedida, é realizada por empresa terceira, demonstrando que não havia qualquer maquinário gráfico em qualquer uma das empresas (executada originária e agravante), tornando, assim, impossível a alegada transferência de maquinário apontada pela exequente; (15) não haveria lógica em que, no ano anterior ao contrato de licenciamento, os empregados da executada originária tenham constituído associação de empregados para reinvidicar direitos em face da Gazeta Mercantil Ltda, e, tal como alega a PFN, terem sido transferidos para a agravante para prestar os mesmos serviços anteriores, pois, tal como entende a exequente, estariam ainda com contratos de trabalhos válidos com empresa sucessora; (16) a documentação constante dos autos demonstra que a executada Gazeta Mercantil S/A possui bens para quitar/garantir a execução, tal como a indicação à penhora, recusada pela PFN, de ações da Companhia Sacramento de Florestas; a existência da acionista POLI PARTICIPAÇÕES S/A, cujo faturamento, bens do ativo e ações poderiam ter sido penhorados; a documentação comprobatória de a executada originária ser proprietária da Companhia GZM de Distribuição e da GZM Editorial e Gráfica S/A; (17) a marca Gazeta Mercantil já garante a demanda executiva, e possui valor suficiente para garantir o débito; (18) os sócios da executada originária, conforme documentação juntada aos autos, possuem bens suficientes para garantir a dívida; (19) as diversas empresas que compõe o grupo econômico Gazeta Mercantil possuem bens passíveis de penhora; (20) não houve encerramento irregular da executada originária, pois seu contrato social comprova que o objeto social não é apenas edição de jornais e revistas, mas, outrossim, participação no capital social de outras empresas, estando comprovado a participação na Companhia GZM de Distribuição e da GZM Editorial e Gráfica S/A; (21) o parque industrial utilizado na impressão e edição de jornais e revistas sempre se concentrou integralmente nessas empresas; (21) a inexistência de pedido de falência da companhia por eventual credor quirografário comprova inexistir encerramento das atividades; (22) em verdade, o contrato de licenciamento e uso de marca foi efetuado por sócios da executada originária para direcionar a atenção do Fisco e da Justiça do Trabalho à agravante; (23) todos esses negócios que, atualmente, têm determinado responsabilização da excipiente, são discutidos na AO 2009.001.145597-0 e AO 2009.001.223258-7, processadas perante o Juízo de Direito do Rio de Janeiro; (24) "agregue-se às provas já mencionadas a recente pactuação, em 10.05.2011, de acordo na vultosa importância de R$ 5.600.000,00, na Reclamação Trabalhista nº 023200.52.2005.5.02.0024, pelo qual a Executada Originária Gazeta Mercantil se comprometeu a realiza-lo em 60 (sessenta) parcelas de R$ 93.333,33, além de informar, expressamente, as diversas empresas de seu grupo econômico, bem como a manutenção de suas atividades e, ainda, o endereço atual de sua sede, localizada na Rua Acruás, nº 220, Jardim Aeroporto, São Paulo, SP"; (25) a Gazeta Mercantil, portanto, mantém suas atividades primordiais, tendo apenas alterado seu endereço; (26) não há qualquer documento nos autos demonstrando a transferência pela executada originária de todo o estabelecimento comercial à excipiente, não sendo suficiente motivar a sucessão em mera presunção; (26) para motivar a sucessão, a União apresenta trechos de sentenças da Justiça do Trabalho que, no entanto, não são suficientes, pois se trata de sistema jurídico distinto, com regras de interpretação exclusivas, não podendo servir como suporte probatório; (27) a inexistência de sucessão, ademais, encontra-se comprovada em decisão em exceção de pré-executividade oposta no processo de execução de título extrajudicial 583.02.2002.047680-1; (28) o jornal editado pela excipiente diferencia-se substancialmente daquele anteriormente editado pela executada originária, possuindo em comum apenas a marca, utilizada em decorrência de contrato de licenciamento, não sendo possível alegar-se que a excipiente simplesmente passou a produzir o mesmo produto pertencente à executada originária; (29) se a PFN entende haver encerramento irregular, primeiramente devem ser responsabilizados seus sócios com poderes de gerência, nos termos do artigo 135, CTN, e não pretender a responsabilização de terceiros estranhos à executada; (30) a excipiente ajuizou a AO 2009.001. 145597-0 perante o Juízo de Direito do Rio de Janeiro/RJ, em face da Gazeta Mercantil S/A e Gazeta Mercantil Participações S/A, com o objetivo de discutir a validade do contrato de licenciamento de uso da marca "Gazeta Mercantil", sob fundamento de que seria condição do acordo a inexistência de riscos tributários que pudessem prejudicar o uso da marca; (31) a antecipação de tutela foi deferida para suspender os efeitos jurídicos do contrato de cessão de uso de marca; (32) outrossim, a excipiente ajuizou a AO 2009.001.223258-7, em que se pleiteia declaração de que o contrato de licenciamento de uso de marca não configura causa de sucessão singular ou universal de débitos da Gazeta Mercantil; e (33) tais demandas configuram incidentes de prejudicialidade externa, o que demanda suspensão do processamento da ação executiva fiscal, nos termos do artigo 265, IV, CPC.

Preliminarmente intimada, a agravada apresentou contraminuta.

DECIDO.

A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557 do CPC.

No caso, a decisão que rejeitou as exceções de pré-executividade opostas pelas co-responsabilizadas pela dívida da Gazeta Mercantil S/A, foi proferida nos seguintes termos:

"Vistos, etc.

Trata-se de exceções de pré-executividade, em que se apresentam questões tidas pelas partes excipientes como prejudiciais ao processamento válido da execução em face de si.

Às fls. 685/725, consta exceção oposta pela Editora JB S.A., alegando, em síntese: que o contrato de licenciamento de uso e usufruto da marca 'Gazeta Mercantil' não implicou em transferência de propriedade ou de estabelecimento nem de fundo de comércio da Gazeta Mercantil S/A; que ocorreu prescrição; a impossibilidade do redirecionamento do feito à excipiente; que é ilegal e arbitrária a determinação de reforço de penhora (fls. 588) e, por fim, requer a suspensão da presente execução até decisão final nos autos das ações ordinárias nºs 2009.001.145597-0 e 2009.001.223258-7 que tramitam perante a 24ª e 1ª Vara Cível do Foro da Comarca do Rio de Janeiro.

Em 14/04/2010 (fls. 734/757) foi oposta exceção por Docas Investimentos S.A que requereu o reconhecimento da ocorrência de prescrição e da impossibilidade da mantença da excipiente no polo passivo do presente feito. No mesmo sentido, às fls. 913/931, consta exceção oposta pela Companhia Brasileira de Multimídia.

A exequente, por sua vez, apresentou suas respostas às fls. 966/985.

Às fls. 958/965 consta manifestação da exequente requerendo o reconhecimento de fraude à execução, a declaração de nulidade da transferência das ações da TIM PART que a JVCO detinha para a HOEBRIDGE; a intimação da JVCO para trazer aos autos toda a documentação relativa à alienação das ações da TIM PART, incluindo os atos constitutivos da HOEBRIDGE LLP e da ARAFURA INVESTMENTS LTD., bem como, intimação da TIM PART para fornecer informações sobre seu quadro de acionistas, esclarecer a transferência de ações para a TIM BRASIL e para se abster de praticar qualquer ato tendente a alterar a detenção das ações que foram dadas à JVCO como forma de pagamento da venda da HOLDCO.

E às fls. 1070/1092 a exequente reitera as alegações de fls. 966/985 e requer a inclusão no polo passivo de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e da Companhia Brasileira de Multimídia.

