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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0009019-24.2003.4.03.6105 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
0009019-24.2003.4.03.6105
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 31/05/2010
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2003.61.05.009019-9 ACR 26248

D.J. -:- 31/5/2010

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009019-24.2003.4.03.6105/SP

2003.61.05.009019-9/SP

APELANTE : CLAUDIO EDUARDO COSTA ABRAMIDES

: JOSE FERNANDO COSTA ABRAMIDES

ADVOGADO : WAGNER LOSANO e outro

APELADO : Justiça Pública

DECISÃO

Recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com fulcro no artigo 105, inciso III, letras a e c, da Constituição Federal, contra acórdão da 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, à unanimidade, negou provimento à apelação da defesa e, de ofício, reduziu a pena privativa de liberdade e declarou extinta a punibilidade (fl. 363).

Alega-se, em síntese: a) negativa de vigência e contrariedade aos artigos 59, 71 e 168-A do Código Penal; b) o montante do débito deve ser considerado como circunstância desfavorável a fim de agravar a pena; c) o prejuízo não está incluído na causa de aumento relativa à continuidade delitiva; d) inquéritos policiais e ações penais em andamento também configuram circunstâncias desfavoráveis que devem ser observadas para majorar a pena; d) dissídio jurisprudencial com julgado do Superior Tribunal de Justiça.

Contrarrazões, às fls. 389/420, nas quais a defesa requereu, em síntese, o não seguimento do recurso, em razão da intenção de rediscussão do conjunto fático-probatória e da ausência de cotejo analítico.

Decido.

Os autos foram recebidos na Procuradoria Regional da República, em 11.03.2010 (fl. 371). O recurso foi interposto, tempestivamente, em 26.03.2010 (fl. 373).

Presentes demais pressupostos genéricos recursais.

O recurso especial merece ser admitido ao menos no tocante à alegação de que o montante do débito pode ser considerado para o fim de agravar a pena. Quanto à essa matéria, o voto do Desembargador Federal Relator do acórdão atacado assenta (fls. 367vº/368):

O montante da dívida do mesmo modo não autoriza a graduação da pena-base acima do mínimo legal. Primeiramente considero que o valor do débito se explica pela continuidade delitiva, no caso aplicando-se a pena de um só crime e a circunstância judicial das conseqüências do delito apurando-se em relação a um só dos crimes, conforme preceitua o artigo 71 do CP. Observo que as condutas cobrem o período de julho de 1990 a agosto de 1993, outubro de 1993 a janeiro de 1994 e março de 1994 a março de 1995, bem como nos meses de janeiro, fevereiro, setembro de 1996 e 13º salário de 1994, também que multa e juros são acréscimos da dívida fiscal e não integram o objeto da apropriação e o correspondente valor não pode ser considerado como conseqüência do delito, nada, enfim, considerada isoladamente cada infração continuada como a meu juízo impõe a lei penal, convencendo de prejuízos em condições que justificassem a avaliação desfavorável.

O E. Superior Tribunal de Justiça, não olvido, tem entendimento diverso no aspecto da continuidade delitiva (REsp 1023443/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 17/11/2008) mas é essa apenas uma dentre outras ordens de fundamentação.

Cuida-se, no caso, de uma mecânica ligada ao tamanho da empresa, ao número de empregados e valor dos salários e não de uma conseqüência especialmente englobada pelo dolo do agente. E também não se deve descurar que nada fica necessariamente perdido, dispondo o poder público especificamente do instrumento da execução fiscal para recuperar o montante da dívida. No mais a questão envolve a falta de pagamento posterior, cuidando-se de circunstância que remonta aos prejuízos causados e, portanto, a elementar do delito, não podendo, destarte, ser considerada nos termos do artigo 61, "caput", do CP, dispondo que "são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime". A rigor, alvitrada hipótese presta-se a, dependendo das condições de tempo, operar efeitos de extinção da punibilidade ou de atenuação da pena-base se fixada acima do mínimo legal, contudo sua ausência não se prestando à configuração de circunstância desfavorável ao acusado a ser considerada na dosimetria da pena.

Destarte, deve a pena-base privativa de liberdade recuar ao mínimo legal, com o aumento da continuidade delitiva aplicado no percentual de ¼ na sentença ficando a pena definitivamente fixada em dois anos e seis meses de reclusão".

