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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0040433-57.1990.4.03.6182 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 16/01/2013
Relator
Juiza Federal em Auxílio ELIANA MARCELO
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Inteiro Teor

PROC. -:- 1997.03.01.067351-6 ApelReex 392758

D.J. -:- 16/1/2013

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0040433-57.1990.4.03.6182/SP

97.03.067351-1/SP

RELATORA : Juiza Federal em Auxílio ELIANA MARCELO

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES

APELADO : ALBERTO FELIPE HADDAD

ADVOGADO : RENATO AZEVEDO DOS SANTOS OLIVEIRA

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP

No. ORIG. : 90.00.40433-9 2 Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Trata-se de embargos à execução fiscal, opostos em 17/10/1990, alegando o embargante, preliminarmente, ter ocorrido prescrição, uma vez que o lançamento definitivo do crédito tributário ora exigido fora efetuado em setembro de 1984 e o despacho que ordenou a citação do executado data de 13/3/1990, bem como a penhora do direito de uso de terminal telefônico violaria o disposto no art. , Parágrafo único, da Lei n. 8.009/90 (fls. 02/07).

No mérito, sustenta que no processo administrativo fiscal não há qualquer elemento demonstrado da efetiva distribuição de lucro presumido ao embargante, inclusive porque a retirada deste da sociedade ocorreu antes do período objeto da apuração feita pelo fisco.

Manifestação da Fazenda Nacional, ora embargada à fl. 28, sustentando que o executado não produziu prova inequívoca para afastar a presunção de liquidez e certeza do título executivo, bem como não ter havido prescrição, uma vez que a constituição definitiva do crédito tributário somente se daria com a inscrição deste na dívida ativa.

Cópia do processo administrativo fiscal às fls. 35/39.

Afastada a prescrição, o pedido foi julgado procedente (27/11/1996), condenando-se a embargada ao pagamento das custas processuais em reembolso, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (fls. 45/48).

Sentença submetida ao reexame necessário.

A embargada interpôs apelação, postulando a reforma integral da sentença, sustentando que, à época do lançamento do débito, havia expressa disposição legal determinando a presunção de distribuição do lucro em favor do sócio, que detinha 35% (trinta cinco por cento) do capital social da empresa (fls. 50/58).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. D E C I D O.

O feito comporta julgamento na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil.

Discute-se na presente demanda a legitimidade do título executivo, quanto à tributação reflexa, por omissão de receitas relativos aos lucros obtidos no exercício do ano de 1981, pela pessoa jurídica.

Na inicial, alega a embargante que:

Nessa ação fiscal realizada na empresa aludida, teriam sido apuradas 'pretensas' aquisições e 'pretensas revendas' de mercadorias entre março de 1980 e junho de 1981, inferindo delas a fiscalização uma suposta distribuição de resultados, cabendo ao Embargante executado uma suposta retirada de lucro arbitrada 'á la diable' na proporção de sua participação nas cotas sociais daquela pessoa jurídica.

Daí, sem prova alguma dessa retirada ou da omissão de renda, presumiu o fisco a sonegação, inscreveu a dívida e, agora, tenta executá-la, inclusive penhorando os direitos de uso de ligação telefônica e equipamentos instalados no imóvel onde reside o executado embargante.

Com efeito, a inicial veio instruída com o instrumento de procuração, afora os Estatutos Sociais da embargante, tendo sido determinado à esta que apresentasse os documentos indispensáveis à propositura da ação (fls. 13v.), o que ocorreu com a juntada apenas da CDA às fls. 16/18.

No curso da instrução, determinou-se a juntada do processo administrativo, tendo a embargante requerido o traslado de peças relativas à sua impugnação, promovida naquela esfera (fls. 35/36), e a decisão final, quanto ao lançamento ex officio (fls. 37/39).