A coexecutada EDITORA JB S.A. às fls. 1186/1190 requer a reconsideração da decisão de fls. 421 que determinou sua inclusão no polo passivo do presente feito.

Em resposta, a exequente (fls. 1342/1343) reiterou os termos da petição de fls. 1070/1092.

Em nova petição, a EDITORA JB S.A. (fls. 1353/1355) requer o reconhecimento da nulidade da CDA nº 80.2.98.017027-06 em face do teor do Parecer Normativo nº 01 da Receita Federal. Às fls. 1363/1364 consta a manifestação da exequente refutando a alegação da coexecutada.

Em 10/10/2012, a exequente (fls. 1366/1369) requereu a penhora de todas as ações da TIM PART que forem de propriedade da JVCO; a expedição de ofícios à BMF/BOVESPA, à CVM, à TIM Participações S/A; a expedição de mandado de penhora a ser cumprido no Banco Bradesco S.A. e, no caso do valor da penhora exceder o da dívida em cobro nestes autos, requer a transferência do excedente para os demais processos.

É o relatório. DECIDO.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO IMPUTÁVEL À EXEQUENTE. DEMORA DECORRENTE DE DISCUSSÃO PROVOCADA PELA EXECUTADA E DAS DELONGAS INERENTES AO CONTRADITÓRIO JUDICIAL.

[...]

A execução fiscal foi aforada para cobrança de IRRF, de competência dos meses de 01/1995 a 10/1995, inscrita em 13/11/1998 e acrescida de multa de mora de 30% e demais encargos legais.

A empresa Gazeta Mercantil S/A foi citada em 04/06/1999 (fls. 71), interrompendo a prescrição. Desse modo, não transcorreram 05 anos, nem mesmo se considerados os fatos geradores e a data da interrupção judicial da prescrição.

A empresa ofereceu bens à penhora (fls. 73/74), mas a exequente os recusou (fls. 89), requerendo a expedição de mandado de penhora livre. Em 14/06/2000 (fls. 93), foi expedido o referido mandado, que deixou de ser cumprido (fls. 102) em razão do parcelamento do débito (REFIS).

Posteriormente, a executada foi desligada do REFIS (01/05/2003) e ingressou no PAES (28/08/2003), tendo sido excluída deste último em 18/05/2005 (fls. 163). Essas confissões de dívida tiveram o condão de interromper, uma vez mais, a prescrição e mantê-la impedida de correr.

Seguiu-se pedido da exequente de penhora sobre o faturamento da empresa (fls. 156/161), mas foi indeferido (fls. 174).

Foi então determinada, a pedido da exequente, a expedição de mandado de penhora no rosto dos autos do processo nº 583.00.2003.089309-0/000-00001, que tramita perante a 30ª Vara Cível do Fórum Central João Mendes Júnior (fls. 206), que foi devidamente cumprido em 19/09/2006 (fls. 225).

Foram opostos os embargos à execução nº 2006.61.82.037733-0, extintos em 13/12/2006 (fls. 231) e, em seguida, os embargos à execução nº 2007.61.82.028005-3, julgados improcedentes em 21/05/2008 (fls. 259/270).

Em 25/03/2009, o reforço de penhora foi deferido nos termos requeridos pela exequente e do disposto no art. 15, inciso II, da Lei nº 6.830/80 (fls. 285).

Em 01/10/2009, acolhendo manifestação da exequente, foi determinada a inclusão no polo passivo dos corresponsáveis: EDITORA JB S/A, DOCAS INVESTIMENTOS S/A e COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA (fls. 421).

Em 11/02/2010 foi deferido o bloqueio das ações ordinárias e das preferenciais de emissão da TIM PART (detidas por JVCO) e a expedição de carta precatória para citação dos coexecutados e penhora daquelas ações que passaram a integrar o patrimônio da empresa Docas (fls. 588). Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento pela EDITORA JB S.A. (fls. 642/676).

A BM&FBOVESPA S.A. (fls. 678) informou existir cadastro em nome de JVCO Participações Ltda., mas sem posição em custódia registrada em seu nome.

Às fls. 685/725, consta exceção oposta pela Editora JB S.A.

Em 14/04/2010 (fls. 734/757), foi oposta exceção pela Docas Investimentos S.A.

A empresa TIM Participações S.A., em resposta ao ofício nº 144/2010 (fls. 772/776), informou não ser possível efetuar o bloqueio das ações em razão de não haver ações ordinárias ou preferenciais de titularidade da JVCO.

O Banco do Brasil, em resposta ao ofício nº 143/2010 encaminhado à CVM, informou não ser administrador de ações de emissão da TIM PART (JVCO), conforme fls. 907.

O Banco Bradesco S.A. (fls. 911/912) em resposta ao ofício 143/2010 informou a localização de 'conta (s) ativa (s) e/ou aplicações financeiras' em nome dos corresponsáveis, mas não fez menção a ações de emissão da TIM PART (JVCO).

Às fls. 913/931, consta exceção de pré-executividade oposta pela Companhia Brasileira de Multimídia.

A exequente, por sua vez, apresentou sua resposta às fls. 966/985 e outras manifestações (fls. 958/965; 1070/1092).

A EDITORA JB S.A. requereu reconsideração da decisão de fls. 421 (fls. 1186/1190). E a exequente reiterou os termos da petição de fls. 1070/1092.

Em 12/04/2012, a coexecutada EDITORA JB S.A. voltou a se manifestar requerendo o reconhecimento da nulidade da CDA nº 80.2.98.017027-06 em face do teor do Parecer Normativo nº 01 da Receita Federal.

Em resposta, às fls. 1363/1364, a exequente refutou a alegação da coexecutada e, em seguida, apresentou nova manifestação (fls. 1366/1369).

Em que pese o tempo decorrido entre a citação da pessoa jurídica GAZETA MERCANTIL S/A e a citação dos co-solidários, tenho como certo que a situação destes autos é muito particular, de modo que não se aplicam os precedentes do E. STJ que autorizariam, em condições diversas, o reconhecimento da prescrição intercorrente.

De fato, a execução tramitou lentamente, mas jamais se paralisou pelo lapso legal e muito menos por qualquer razão imputável à exequente. Tendo-se em conta que o instituto visa, pelo menos em parte, a penalizar a inércia, não tem cabimento dar-lhe guarida sem maior critério no caso dos autos.

Prescrição só pode ser reconhecida em face de quem se omite de modo a vê-la transcorrer; e não é essa situação in casu.

Nem sempre é possível resolver a prescrição em favor do co-solidário com a simplista fórmula de que ocorre em cinco anos após a citação do executado principal. Essa tese só vinga quando o fato detonador da responsabilidade era conhecido anteriormente ao ajuizamento do executivo fiscal. Do contrário, isto é, quando a parte exequente toma ciência desse fato gerador em momento posterior à distribuição, não há como contar-se a prescrição a partir da citação do obrigado principal, porque isso implicaria em violação da teoria da actio nata. Só há falar em prescrição após a lesão de direito, que implica na pretensão. No caso concreto, essa pretensão é a de haver, por responsabilidade, o devido pelos sujeitos passivos indiretos, que só se tornaram conhecidos por fatos estabelecidos após o ajuizamento. Assim sendo, seria uma burla aos direitos do Fisco" antedatar "o início da prescrição, em relação a uma pretensão que sequer estava em condições de ser exercida, no termo inicial alegado em seu desfavor. Prescrição, insista-se, só há quando há pretensão formada e porque o credor tem plena ciência dos seus fatos jurígenos. E isso só aconteceu em pleno curso do feito executivo.