Evidencia-se que o decisum vergastado reduziu a pena-base, porquanto, dentre outros motivos, considerou que o montante da dívida não autoriza a graduação da pena-base acima do mínimo legal. No entanto, tal entendimento não se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, segundo o qual: A circunstância judicial da culpabilidade, tida por desfavorável em razão da maior reprovabilidade da conduta que causou enorme prejuízo ao INSS, não se confunde com o número de vezes em que os crimes foram reiterados, inexistindo ilegalidade no aumento da pena-base e no acréscimo da reprimenda em razão da continuidade delitiva, pois fundados em causas diversas.(HC 102936 / PE, 6ª Turma, Min.(a) Maria Thereza de Assis Moura, julgamento em 20.10.2009).

Confira-se também:

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DE PENA-BASE. CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. MONTANTE DO PREJUÍZO ELEVADO. AUMENTO DO QUANTUM ARBITRADO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(...)

2. O elevado prejuízo causado à Previdência Social resultante das contribuições indevidamente apropriadas constitui circunstância judicial desfavorável que deve ser considerada a título de consequências do crime para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, independentemente do reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto esse instituto de política criminal, por representar mera ficção jurídica, destinado a atenuar a retribuição penal no caso de concurso de crimes, não pode ser utilizado para mitigar a avaliação dos reais efeitos decorrentes da empreitada criminosa.

3. Restabelecida a sentença condenatória que fixou a pena-base dos recorridos em 2 anos e 1 mês de reclusão, impõe-se o reconhecimento da prescrição, pois já transcorreram mais de 8 anos da publicação da sentença condenatória (14/2/00).

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para restabelecer a pena-base fixada na sentença. Habeas corpus concedido de ofício para declarar extinta a punibilidade dos recorridos pela prescrição.

(STJ, REsp 1023443 / SP, 5ª Turma, Rel.(a) Min.(a) Arnaldo Esteves Lima, julgamento em 28.08.2008).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA, NESTE PONTO, DA SÚMULA 284-STF. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL CONSISTENTE NO ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À PREVIDÊNCIA SOCIAL NÃO LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PELO E. TRIBUNAL A QUO. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA PENA. NÚMERO DE

INFRAÇÕES.

I - Impossibilidade de se conhecer do recurso pelo permissivo da alínea a, quanto à alegada violação ao artigo 68, caput, do CP, em face de deficiência na sua fundamentação (Súmula nº 284 - STF).

II - O elevado prejuízo causado à Previdência Social é circunstância judicial que justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).

III - O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. Assim, mesmo afastadas as infrações em relação às quais o e. Tribunal a quo reconheceu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, ainda resta um número elevado de infrações que justifica o aumento da pena acima do patamar mínimo estabelecido.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(STJ, REsp 802503 / SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Julgamento em27.03.2008).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 15, 41 E 184 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SÚMULA Nº 211 DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO: FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA: ARTIGO 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, NÃO PROVIDO . AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, NÃO PROVIDO.

(...)

3. Na aplicação da pena, à luz do artigo 59 do Código Penal, deve o julgador, ao proceder à individualização da pena, analisar as circunstâncias judiciais e estabelecer a pena-base dentre as cominadas no preceito secundário da norma penal incriminadora referente ao tipo penal, de modo a atender, assim, as finalidades preventiva e repressiva, como ocorrido na espécie onde o o Tribunal a quo exacerbou a pena-base acima do mínimo legal, através da valorização das circunstâncias judiciais, mormente no que respeita à dimensão do crime cometido, considerando o elevado prejuízo à Seguridade Social, o que em última análise, significa prejuízo a toda sociedade e, principalmente, a camada social menos favorecida que dela mais necessita .

(...)

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte,

não provido."

(AgRg no REsp 488907/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 06/06/2005).

Ante o exposto, admito o recurso especial.

Certifique-se eventual decurso de prazo para a interposição (ões) de recurso (s) especial e/ou extraordinário em relação à defesa e acusação.

Dê-se ciência.

São Paulo, 20 de maio de 2010.

André Nabarrete

Vice-Presidente

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/878094829/90192420034036105/inteiro-teor-878094839