O lançamento fiscal, conforme se depreende da decisão de mérito proferida no processo administrativo fiscal, teve como fundamento os artigos 34 e 35 do RIR/80, que assim prescrevem:

Art. 34 - Na cédula F serão classificados os seguintes rendimentos distribuídos pelas pessoas jurídicas ou pelas empresas individuais:

I - os lucros, computando-se o lucro presumido ou p arbitrado, quando não for apurado o real (Decreto-lei nº 5.844/43, art. , a, e Lei nº 154/47, art. );

II - as retiradas não escrituradas em despesas gerais ou contas subsidiárias e as que, mesmo escrituradas nessas contas, não corresponderem a remuneração de serviços prestados às firmas ou sociedades (Decreto-lei nº 5.844/43, art. , b);

III - os dividendos, bonificações em dinheiro e outros interesses atribuídos a ações (Decreto-lei nº 5.844/43, art. , c, Lei nº 4.154/62, art. , § 4º, e Decreto-lei nº 1.790/80, art. 1º, § único);

IV - como lucro automaticamente distribuído, proporcionalmente à participação de cada sócio no caso de sociedade, ou integralmente, no caso de empresa individual, no mínimo 70% (setenta por cento) do lucro apurado na forma dos artigo 391 e artigo 392, quando não for maior o lucro efetivamente percebido, no caso das pessoas jurídicas a que se refere o artigo 389 (Lei nº 6.468/77, art. , I, e Decreto-lei nº 1.647/78, art. );

V - o valor das ações novas, quotas ou quinhões de capital e os interesses superiores aos lucros e dividendos, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 37, incisos I, III e IV, nos casos (Decreto-lei nº 5.844/43, art. , d, I e II, e Lei nº 154/47, art. ):a) de utilização de quaisquer fundos, inclusive os de amortização, de depreciação e de reavaliação do ativo;

b) de aumento de capital, com recursos tirados de quaisquer fundos;

VI - o valor das ações novas, quotas ou quinhões de capital recebidos, com isenção, em decorrência da capitalização de reservas ou lucros, nos casos de restituição de capital previstos nos artigo 376 e artigo 377 (Decreto-lei nº 1.598/77, art. 63, §§ 3º e 4º);

VII - o valor do resgate de partes beneficiárias ou de fundador e de outros títulos semelhantes, bem como os interesses e quaisquer outros rendimentos desses títulos, quer sejam nominativos ou ao portador, quando este se identificar (Decreto-lei nº 5.844/43, art. , e, e Lei nº 4.154/62, art. , § 4º);

VIII - as vantagens auferidas pelos titulares e sócios de firmas ou sociedades, com a valorização do ativo destas, exceto nos casos previstos no artigo 37 (Decreto-lei nº 5.844/43, art. , d, III, e Lei nº 154/47, art. );IX - as gratificações ou participações no resultado atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoas jurídica (Lei nº 4.506/64, art. 45, § 3º);

X - como lucro considerado automaticamente distribuído no ano-base, na forma do artigo 104, o apurado anualmente pela pessoa física equiparada a empresa individual em razão de operações com imóveis (Decreto-lei nº 1.510/76, art. 14).

§ 1º - Considera-se distribuição de rendimentos tributáveis a utilização de fundos ou lucros, sem redução do capital, na amortização de ações (Lei nº 2.862/56, art. 26, e Lei nº 4.154/62, art. , § 4º).

§ 2º - Consideram-se como lucros pagos ou creditados aos titulares ou sócios das pessoas jurídicas, para os efeitos do disposto neste art., as importâncias declaradas como pagas ou creditadas nas condições previstas no artigo 197 (Lei nº 3.470/58, art. , § 2º).

§ 3º - A partir do exercício financeiro de 1981, as pessoas físicas sócias ou titulares das pessoas jurídicas isentas do imposto conforme o artigo 125 serão tributadas de acordo com critérios fixados pelo Ministro da Fazenda (Decreto-lei nº 1.780/80, art. ).

ver. RIR94-Arts. 722 a 738

Art. 35 - O lucro arbitrado na forma do artigo 399 se presume distribuído em favor dos sócios ou acionistas de sociedade não anônima, na proporção da participação no capital social, ou ao titular da empresa individual, na data do encerramento do período-base da pessoa jurídica (Decreto-lei nº 1.648/78, art. ). ver. RIR94-Art. 549

Conforme se infere da r. sentença monocrática, os embargos foram julgados procedentes, sob o entendimento de que a tributação reflexa da pessoa do sócio apenas foi admitida pelo Decreto-lei n. 2.065/83 (art. 8º), ou seja, período posterior à apuração do crédito tributário.