OUTRAS QUESTÕES. MATÉRIA DE FUNDO, ENVOLVENDO RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA AFEIÇOADA AOS EMBARGOS DO DEVEDOR.

Todas as demais questões levantadas representam, de modo direto ou indireto, disfarçado ou explícito, tentativa de contestar a existência do grupo econômico e da responsabilidade tributária. Note-se que não envolvem legitimidade passiva e sim mérito (responsabilidade). Tais aspectos, seja qual for a rubrica sob a qual se apresentem, não admitem discussão no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, pois é evidente que não se cuida de matéria cognoscível de ofício pelo Juiz, por um lado, e que não dispensa carga probatória, de outro. Não há como afirmar a priori a inexistência de grupo econômico. Os indícios de sua existência ofertados pela parte exequente hão de ser contraditados mediante instrução, de modo que a discussão é incabível em exceção. De nada adianta ocultar essa realidade sob o véu de discussão em tese de matéria preliminar, porque inevitavelmente se terá de revolver - ou pressupor - fatos que não comportam estabelecimento nas estreitas possibilidades probatórias da exceção de pré-executividade.

Apenas no que se refere à necessidade de reconsideração da decisão de fls. 588. O E. TRF/3ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento 0007464-07.2010.4.03.0000/SP, negou seguimento ao recurso interposto pela coexecutada em razão da 'ilegitimidade ativa da recorrente, EDITORA JB S/A para questionar a penhora efetuada em bem de terceiro, JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA, o qual, segundo expressamente dito e defendido nos autos, não teria qualquer relação com as executadas, não seria sucessora e nem responsável pelos tributos devidos, daí porque ser aplicável, na espécie, a vedação do artigo 6º do Código de Processo Civil, segundo a qual 'Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei'; a impedir, pois, que a agravante interponha recurso em defesa do interesse jurídico de outrem, buscando livrar seu patrimônio de penhora' (fls. 1065/1067).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, REJEITO a alegação de prescrição, porque seu termo inicial, dadas as peculiaridades do caso, não é aquele indicado pelo (s) excipiente (s) e NÃO CONHEÇO das demais alegações - não importa sob que rubrica estejam disfarçadas - porque dependem de alegação e instrução em embargos do devedor, não se comportando na estreita trilha da exceção de pré-executividade.

Oportunamente, apreciarei os pedidos formulados pela exequente às fls. 958/965, 1070/1092 e 1366/1369, bem como o formulado pela coexecutada às fls. 1353/1355.

Observo que o pedido de fls. 1070/1092, no que tange à Companhia Brasileira de Multimídia, já foi devidamente apreciado às fls. 421, quando determinada a sua inclusão no polo passivo do presente feito.

Quanto ao pedido de fls. 1186/1190 de reconsideração da decisão de fls. 421, no que se refere à inclusão da EDITORA JB S.A., entendo que a matéria deverá ser discutida em sede de embargos à execução como já explanado acima."

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos apenas para sanar omissão quanto a pedido de suspensão do processamento da ação executiva, em razão de demandas de conhecimento ajuizadas para discutir a validade do "contrato de licenciamento de uso e usufruto da marca Gazeta Mercantil", bem como para apreciar a alegação de nulidade da CDA:

"Vistos etc.

Tratam-se de Embargos de Declaração interpostos por EDITORA RIO S/A (fls. 1406/1409), CIA/ BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA (fls. 1415/1418) e DOCAS INVESTIMENTOS S/A (fls. 1419/1422) em face da decisão de fls. 1396/1402, que rejeitou suas exceções de pré-executividade.

Fundam-se em suposta contradição em relação ao termo a quo do prazo prescricional e ao não reconhecimento da ocorrência de prescrição. E, ainda, omissão sobre a 'abusividade' do reforço de penhora; sobre a suspensão do presente feito até decisão final nos autos das ações ordinárias nºs 2009.001.145597-0 e 2009.001.223258-7, em trâmite perante a 24ª e a 1ª Vara Cível do Foro da Comarca do Rio de Janeiro, bem como sobre o reconhecimento da nulidade da CDA nº 80.2.98.017027-06, tendo em vista o teor do Parecer Normativo nº 1, de 24.09.2002, da Receita Federal.

É o relatório. Decido.

DO TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Considerando-se a linha de raciocínio adotada pela decisão embargada, não houve omissão ou contradição.

A interlocutória é no sentido de que não se pode, pura e simplesmente, contar de modo linear os cinco anos decorridos da citação da executada principal, momento em que a interrupção deu-se para todos os corresponsáveis.

Além disso, não houve paralisação da execução posteriormente a esse fato.

E, por fim, as delongas deram-se tanto pelos fatores inerentes ao contraditório, quanto pela resistência apresentada pelos coexecutados e o numeroso litisconsórcio formado.

Um aspecto pode ser acrescentado, apenas para corroborar o que já se havia decidido anteriormente.

Também se deve salientar que não poderia haver redirecionamento da execução fiscal enquanto o crédito tributário estava suspenso em razão de parcelamento.

Observa-se que a executada originária (Gazeta Mercantil) somente foi excluída do parcelamento em 18.05.2005 (fls. 163). Assim, somente a partir desta data é que se poderia cogitar em inclusão de corresponsáveis no feito executivo - termo a quo da prescrição.

O despacho que incluiu as embargantes no feito e determinaram sua citação (fls. 421) foi proferido em 01.10.2009.

Assim, entre a data da exclusão do parcelamento da executada originária (termo a quo) e a data acima mencionada transcorreu período de tempo inferior a 05 (cinco) anos, de modo que não se atingiu o lapso previsto no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, do que decorre não ter sido o débito em cobro atingido pela prescrição.

Ressalto que este é apenas um argumento auxiliar; a decisão objeto dos declaratórios sustentava-se ainda que sem a menção expressa a um termo a quo, porque outra foi a linha de raciocínio profligada.

A contradição ou omissão que viciam uma decisão decorrem de sua lógica interna e não do confronto com argumentos novos, com os quais a parte queira desafiar seu acerto ou desacerto, justiça ou injustiça.

DA 'ABUSIVIDADE' DO REFORÇO DE PENHORA

Quanto à alegação de abusividade do reforço de penhora, não há omissão a ser sanada, pois, conforme já explanado na decisão de fls. 1396/1402, entendo que a matéria necessita de elementos que não se compadecem com os limites da exceção de pré-executividade.

Observo que a própria Empresa Brasil de Comunicação, ao ser intimada da penhora realizada nos autos (fls. 586), afirma que o atendimento da determinação só poderia ocorrer no segundo semestre de 2025 (fls. 331), elencando às fls. 332/337 todos os outros mandados que teria a cumprir, o que demonstra não ser possível afirmar a suficiência da penhora realizada às fls. 225 de pronto.

De todo modo essa alegação foi declinada genericamente e demandaria provas incabíveis no seio da exceção de pré-executividade.

DA SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ DECISÃO FINAL NOS AUTOS DAS AÇÕES ORDINÁRIAS

A decisão foi omissa quanto à apreciação do pedido de suspensão do feito até decisão final nos autos das ações ordinárias nºs 2009.001.145597-0 e 2009.001.223258-7, em trâmite perante a 24ª e a 1ª Vara Cível do Foro da Comarca do Rio de Janeiro, nas quais são questionados os efeitos jurídicos do contrato de licenciamento de uso da marca e usufruto oneroso.

A inclusão dos excipientes se deu em 01.10.2009 (fls. 421) com o acolhimento da manifestação da parte exequente (fls. 364/374). E a exequente não pleiteia a inclusão com base apenas na ocorrência de sucessão tributária ou na existência de grupo econômico, funda-se também em indícios de abuso da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil.

Observo que eventual limitação ou rescisão do contrato de licenciamento de uso da marca e usufruto oneroso, celebrado pela executada originária e a EDITORA JB S/A (atualmente denominada EDITORA RIO S/A), no âmbito das esferas particulares dos envolvidos, reconhecida pela Justiça Estadual, não produzirá reflexos no reconhecimento dos indícios de sucessão ou abuso da personalidade jurídica, considerados suficientes ao redirecionamento da execução fiscal contra a excipiente.

Ademais, não há prejudicialidade externa entre ação de conhecimento e ação de execução. Prejudicialidade só pode haver entre o julgamento de mérito daquela e o de eventuais embargos e, portanto, após a garantia integral do juízo.

Por último, as ações cíveis colacionadas pela parte interponente dos declaratórios não questionam o débito fiscal, seu lançamento ou o título executivo - o que é uma razão a mais a apontar para o fato de que a paralisação de uma execução fiscal na pendência de demanda entre particulares não tem o menor cabimento.

DO PARECER NORMATIVO Nº 1, DE 24.09.2002, DA RECEITA FEDERAL

Quanto ao pedido de reconhecimento da nulidade da CDA nº 80.2.98.017027-06, formulado pela Editora JB S/A (atualmente denominada EDITORA RIO S/A) às fls. 1353/1355, observo que consta na decisão embargada (fls. 1401 v.) que sua apreciação se daria oportunamente. Diante deste ensejo, passo à análise do pedido.

Alega a excipiente que, ao teor do Parecer Normativo nº 1, de 24.09.2002, da Receita Federal: 'Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual' e, em razão disso, conclui que o tributo passa a ser devido apenas pelo beneficiário dos rendimentos, deixando de existir a responsabilidade da fonte pagadora.

Mas não é essa a hipótese dos autos.

In casu, a fonte pagadora efetuou a retenção na folha de pagamento e, de acordo com a parte exequente, indicou os descontos na DCTF; o que ela deixou de fazer foi o recolhimento do tributo, o repasse aos cofres públicos e, nesse sentido, o Parecer Normativo nº 1 tem o seguinte teor: 'IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido' (destaquei).

Assim, afasto a alegação de nulidade da CDA nº 80.2.98.017027-06, nos termos requeridos pela Editora JB S/A (atualmente denominada EDITORA RIO S/A).

DO PETITÓRIO DE FLS. 1425/9

Às fls. 1425/1429, consta petição protocolizada pela empresa DOCAS INVESTIMENTOS S/A, em que reitera integralmente os termos da exceção de pré-executividade anteriormente apresentada e junta parecer do ilustre Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho, requerendo seja determinada sua exclusão do polo passivo do presente feito. Ora, a petição nada mais é que um pedido de reconsideração, uma vez que a decisão da exceção de pré-executividade já havia sido proferida às fls. 1396/1402 e a excipiente DOCAS já havia até mesmo oposto embargos de declaração (fls. 1419/1422), discutindo apenas o termo a quo do prazo prescricional. A análise da questão da responsabilidade tributária da excipiente pertine ao mérito e não tem cabimento na seara estreita da exceção de pré-executividade, como já explicitado na decisão de fls. 1396/1402.

DO ABUSO DO DIREITO DE DEFESA. CONSTRIÇÕES AINDA PENDENTES.

Os executados têm levantado matérias que ultrapassam flagrantemente o âmbito de cognição possível em ação de execução ou no incidente conhecido pela alcunha de 'exceção de pré-executividade'. A par disso, têm-se valido do expediente conhecido no meio forense como 'atravessar petições', tolhendo a realização dos atos executivos e transformando os autos de execução fiscal em uma ação de rito ordinário com procedimento tumultuário. Com isso, também impedem a ampliação da cognição nos autos adequados, que seriam os embargos - mas que suporiam a integral garantia do Juízo.

Evidência cabal disso é que se encontra sem apreciação pedido de constrição formulado há anos pela parte exequente.

A fim de prevenir a repetição dessa forma de litigância temerária, defiro a penhora requerida a fls. 1369, inclusive com a providência acautelatória lá requerida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, recebo os presentes embargos de declaração, porquanto tempestivos; e dou-lhes parcial provimento para que a decisão fique integrada pelos fundamentos acima acrescidos. Seus demais termos ficam integralmente mantidos. Sem alteração do dispositivo original. Para garantia de eficácia das decisões tomadas neste feito executivo, a extração do mandado será realizada de imediato, concomitantemente à publicação desta decisão.

Tendo em vista a notícia de alteração do nome da empresa EDITORA JB S/A (fls. 1410/1414), remetam-se os autos ao SEDI para retificação do polo passivo, passando a constar como coexecutada EDITORA RIO S/A."

De fato, sobre alegação de inexistência de sucessão empresarial e questões relacionadas à ilegitimidade de parte e demais decorrentes da exposição, verifica-se que a decisão agravada foi proferida em consonância com a jurisprudência consolidada.

No caso, basta ver a extensa narrativa e a complexidade dos fatos e da prova a ser produzida e examinada para demonstrar que não cabe o exame de tal pretensão no âmbito estrito da exceção de pré-executividade.

A propósito assim tem decidido esta Corte:

AI 00189655520104030000, Rel. Des. Fed. MÁRCIO MORAES, e-DJF3 24/05/2013: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DA ALEGADA CONTRADIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. A decisão que rejeitou o agravo de instrumento deixou bem claro que a questão atinente à ilegitimidade da agravante não pode ser conhecida na via estreita da exceção de Pré-Executividade, porque demanda a dilação probatória. Embora o acórdão embargado tenha mantido a decisão que acolheu a exceção de Pré-Executividade o fez por fundamento diverso, ou seja, não reconheceu a agravante como parte legítima, mas entendeu que esta não demonstrou o desacerto da decisão agravada. Inexistente a alegada contradição, tendo restado claro do acórdão embargado, que cabe a parte agravante, se assim entender, propor os competentes embargos à execução para demonstrar a sua ilegitimidade. Busca discutir a juridicidade do julgado, de modo a fazer prevalecer o seu entendimento acerca da matéria, o que deve ser diligenciado na seara recursal própria e não pela presente via."

AI 00052608220134030000, Rel. Des. Fed. ANDRE NABARRETE, e-DJF3 19/07/2013: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO. ARTIGO 557 DO CPC. RESPONSABILIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL. ARTIGO 133 DO CTN. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA O REDIRECIONAMENTO DO FEITO. INAPLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIA INADEQUADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. - As questões postas, relativamente à inaplicabilidade da prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito em casos de responsabilidade por sucessão (artigo 133 do CTN) e da impossibilidade do conhecimento em exceção de pré-executividade das matérias atinentes à ausência de sucessão empresarial, grupo econômico e fraude contra credores, em virtude de demandarem dilação probatória foram expressamente analisadas na decisão recorrida, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil. - Inalterada a situação fática e devidamente enfrentadas as questões controvertidas e os argumentos deduzidos, a irresignação de caráter infringente não merece provimento, o que justifica a manutenção da decisão recorrida por seus próprios fundamentos. - Recurso desprovido."

Por sua vez, é firme a jurisprudência da Turma no sentido de que a prescrição, enquanto sanção, não se consuma com o mero decurso do prazo de cinco anos, entre a citação do contribuinte e a do responsável tributário, sendo exigida, ao contrário, a caracterização efetiva da inércia culposa da exequente, com paralisação do feito no quinquênio, o que, na espécie, não ocorreu.