De acordo com o ordenamento citado (RIR/80) e a prova trazida nos autos não é possível se concluir no mesmo sentido.

Inicialmente, noto que a matéria depende de prova, que não foi produzida pela parte embargante.

Em se tratando de execução fiscal, a presunção de liquidez e certeza da CDA, mais do que propriamente a regra processual do ônus da prova, impõe que a embargante demonstre, não por negativa geral ou suspeita subjetiva, mas de modo objetivo, e minimamente razoável, a necessidade da perícia, para se aferir matéria de fato, sem o que não se delineia a hipótese de cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide.

Saliente-se que a inscrição do débito na dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez e poderá provir de procedimento administrativo previamente instaurado ou de lançamento baseado na declaração do próprio contribuinte.

Não obstante esse fato, à embargante caberia ilidir o crédito, fazendo juntar toda a prova indispensável à sua desconstituição, bem como à sua defesa, providência não adotada e da qual não se desincumbiu, conforme prevê o art. 16, § 2º, da Lei n. 6830/80. Ao contrário disso, formulou alegações e pedidos destituídos de provas hábeis a embasar a sua tese e a lhe conferir credibilidade, haja vista que a inicial veio instruída apenas de cópia de parte do procedimento administrativo que deu causa à execução fiscal.

Em casos análogos, a jurisprudência firmou-se no seguinte sentido:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DA LETRA B. DESCABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE PROVA. INVALIDADE DA CDA INEXISTENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INAPLICABILIDADE DA TR.

1. Incabível o Recurso Especial pelo permissivo da letra b quando não questionada validade de lei local em face de lei federal nem o acórdão a isto se referiu.

2. Não se insere na competência do STJ julgamento de eventual violação a dispositivos constitucionais.

3. Existindo nos autos elementos probatórios suficientes, tornando desnecessária a produção de outras provas, o julgamento antecipado não implica em cerceamento de defesa. A verificação desse fato constitui procedimento vedado na instância extraordinária.

4. Não é inválida a CDA que reflete, com precisão e certeza, o total dos valores contidos nos "carnês" recebidos pelo contribuinte, dos quais tinha conhecimento e não impugnou oportunamente.

5. A TR não é fator de correção monetária aplicável na atualização de créditos fiscais.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido.

(STJ, REsp n. 175.199, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, j. 27/6/2000)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQÜIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA - PRODUÇÃO DE PROVAS - NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA N. 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

Como consta da decisão agravada, os dispositivos de lei federal invocados pela recorrente efetivamente não foram objeto de exame pela Corte de origem. A matéria escapa do âmbito de cognição do recurso especial, pois necessário seria o reexame do conjunto probatório para se analisar se as provas dos autos são suficientes para a apreciação do pedido formulado, o que encontra óbice no enunciado da Súmula n. 7 deste Sodalício. Não há que se falar em cerceamento de defesa ou ilegalidade se o juiz indefere a produção de prova pericial e a juntada do processo tributário administrativo ao verificar que o processo está suficientemente instruído. A agravante realmente não realizou o devido cotejo analítico a fim de demonstrar as circunstâncias identificadoras da divergência entre os casos confrontados, vindo em desacordo com o que já está pacificado na jurisprudência desta egrégia Corte. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no Ag n. 459.686, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, j. 08/4/2003)

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO PESSOAL AO REPRESENTANTE DA FAZENDA. CONTRIBUINTE QUE ALEGA TRATAMENTO DESIGUAL. DÍVIDA ATIVA REGULARMENTE INSCRITA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. CONSECTÁRIOS. APLICAÇÃO DA TR COMO JUROS MORATÓRIOS.