A propósito, afastando a prescrição, em casos análogos, os seguintes acórdãos:

RESP 1.095.687, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 08/10/2010: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. Controverte-se nos autos a respeito de prazo para que se redirecione a Execução Fiscal contra sócio-gerente. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica. 4. A inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário. 5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo qüinqüenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva. 6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN. 7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo. 8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui" fato gerador "do direito de requerer o redirecionamento. 9. Após a citação da pessoa jurídica, abre-se prazo para oposição de Embargos do Devedor, cuja concessão de efeito suspensivo era automática (art. 16 da Lei 6.830/1980) e, atualmente, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC. 10. Existe, sem prejuízo, a possibilidade de concessão de parcelamento, o que ao mesmo tempo implica interrupção (quando acompanhada de confissão do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e suspensão (art. 151, VI, do CTN) do prazo prescricional. 11. Nas situações acima relatadas (Embargos do Devedor recebidos com efeito suspensivo e concessão de parcelamento), será inviável o redirecionamento, haja vista, respectivamente, a suspensão do processo ou da exigibilidade do crédito tributário. 12. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, analogicamente, quando a demora na tramitação do feito decorrer de falha nos mecanismos inerentes à Justiça (Súmula 106/STJ). 13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual, por meio do qual não se pode punir a parte credora em razão de esta pretender esgotar as diligências ao seu alcance, ou de qualquer outro modo somente voltar-se contra o responsável subsidiário após superar os entraves jurídicos ao redirecionamento. 14. É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor). 15. Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública. 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."

AGRESP 1.106.281, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJE 28/05/2009: "EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. NOME NA CDA. REDIRECIONAMENTO APÓS O PRAZO DE CINCO ANOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PROCESSO PARALISADO POR MECANISMOS INERENTES AO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DA FAZENDA. SÚMULA Nº 106/STJ. I - Não há prescrição quando o redirecionamento da execução fiscal se dá após o lapso de cinco anos da citação da pessoa jurídica se o processo ficou paralisado por mecanismos inerentes ao Judiciário, considerando-se, ainda, que o acórdão recorrido firma convicção de que a Fazenda sempre diligenciou no sentido de buscar o adimplemento do crédito. Aplicação da Súmula 106/STJ. II - Agravo regimental improvido."

AI 0007773-28.2010.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 20/09/2010, p. 592: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO CREDOR. ARTIGO 135, III, CTN. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO. OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES. 1. Conforme precedentes da Turma, a prescrição, quanto ao sócio, no caso de redirecionamento da execução fiscal , exige não apenas o decurso do prazo de cinco anos entre a citação do contribuinte e a do responsável tributário, mas igualmente que o quinquênio tenha advindo de inércia por culpa exclusiva da exequente, vez que, enquanto sanção, não pode a prescrição ser aplicada diante de sua conduta processual razoável e diligente, não se cogitando, pois, de violação ao artigo 174, do CTN. Ademais, sendo subsidiária a responsabilidade do sócio, é corolário lógico que este somente responda, pela dívida da empresa, depois de terem sido esgotadas as possibilidades de execução contra o contribuinte, daí porque não se pode computar prescrição, em favor do responsável tributário, se a exequente, em face dele, não pratica omissão, por estar obrigada, primeiramente, a exaurir a responsabilidade tributária principal. 2. Caso em que apurado, no exame dos fatos da causa, que não houve paralisação do feito, por prazo superior a cinco anos entre a citação da empresa e a da sócia, por inércia e culpa exclusiva da exequente, pois durante todo o período foram feitas diligências e atos processuais na busca da satisfação do seu crédito tributário, sendo que a demora na citação decorreu do trâmite necessário e regular, à conta dos mecanismos inerentes à jurisdição. 3. Por fim, deve ser afastada a alegação de ofensa ao duplo grau de jurisdição, no tocante à questão da legitimidade da agravada, pois a decisão, que acolheu a tese da prescrição, foi reformada, razão pela qual ficou devolvida, para o exame da Corte, a questão da legitimidade, invocada na exceção de pré-executividade e que, ainda que não tivesse sido alegada e não estivesse devolvida tal preliminar, seria a mesma apreciável enquanto matéria de ordem pública. 4. Agravo inominado desprovido."

AC 0000678-30.1999.4.03.6111, Rel. Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES, e-DJF3 27/09/2010, p. 784: "EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DECRETADA EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. ANÁLISE DO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE INÉRCIA FAZENDÁRIA. DEFINIÇÃO DO MOMENTO EM QUE SURGE PARA A EXEQUENTE A POSSIBILIDADE DE REQUERER O REDIRECIONAMENTO. 1. Hipótese em que o d. Juízo reconheceu ocorrência de prescrição intercorrente, em razão do transcurso de mais de cinco anos desde a citação da sociedade (17/02/99 - fls. 08) até a citação dos corresponsáveis (03/01/07 - fls. 125 e 28/08/07 - fls. 152). Após considerar prescrita a ação em relação aos sócios, o Magistrado extinguiu a execução fiscal, asseverando que" uma vez que a devedora principal encerrou suas atividades, inexistindo patrimônio que possa satisfazer o crédito excutido, e o fato de estar prescrita a ação em relação aos sócios, o presente processo não encontra mais condições de procedibilidade ". 2. Necessidade de se averiguar se o mero transcurso de mais de cinco anos desde a citação da empresa até a citação dos corresponsáveis seria suficiente para caracterizar uma hipótese de prescrição. 3. Para melhor analisar a matéria trazida aos autos, oportuno observar o andamento processual após realização da citação (27/02/99 - fls. 08) e da penhora (08/11/99 - fls. 22). 4. A empresa executada ingressou com embargos à execução (processo nº 1999.61.11.010820-3), os quais foram julgados improcedentes (cópia da sentença às fls. 31/35). Em seguida, ante tal decisão, o d. Juízo entendeu que o processo de execução deveria prosseguir, com a realização do leilão (10/07/01 - fls. 38). 5. Intimada acerca deste decisum, a exequente prontamente requereu a designação de data para a realização de hasta pública (23/11/01 - fls. 53). O Magistrado, considerando que o bem penhorado fora avaliado há mais de três anos, determinou expedição de mandado para sua reavaliação (14/05/03 - fls. 62). Todavia, a executada não foi encontrada (Certidão da Oficiala de Justiça às fls. 65, verso, expedida em 29/08/03). 6. O andamento processual seguinte indica intimação pessoal da exequente, ocorrida em 10/02/04 (fls. 66). Em 22/04/04, a exequente protocolizou petição, observando que o bem a ser reavaliado encontrava-se em outra cidade; assim, solicitou a renovação da diligência, por carta precatória, indicando o endereço correto para tanto. 7. Em 01/07/04, apensou-se a estes autos a execução fiscal nº 1999.61.11.000920-1 (fls. 69). Na mesma data, o Magistrado deprecou a uma das Varas Cíveis de Getulina a reavaliação do bem penhorado (fls. 70). Foi determinada, em 15/07/05, a intimação do depositário, para que apresentasse o bem penhorado, ou seu equivalente em dinheiro (fls. 82). A Certidão de fls. 88, no entanto, indica que o depositário não foi localizado e que poderia residir na cidade de Marília (09/09/05). Em 16/12/05, a Fazenda apresentou endereço atualizado do depositário (fls. 91). Novamente deprecados os atos processuais, sobreveio Certidão da Oficiala de Justiça atestando que o depositário não mais residia no mesmo local e que era desconhecido seu paradeiro (21/07/06 - fls. 106, verso). Em seguida, sobreveio o pedido fazendário de inclusão de sócios no polo passivo da execução fiscal (fls. 109 - 22/08/06). 8. Foi apenas neste momento, quando esgotou-se a possibilidade de se localizar o depositário (e, com ele, o bem a ser reavaliado e leiloado), que surgiu para a Fazenda Nacional a necessidade de buscar o recebimento de seu crédito em face de eventuais corresponsáveis. E note-se: antes desta ocasião, houve diligente atuação fazendária, que desde a ciência do despacho que determinou o prosseguimento da execução (após os embargos serem julgados improcedentes) atuou por diversas vezes no feito, buscando, em suma, que se designasse a realização do leilão do bem penhorado. 9. Não se pode, tão somente considerando o lapso de período superior a cinco anos desde a citação da empresa (17/02/99 - fls. 08) até a citação dos sócios incluídos posteriormente no polo passivo (03/01/07 - fls. 125 e 28/08/07 - fls. 152), reconhecer-se a ocorrência de prescrição. É preciso considerar o esforço fazendário (e do mecanismo judiciário, inclusive) no sentido de dar seguimento à execução fiscal em face da empresa, devedora original. Isto porque, vale frisar, somente após restar frustrado o seguimento do feito quanto a ela é que a exequente viu-se na necessidade de tentar o recebimento do crédito de eventuais corresponsáveis. 10. A melhor decisão, portanto, é aquela que determina o prosseguimento da execução fiscal (Precedente: STJ, Segunda Turma, AGRESP 1062571, Relator Ministro Herman Benjamin, DJE em 24/03/09). Observo, por fim, que não se entra aqui no mérito da questão do eventual acerto ou desacerto da decisão que determinou a inclusão dos sócios no polo passivo deste feito executivo, por tratar-se de matéria a ser melhor analisada em sede de embargos à execução fiscal ; entende-se, apenas, equivocado o motivo da extinção desta execução fiscal . 11. Provimento à apelação e à remessa oficial, tida por ocorrida, para afastar a prescrição intercorrente. Retorno dos autos à primeira instância para o regular processamento do feito."

Outrossim, encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, firme no sentido de que a prescrição, para o redirecionamento da execução fiscal, não pode ser contada, necessariamente, a partir da citação da executada originária, mas somente quando verificada a lesão a direito do credor capaz de legitimar a invocação da responsabilidade de outrem, terceiro ou sucessor na relação processual até então formada, mesmo porque não pode correr a prescrição sem a inércia culposa do titular do direito na respectiva defesa.

Neste sentido, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

AgRgRESP 1.062.571, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/03/2009: 'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. 1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional. 2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular de pretensão não exercida, quando o poderia ser. 3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata. 4. Agravo Regimental provido."

AgRgRESP 1.196.377, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 27/10/2010:"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ. 1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata. 2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada. 3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1º.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC. 4. Incidência da Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Agravo regimental provido."

AI 0001565-23.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 28/06/2013:"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DATA DA ENTREGA DA DCTF. INOCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. TEORIA DA ACTIO NATA . INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, firme no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso dos autos, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da DCTF, devendo ser contada a prescrição desde então ou, na falta de comprovação documental de tal fato ou do próprio pagamento dos tributos declarados, a partir da data dos respectivos vencimentos, podendo tal matéria ser discutida em exceção de pré-executividade. 2. Caso em que consta como data da entrega das DCTF's 19/05/00 e 30/05/01, sendo que a execução fiscal foi ajuizada em 01/04/2005, antes da vigência da LC 118/2005, sendo aplicável, pois, a interrupção nos termos da súmula 106 /STJ, conforme reiterada jurisprudência. 3. Note-se que os efeitos da interrupção do prazo prescricional para a empresa executada estendem-se, inclusive, aos corresponsáveis tributários, a teor da jurisprudência consolidada. 4. Da mesma forma, é firme a jurisprudência da Turma no sentido de que a prescrição, enquanto sanção, não se consuma com o mero decurso do prazo de cinco anos, entre a citação do contribuinte e a do responsável tributário, sendo exigida, ao contrário, a caracterização efetiva da inércia culposa da exequente, com paralisação do feito no quinquênio, o que, na espécie, não ocorreu. 5. Por outro lado, a aplicação da teoria da "actio nata", em se tratando de responsabilidade subsidiária, o redirecionamento somente é possível a partir da existência, nos autos, de indícios das hipóteses do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional e insuficiência ou falta de patrimônio da empresa devedora, cujos bens devem ser aptos a satisfazer o débito fiscal. 6. Caso em que houve indícios de dissolução irregular da empresa em 27/07/2007 e o pedido de redirecionamento foi formulado em 22/04/2010, dentro, portanto, do prazo quinquenal, pelo que inexistente a prescrição. E mesmo que assim não fosse, não restou comprovado documentalmente, nos autos, a desídia da exequente para reconhecimento da prescrição intercorrente, constando da própria decisão agravada que, ao contrário disto, não houve, no caso concreto, inércia injustificada por parte exequente. 7. Agravo inominado desprovido."

AI 0011133-68.2010.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CECÍLIA MARCONDES, e-DJF3 29/05/2013:"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO COM RELAÇÃO A SÓCIOS INOCORRIDA. ARTIGO 557. AGRAVO LEGAL. DESPROVIMENTO. I - Assiste razão, em parte, à agravante. II - Tem-se entendido que a citação dos co-responsáveis da executada deve ser efetuada dentro do prazo de 05 (cinco) anos, contados da citação da empresa devedora. III - Precedentes (RESP nº 1100777/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJE 04/05/2009, AgRg no REsp nº 734867/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJE 02/10/2008). IV - Ocorre, contudo, que o STJ e esta Turma de Julgamento têm manifestado entendimento no sentido da ressalva ao reconhecimento da prescrição intercorrente quando o decurso do prazo de cinco anos entre a citação do contribuinte e do responsável tributário for consequência de mecanismos inerentes ao Judiciário, ou seja, quando não estiver caracterizada a desídia da parte exequente. V - Precedentes (AGRESP 200802623780, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJE de 28/05/2009, AI 201003000041959, Terceira Turma, Relator Desembargador Carlos Muta, DJF3 CJ1 de 24/05/2010, p.388). VI - No caso em tela, entretanto, verifico que, muito embora a citação dos sócios tenham sido efetivadas depois de transcorridos cinco anos da data em que a sociedade executada foi citada, na hipótese, não restou caracterizada a desídia da exequente, a qual impulsionou regularmente a ação executiva. VII - Sendo assim, ante a ausência da desídia da exequente, elemento que deve estar presente juntamente com o transcurso do tempo para a declaração da prescrição intercorrente, não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente com relação ao sócio. VIII - Inviável, no entanto, sob pena de indevida supressão de instância, o imediato redirecionamento da execução fiscal . Cabível, nesta fase, apenas afastar-se o reconhecimento da prescrição para determinar que o juízo a quo analise o mais, pronunciando-se sobre o cabimento ou não da inclusão dos responsáveis tributários no polo passivo da execução. IX - Agravo legal parcialmente conhecido e provido na parte em que dele se conhece."

AI 2007.03.00081091-9, Rel. Des. Fed. NERY JÚNIOR, DJU 27/03/2008: 'PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO NO PÓLO PASSIVO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INÉRCIA. 1. A prescrição intercorrente ocorre se, no prazo entre a data de citação da empresa executada e a citação do sócio decorrerem mais de 5 anos e for configurada a desídia da exeqüente, ora agravante. 2. Não vislumbro a ocorrência de requisito essencial para ocorrência da prescrição intercorrente, qual seja, a desídia da exeqüente. 3. A agravante não colacionou nenhum documento que prove a responsabilidade do sócio indicado, tampouco cópia da Certidão da Dívida Ativa, documento que instrui a execução fiscal , não sendo possível verificar nela a data do fato gerador do tributo, para provar que o agravado integrava o quadro societário da empresa à época dos fatos geradores. 4. Recurso parcialmente provido."