I. Diante do interesse público, não viola o princípio da isonomia a prerrogativa de somente o representante judicial da Fazenda Pública ser intimado pessoalmente dos atos processuais. Igual tratamento ao contribuinte que se afasta, mais ainda, se a ele não adveio prejuízo.

II. Termo de inscrição da dívida que preenche os requisitos legais, afastando-se a inépcia da inicial da execução fiscal.

III. Cerceamento de defesa não verificado, quando o embargante requer a produção de prova pericial de forma genérica, sem justificativa plausível. fosse pouco, mero cálculo aritmético substituiria o requerimento. prova documental suficiente a autorizar o julgamento antecipado da lide (...)"(g.n.)

(TRF 3ª Região, AC n. 94.03.046997-8, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Lúcia Figueiredo, j. 24/6/1998)

No que tange à tributação reflexa da pessoa física cotista, por suposta presunção da distribuição do lucro apurado, o procedimento encontra consentâneo com o ordenamento indicado e as provas contrárias, demonstrando que a distribuição não teria ocorrido deveria ter sido feita pela embargante, o que não ocorreu.

Nesse sentido, colho o entendimento firmado pelo E. STJ quanto à hipótese de tributação reflexa, nos termos do Decreto-lei n. 1.648/78, artigo , inciso II, vigente à época, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELO ARESTO RECORRIDO.TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. ARBITRAMENTO DO LUCRO EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LEGISLAÇÃO QUE VISA EVITAR PRÁTICAS EVASIVAS. DETRIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O arbitramento do lucro constitui critério de apuração da base de cálculo do imposto de renda, não configurando penalidade, tampouco excluindo-a (artigo , § 7º, do Decreto-Lei 1.648/78).

2. In casu, a tributação reflexa do recorrido, pessoa física cotista, decorreu da presunção da distribuição do lucro apurado, em procedimento de arbitramento, em pessoa jurídica optante do regime do lucro presumido, em face do descumprimento de obrigação acessória, consistente na insuficiente comprovação documental da receita bruta anual declarada.

3. A autoridade tributária é autorizada a arbitrar o lucro da pessoa jurídica (base de cálculo do imposto de renda), quando, entre outras hipóteses, o contribuinte optante da tributação com base no lucro presumido não cumprir as obrigações acessórias relativas à sua determinação (Decreto-Lei n.º 1.648/78, artigo , inciso II). Ao Fisco, portanto, lícito se afigura proceder ao arbitramento com base em investigações da má conduta das empresas, desde que a escrituração contábil se revele imprestável ao propósito da apuração do lucro real.

4. O Regulamento para a cobrança e fiscalização do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Decreto n.º 85.450/80, reproduzindo o teor do artigo , do Decreto-Lei n.º 1.648/78, dispôs que"o lucro arbitrado se presume distribuído em favor dos sócios ou acionistas de sociedades não anônimas, na proporção da participação no capital social, ou ao titular da empresa individual".

5. É cediço na Corte que a presunção legal, juris tantum, de distribuição do lucro arbitrado aos sócios da pessoa jurídica pode ser ilidida pelos mesmos, mediante apresentação de prova inequívoca de que a quantia arbitrada não lhes foi repassada, afigurando-se, caso contrário, legal a incidência do imposto de renda (Precedentes da Turmas integrantes da Primeira Seção: REsp 705633/SC, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 03.10.2005; REsp 199310/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 16.05.2005; REsp 193517/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 01.07.2002; e REsp 388337/RS, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 10.06.2002).

6. Deveras, é de sabença que o art. 43 do CTN impõe a tributação pelo Imposto de Renda apenas quando houver a"disponibilidade econômica ou jurídica"dos valores que serviriam à formação da base de cálculo. Entretanto, raciocínio inverso significaria ruir toda uma legislação instituída para evitar práticas evasivas, em detrimento do interesse público.

7. A interposição do recurso especial pela alínea c exige do recorrente a comprovação do dissídio jurisprudencial, cabendo ao mesmo colacionar precedentes jurisprudenciais favoráveis à tese defendida, comparando analiticamente os acórdãos confrontados, nos termos previstos no artigo 541, parágrafo único, do CPC.

8. Visando a demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe-se indispensável avaliar se as soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigmas tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, existindo entre elas similitude de circunstâncias.

9. In casu, impõe-se reconhecer a inexistência de similaridade, indispensável na configuração do dissídio jurisprudencial, entre acórdão paradigma que concluiu pela impossibilidade de utilização da TR como fator de correção monetária e o acórdão recorrido que, sequer de forma implícita, analisou referido tema.

10. Recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

(STJ, REsp n. 761.662, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 18/9/2007)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. ARBITRAMENTO DO LUCRO EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LEGISLAÇÃO QUE VISA EVITAR PRÁTICAS EVASIVAS. DETRIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O arbitramento do lucro constitui critério de apuração da base de cálculo do imposto de renda, não configurando penalidade, tampouco excluindo-a (artigo , § 7º, do Decreto-Lei 1.648/78).

2. In casu, a tributação reflexa do recorrido, pessoa física cotista, decorreu da presunção da distribuição do lucro apurado, em procedimento de arbitramento, em pessoa jurídica optante do regime do lucro presumido, em face do descumprimento de obrigação acessória, consistente na insuficiente comprovação documental da receita bruta anual declarada.

3. A autoridade tributária é autorizada a arbitrar o lucro da pessoa jurídica (base de cálculo do imposto de renda), quando, entre outras hipóteses, o contribuinte optante da tributação com base no lucro presumido não cumprir as obrigações acessórias relativas à sua determinação (Decreto-Lei n.º 1.648/78, artigo , inciso II). Ao Fisco, portanto, lícito se afigura proceder ao arbitramento com base em investigações da má conduta das empresas, desde que a escrituração contábil se revele imprestável ao propósito da apuração do lucro real.

4. O Regulamento para a cobrança e fiscalização do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Decreto n.º 85.450/80, reproduzindo o teor do artigo , do Decreto-Lei n.º 1.648/78, dispôs que"o lucro arbitrado se presume distribuído em favor dos sócios ou acionistas de sociedades não anônimas, na proporção da participação no capital social, ou ao titular da empresa individual".

5. É cediço na Corte que a presunção legal, juris tantum, de distribuição do lucro arbitrado aos sócios da pessoa jurídica pode ser ilidida pelos mesmos, mediante apresentação de prova inequívoca de que a quantia arbitrada não lhes foi repassada, afigurando-se, caso contrário, legal a incidência do imposto de renda (Precedentes da Turmas integrantes da Primeira Seção: REsp 705633/SC, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 03.10.2005; REsp 199310/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 16.05.2005; REsp 193517/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 01.07.2002; e REsp 388337/RS, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 10.06.2002).

6. Deveras, é de sabença que o art. 43 do CTN impõe a tributação pelo Imposto de Renda apenas quando houver a"disponibilidade econômica ou jurídica"dos valores que serviriam à formação da base de cálculo. Entretanto, raciocínio inverso significaria ruir toda uma legislação instituída para evitar práticas evasivas, em detrimento do interesse público.

7. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp n. 690.675, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 22/5/2007)

TRIBUTÁRIO. IRPF. LANÇAMENTO REFLEXO NA PESSOA DO SÓCIO. OMISSÃO DE RECEITAS DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIRECIONAMENTO DAS RECEITAS. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.

1. Ficou assentado no julgamento de segundo grau que o sócio/embargante não se eximiu de demonstrar que as receitas tiveram destinação diversa da distribuição aos sócios, afigurando-se legítima a tributação reflexa do IRPF.

2. A respeito do tema, a jurisprudência deste Sodalício edificou-se sobre o entendimento de que, na ocorrência de lucro arbitrado, presume-se a sua distribuição reflexa aos sócios da empresa, competindo-lhes recolher o imposto de renda devido. Ainda, que cabe aos sócios o ônus de provar que nada receberam da quantia arbitrada contra a sociedade. Precedentes.