Na espécie, não se pode adotar o entendimento da agravante quanto ao termo inicial da prescrição, pois, ao que consta, a pretensão para redirecionamento surgiu a partir dos fatos relacionados à alegação de simulação do contrato de licenciamento, que teria sido evidenciado apenas quando da ciência de certidão lavrada por Oficial de Justiça, no cumprimento de mandado de penhora expedido em outra demanda executiva fiscal, qual seja, EF 1999.61.82.006489-8, conforme consta das f. 376 dos autos principais:

"CERTIFICO, eu, Analista Judiciário-Executante de Mandados infra-assinado que, em cumprimento ao mandado expedido nos autos supramencionados, dirigi-me à Avenida Doutor Cardoso de Mello, 1666, 10º andar, nesta capital, e, ali, DEIXEI DE PROCEDER À PENHORA DE BENS OU DO FATURAMENTO DA EMPRESA EXECUTADA e demais determinações do mandado porque os poucos móveis de escritório ali existentes têm um valor ínfimo e a empresa executada não possui faturamento. O senhora Luiz Fernando Ferreira Levy, representante legal da executada, declarou-me que há vários contratos entre o 'Jornal do Brasil' e a 'Gazeta Mercantil S/A' e que, por conta desses contratos, o Jornal do Brasil usa sob licença a marca 'Gazeta Mercantil' e o faturamento advindo da referida utilização é do Jornal do Brasil e não da empresa executada. Declarou-me também que à Gazeta Mercantil cabe cuidar apenas do passivo da empresa, cabendo todo o faturamento por venda de assinaturas, anúncios, etc, ao Jornal do Brasil, por força dos mencionados contratos existentes entre as empresas."

Tal certidão foi lavrada em 19/01/2006, não havendo dados sobre quando houve a efetiva ciência por parte da União, sendo certo, contudo, que mesmo considerado como dies a quo - surgimento da pretensão de redirecionamento - a data de sua lavratura, não se constata decurso do quinquênio, e ocorrência de prescrição para redirecionamento, pois o requerimento fazendário ocorreu em 24/07/2009 (f. 364 dos autos principais), dentro do prazo de cinco anos, portanto.

Por sua vez, é manifestamente carente de plausibilidade jurídica a pretensão de suspensão da execução fiscal até julgamento de ações de conhecimento ajuizadas no Juízo de Direito do Rio de Janeiro/RJ (AO 2009.001.145597-0 e AO 2009.001.223258-7), pois tais demandas, pelo que relatado na exceção de pré-executividade, objetivam revisão/declaração de nulidade do contrato de licenciamento de uso de marca, e declaração judicial relativa à limitação de responsabilidade tributária e trabalhista em decorrência de tal contrato.

Ocorre que, como já dito, a responsabilização é imputada em razão da suposta simulação existente no contrato, a mascarar a transferência do estabelecimento comercial, o que tornaria manifestamente irrelevante a discussão sobre validade de cláusulas constantes do contrato e efeitos jurídicos decorrentes, que ocorre nas demandas de conhecimento, não havendo, assim, que se falar em prejudicialidade e, portanto, em suspensão da ação executiva.

RESP 1210571, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJU de 02/12/2010: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A TRIBUTAÇÃO DE AJUDAS DE CUSTO DEVIDAS A PARLAMENTAR. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS CORRESPONDENTES GASTOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 3º DO CPC. SÚMULA 211/STJ. SUPOSTA CONTRARIEDADE AO ART. 156, I, DO CTN. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 43 DO CTN E 103 DO DECRETO-LEI 5.844/43. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. No ponto em que os recorrentes defendem que teria havido ofensa ao art. 3º do CPC por não ter o Tribunal de origem reconhecido a ilegitimidade da União para a cobrança do imposto de renda incidente na fonte sobre os rendimentos por eles recebidos da Assembleia Legislativa, é manifestamente inadmissível o recurso especial, seja porque o acórdão recorrido está assentado exclusivamente em fundamento constitucional (quanto a este aspecto da causa), seja porque, nas instâncias ordinárias, os recorrentes sempre invocaram outra norma - o art. 157 da Constituição Federal - para sustentar a tese da ilegitimidade ativa da União para a cobrança do imposto incidente sobre os rendimentos pagos pela Assembleia Legislativa. 2. Em relação à suposta violação do art. 156, I, do CTN, consubstanciada no alegado recolhimento do imposto, pela Assembleia Legislativa, ao Tesouro do Estado da Bahia, o recurso especial é inadmissível ante a incidência da Súmula 7/STJ, porquanto o Tribunal de origem decidiu esta questão com base em matéria fático-probatória. 3. A Lei 7.713/88, em seu art. , inciso XX, sem fazer distinção entre ajudas de custo pagas pelos cofres públicos ou por entidades privadas, classifica tais rendimentos como isentos do imposto de renda, desde que sejam destinados, exclusivamente, ao pagamento das despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte. No caso concreto, as verbas recebidas a título de ajuda de custo não preenchem os requisitos legais para que seja afastada a tributação, conforme ficou consignado no seguinte trecho do acórdão recorrido:"(...) não há qualquer comprovação documental de que os pagamentos têm natureza de reembolso (verba indenizatória), sendo, portanto, renda tributável."4. Cabe à fonte pagadora reter o imposto de renda incidente sobre as verbas salariais pagas ao trabalhador; no entanto, a falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exclui a responsabilidade do contribuinte, que fica obrigado a informar, na sua declaração de ajuste anual, os valores recebidos. Constatada a não-retenção do imposto após a data fixada para a entrega da referida declaração, a exação pode ser exigida do contribuinte, caso ele não tenha submetido os rendimentos à tributação. 5. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, não provido."

AGRESP 981997, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU de 04/05/2009: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DEMONSTRADA RETENÇÃO DO IRPF PELA FONTE PAGADORA, MAS NÃO REPASSADA AO FISCO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTRIBUINTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que subsiste a responsabilidade legal do contribuinte pelo recolhimento do Imposto de Renda, se a fonte pagadora não retém o tributo. 2. Todavia, no caso dos autos, a pessoa jurídica retentora informou à União, por meio de DIRF, o efetivo desconto sobre os ganhos da parte ora agravada, de modo que ficou evidente a ilegitimidade do contribuinte para figurar no polo passivo da execução fiscal. 3. Agravo regimental desprovido."

Por fim, quanto a nulidade da CDA 80.2.980170270-6, a agravante aduz que, tratando-se de cobrança de débito de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), nos termos do Parecer Normativo RFB 1/2002, retido ou não o tributo com natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, com o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, extingue-se a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do tributo. Assim, defende que a cobrança é nula, pois tal exigência, com a extinção da responsabilidade da agravante, deveria (ou já foi) ser direcionada apenas ao contribuinte, e, neste último caso, haveria enriquecimento ilícito do Fisco com o concomitante prosseguimento da presente cobrança.

No caso, tal alegação foi formulada pela agravante nos seguintes termos (f. 1353 dos autos principais):

"[...]

Conforme se infere da Certidão de Dívida Ativa nº 802.980.170.270-6, visa a União Federal (Fazenda Nacional) a cobrança dos créditos tributários relativos ao Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, cujos fatos geradores ocorreram no período de apuração de novembro a dezembro de 1995, retidos pela Executada originária quando do pagamento (i) do trabalho assalariado, (ii) das por serviços prestados por pessoas jurídicas ou físicas, (iii) do trabalho sem vínculo empregatício e (iv) de aluguéis ou royalties.