3. Incidência da Súmula 83/STJ.

4. Recurso especial a que se nega seguimento.

(STJ, REsp n. 923.887, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. 14/8/2007)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE A RENDA - LUCRO REAL - ESCRITA IRREGULAR - ARBITRAMENTO DE LUCRO - PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - ART. 403 DO RIR/80 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - TESE RECURSAL NÃO APRECIADA - EFEITO INFRINGENTE - EXCEPCIONALIDADE - PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Há omissão quando o acórdão embargado envereda por premissa fática diversa do objeto da pretensão recursal.

2. Recurso especial aviado contra a interpretação conferida ao art. 403 do RIR/80, que exigiu a comprovação pela fiscalização tributária da distribuição de lucros aos sócios, quando o referido preceito estabelece presunção legal que inverte o ônus probatório.

3. Embargos de declaração acolhidos para dar provimento ao recurso especial, legitimando a tributação reflexa na pessoa dos sócios da pessoa jurídica autuada.

(STJ, EDcl no REsp n. 819.081, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 10/02/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO REFLEXO NA PESSOA DO SÓCIO. OMISSÃO DE RECEITAS DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIRECIONAMENTO DAS RECEITAS. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos por Luiz Fernando Troglio contra acórdão que negou seguimento a recurso especial de sua autoria ao aplicar a Súmula 83/STJ, confirmando julgado de segundo grau na linha de que, na ocorrência de lucro arbitrado, presume-se a sua distribuição reflexa aos sócios da empresa, competindo-lhes recolher o imposto de renda devido. Ainda, que cabe aos sócios o ônus de provar que nada receberam da quantia arbitrada contra a sociedade. Alega o embargante a existência de omissão no aresto objurgado, que deixou de apreciar a consideração de que o crédito tributário em tela deveria ter sido constituído com fulcro em critério legal alusivo ao imposto de renda das pessoas físicas e não com base na legislação das pessoas jurídicas. Assim, tendo o art. 8º da Lei 6.468/77 determinado a apuração do lucro na forma dos arts. e 3º da Lei 6.468/77, deveria ser aplicada a alíquota de 3, 5% sobre o lucro, e não a de 50%.

2. Versam os autos sobre embargos à execução nos quais o ora embargante, sócio majoritário da empresa executada (Expresso Industrial Ltda.), pretende sejam desconstituídos os créditos tributários referentes ao IRPF do período de 1985 a 1989, lançados de modo reflexo em razão da constatação de omissão de receitas da pessoa jurídica.

3. A irresignação recursal não revela hipótese de omissão de ponto fundamental a justificar a integração do acórdão que apreciou o recurso especial. A Lei 6.468/77, art. , não era essencial para o deslinde da controvérsia, sendo inaplicável ao caso concreto, pois previa a alíquota de 3,5% para tributação do imposto de renda dos sócios que optaram pelo regime da norma, não tratando de hipótese de omissão de receita, esta prevista no art. do mesmo diploma:"Art.

6º. Verificando a fiscalização a ocorrência de omissão de receita, deverá considerar como lucro líquido do valor correspondente a cinqüenta por cento dos valores omitidos, que ficará sujeito ao pagamento do imposto à razão de trinta por cento acrescido das penalidades cabíveis."4. O aresto ora atacado abordou todos os pontos necessários à composição da lide, oferecendo conclusão conforme a prestação jurisdicional solicitada, encontrando-se alicerçado em premissas que se apresentam harmônicas com o entendimento adotado e desprovido de obscuridades ou contradições, o que impõe a rejeição dos presentes embargos. Verifica-se, na verdade, que o objetivo da embargante é obter um rejulgamento do recurso especial, sendo tal intento absolutamente inaceitável na via aclaratória.

5. Rejeição dos embargos de declaração.

(STJ, EDcl no REsp n. 923.887, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. 12/02/2008)

No que tange à impossibilidade da penhora dos direitos do uso da linha telefônica, assiste razão ao embargante. A linha telefônica de sua propriedade é considerada bem de família, nos termos do parágrafo único, art. 1º da Lei n. 8.009/90, pois constitui-se em equipamento que guarnece a residência familiar.