Ocorre que nos termos do Parecer Normativo nº 01, de 24.09.2002, (Doc. nº 01), exarado pela própria Receita Federal do Brasil, quando a incidência do imposto de Renda na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, como nos casos acima indicados, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso da pessoa física, no prazo fixado para entrega da declaração de ajuste anula, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

E nestes casos, o tributo (Imposto de Renda) passa a ser devido apenas pelo contribuinte, sendo exigida da fonte pagadora a multa de ofício e dos juros de mora (proporcionais até a data estipulada legalmente para sujeição do rendimento à tributação pelo contribuinte acima explicitada), razão pela qual o Imposto de Renda Retido na Fonte objeto de cobrança nos presentes autos, a teor do referido Parecer Normativo nº 01, de 24.09.2002, integrou a apuração realizada pelos contribuintes pessoas físicas ou jurídicas, não podendo ser objeto de cobrança na presente Execução Fiscal, sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Tributário e da inconteste configuração de dupla tributação sobre mesmo fato gerador.

Em outras palavras, na medida em que a Executada originária Gazeta Mercantil S/A figura como responsável tributária, após o período-base de apuração do imposto de renda, tal responsabilidade deixa de existir, uma vez que o beneficiário dos rendimentos, a pessoa que recebeu o rendimento obrigatoriamente deve recolher o tributo.

Portanto, antes do prosseguimento da presente Execução Fiscal, deverá este D. Juiz, com o devido respeito, se manifestar sobre a matéria de ordem pública ora apresentada, ou seja, sobre a nulidade da CDA nº 802.980.170.270-6, diante da ausência de liquidez, certeza e exigibilidade (artigos 586 e 618, inciso I do CPC), eis que, como determinado pela própria Receita Federal do Brasil no aludido Parecer Normativo nº 01, de 24.09.2002, o IRRF objeto de cobrança nos presentes autos é devido exclusivamente pelos contribuintes e não pela Executada originária ou tampouco pelos supostos sucessores, o que se admite apenas e tão somente para argumentar, diante da inexistência de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial pela Excipiente Editora JB S/A, passível de ensejar a aplicação do artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional."

De fato, dispõe o Parecer Normativo RFB 1/2002:

"PARECER NORMATIVO Nº 1, DE 24 DE SETEMBRO DE 2002.

IRRF. RETENÇÃO EXCLUSIVA. RESPONSABILIDADE.

No caso de imposto de renda incidente exclusivamente na fonte, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é da fonte pagadora.

IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE.

Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se [...] no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal ou anual.

IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE.

Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora.

Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anula, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; extinguindo-se do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação.

IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE.

Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido.

[...]

Retenção exclusiva na fonte.

8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário.

9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte.

10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto.

Imposto retido como antecipação.

11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Responsabilidade tributária na hipótese de não-retenção do imposto.

12. Como o dever do contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação surge tão-somente na declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, ao se atribuir à fonte pagadora a responsabilidade tributária por imposto não retido, é importante que se fixe o momento em que foi verificada a falta de retenção do imposto: se antes ou após os prazos fixados, referidos acima.

13. Assim, se o fisco constatar, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anula, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, que a fonte pagadora não procedeu à retenção do imposto de renda na fonte, o imposto deve ser dela exigido, pois não terá surgido ainda para o contribuinte o dever de oferecer tais rendimentos à tributação. Nesse sentido, dispõe o art. 722 do RIR/1999, verbis:

[...]

13.1. Nesse caso, a fonte pagadora deve arcar com o ônus do imposto, reajustando a base de cálculo, conforme determina o art. 725 do RIR/1999, a seguir transcrito.

[...]

14. Por outro lado, se somente após a data prevista para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, for constatado que não houve retenção do imposto, o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito, se a lei exige que o contribuinte submeta os rendimentos à tributação, apure o imposto efetivo, considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o imposto.

Penalidades aplicáveis pela não-retenção ou não-pagamento do imposto

15. Verificada, antes do prazo para entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a não-retenção ou recolhimento do imposto, ou recolhimento do imposto após o prazo sem o acréscimo devido, fica a fonte pagadora, conforme o caso, sujeita ao pagamento do imposto, dos juros de mora e da multa de ofício estabelecida nos incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art. 957 do RIR/1999), conforme previsto no art. da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, verbis:

[...]

16. Após o prazo final fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, constatando-se que o contribuinte:

a) não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de ofício, e, da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora;

b) submeteu o rendimento à tributação, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora.

16.1. Os juros de mora devidos pela fonte pagadora, nas situações descritas nos itens 'a' e 'b' acima, calculam-se tomando como termo inicial o prazo originário previsto para o recolhimento do imposto que deveria ter sido retido, e, como termo final, a data prevista para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica.

16.2 A pessoa jurídica sujeita à tributação do imposto de renda com base de cálculo estimada, a que se refere o art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996, que não tenha submetido à tributação os rendimentos sujeitos à retenção na fonte que devam ser incluídos na base de cálculo estimada, fixa sujeita à multa isolada prevista no inciso IV do § 1º do art. 44 da referida Lei, e caso não inclua tais rendimentos na apuração anual, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de ofício.

Imposto retido e não recolhido

17. Ocorrendo a retenção do imposto sem o recolhimento aos cofres públicos, a fonte pagadora, responsável pelo imposto, enquadra-se no crime de apropriação indébita previsto no art. 11 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, e caracteriza-se como depositária infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, conforme a Lei nº 8.866, de 11 de abril de 1994. Ressalte-se que a obrigação do contribuinte de oferecer o rendimento à tributação permanece, podendo, nesse caso, compensar o imposto retido.

[...]"

Conforme se verifica, a fim de se beneficiar da aplicação de tal parecer normativo, a agravante pressupôs que a Gazeta Mercantil S/A é cobrada por tributos em que figurou apenas como responsável tributária pela sua retenção na fonte, não praticando o fato gerador do débito.

Ocorre que, sem a análise mais aprofundada de provas, mormente quanto à efetiva origem do débito inscrito, e, quiçá, consulta ao procedimento administrativo que lhe deu origem, não se pode constatar se a executada originária, Gazeta Mercantil, está sendo cobrada pelo IRRF na qualidade de fonte pagadora ou de contribuinte do tributo, sendo, portanto, prematura a discussão sobre em qual sentido se daria a aplicação do parecer normativo. Ademais, seria impertinente a alegação de que a cobrança do débito foi efetuada após o encerramento do período de apuração em que ocorrida a tributação, caso constatado, posteriormente, ser ela a contribuinte.

Por sua vez, não é possível concluir, desde já, se o Fisco verificou a falta de retenção do imposto de renda antes do encerramento do período de apuração do tributo, o que tornaria legítima a cobrança em face de suposta fonte pagadora, conforme tal parecer normativo.

Por fim, impossível afastar, desde logo, a hipótese de retenção do tributo pela fonte pagadora e falta de recolhimento (repasse) desses valores ao Fisco, o que justificaria a cobrança do tributo em relação àquela, sem que se possa falar em necessidade de prévia inclusão do sócio administrador da executada originária, antes da responsabilização de suposta sucessora, tendo em vista a inexistência de tal ordem de preferência.

Verifica-se, assim, que o citado parecer normativo não está a demonstrar a prevalência da pretensão de afastar a responsabilização da agravante, caso não demonstrados, efetivamente, os requisitos previstos para tal aplicação.

Ante o exposto, com esteio no artigo 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.

Oportunamente, baixem os autos à Vara de origem.

São Paulo, 29 de agosto de 2014.

CARLOS MUTA

Desembargador Federal

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/883467132/agravo-de-instrumento-ai-161885820144030000-sp/inteiro-teor-883467143

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