Nesse sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. LINHA TELEFÔNICA RESIDENCIAL. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DESCABIMENTO. LEI N. 8.009/90.

I. A linha telefônica, em face de sua essencialidade para a vida familiar, é de ser considerada como integrante da residência e, portanto, insuscetível de penhora. Precedentes do STJ.

II. A ausência de prequestionamento dos demais termos, a ensejar a aplicação do óbice previsto nas Súmulas ns. 282 e 356 do STJ quanto à controvérsia remanescente.

III. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

(STJ, REsp n. 39.970, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. 05/12/2000)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA DO LOCATÁRIO. LEI 8.009/90.

1. É válida a penhora de bens que guarnecem a residência do locatário executado quando prescindíveis ao convívio familiar e à dignidade de seus membros.

2. O direito a linha telefônica é impenhorável, a teor da orientação desta Corte, por não constituir bem supérfluo, mas integrante do imóvel residencial da entidade familiar e indispensável à vida moderna.

3. Recurso conhecido e provido.

(STJ, REsp n. 262.900, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma, j. 21/9/2000)

EXECUÇÃO - PENHORA - TERMINAL TELEFÔNICO - IMPENHORABILIDADE.

- O terminal telefônico, na qualidade de equipamento que compõe o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar (bem de família), também é alcançado pela impenhorabilidade prevista na Lei nº 8.009/90.

- Precedentes.

- Recurso provido.

(STJ, REsp n. 167.892, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 01/9/1998)

PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMÍLIA. HERMENÊUTICA. FREEZER, MÁQUINA DE LAVAR E SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE. TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLÍTICO E SOCIAL DO PROCESSO. HERMENÊUTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I - Não obstante noticiem os autos não ser ele utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de aprendizagem de uma das filhas do executado, parece-me mais razoável que, em uma sociedade marcadamente violenta como a atual, seja valorizada a conduta dos que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o objetivo do lucro, por tudo que a música representa, notadamente em um lar e na formação dos filhos, a dispensar maiores considerações. Ademais, não seria um mero teclado musical que iria contribuir para o equilíbrio das finanças de um banco. O processo, como cediço, não tem escopo apenas jurídico, mas também político (no seu sentido mais alto) e social.

II - A Lei 8.009/90, ao dispor que são impenhoráveis os equipamentos que guarnecem a residência, inclusive móveis, não abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que usualmente a integram e que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno.

III -Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. , LICC, incumbe dar exegese construtiva e valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina.

(STJ, REsp n. 218.882, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 02/9/1999)

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SENTENÇA QUE EXTINGUE OS EMBARGOS SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - LINHA TELEFÔNICA - BEM INCLUÍDO COMO MÓVEL NECESSÁRIO PARA A FAMÍLIA - IMPENHORABILIDADE - APELO IMPROVIDO MANTENDO-SE A SENTENÇA POR MOTIVO DIVERSO.

1. O telefone, no mundo contemporâneo, não é objeto de" luxo "e sim artefato de primeira necessidade numa sociedade que se caracteriza pela velocidade das comunicações. A linha telefônica deve merecer inclusão entre os móveis impenhoráveis quando, sendo única, destina-se ao uso da família.

2. Apelo improvido, mantendo a sentença por motivo diverso. Insubsistência da penhora.

(TRF 3ª Região, AC n. 959.885, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, 1ª Turma, j. 11/12/2007)

Ante o exposto, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação da União Federal, para julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os Embargos à Execução Fiscal, declarando como hígido o título executivo impugnado, acolhendo, porém, o pedido inicial, para desconstituir o termo de penhora, relacionado aos direitos da linha telefônica de propriedade da embargante, por ser considerado bem de família, determinando que outro bem o substitua.

Cumpridas as formalidades legais e após o trânsito em julgado, retornem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

São Paulo, 08 de janeiro de 2013.

ELIANA MARCELO

Juiza Federal em Auxílio

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