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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE: EIfNu 000XXXX-02.2008.4.03.6117 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2018
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2008.61.17.000031-0 EIfNu 44446

D.J. -:- 05/02/2018

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0000031-02.2008.4.03.6117/SP

2008.61.17.000031-0/SP

EMBARGANTE : CELIA MARTINS DA CUNHA

ADVOGADO : MG074295B RODNEY DO NASCIMENTO

EMBARGADO (A) : Justiça Pública

No. ORIG. : 00000310220084036117 1 Vr JAU/SP

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por Célia Martins da Cunha, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que negou provimento aos embargos infringentes.

Alega-se, em síntese:

a) que "a recorrente se encontra impossibilitada de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, requerendo a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, inclusive e especialmente em sede recursal";

b) divergência jurisprudencial e violação do art. 334 do CP, "ao deixar o Órgão fracionário de apreciar as provas colhidas nos autos evidenciando que a conduta da recorrente jamais se enquadraria nas sanções do art. 273 daquele diploma legal, tratando-se de mera internação de produtos no território nacional", de modo que a conduta deve ser desclassificada para o crime de contrabando;

c) "se mantida a condenação pelo tipo do art. 273, do Código Penal que seja aplicada a pena de contrabando e não de tráfico";

d) caso aplicada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas, infringência ao dispositivo do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que preenchidos os pressupostos legais para a incidência do benefício.

Em contrarrazões, o MPF sustenta a inadmissão do recurso ou seu desprovimento.

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, defiro à recorrente os benefícios da gratuidade da justiça, tal como requerido na própria peça recursal, nos termos do art. 99 do CPC/2015.

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade do recurso.

A ementa do acórdão foi assim redigida:

EMBARGOS INFRINGENTES. CONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. APLICADA A PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A questão sobre a constitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal foi submetida à apreciação do Órgão Especial desta Corte por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2009.61.24.000793-5, de Relatoria do Desembargador Federal Márcio Moraes, sendo que, em 14.08.13, por maioria, o preceito foi declarado constitucional.

2. Tipificada a conduta no art. 273 do Código Penal, incide a pena prevista em abstrato para o delito.

3. Na espécie, foi mantida a sentença que condenou a ré pela prática do delito do art. 273 do Código Penal, mas aplicou a pena prevista em abstrato para o delito de tráfico de drogas, à míngua de recurso da acusação, observando-se a vedação da reformatio in pejus.

4. O Superior Tribunal de Justiça acolheu arguição suscitada para considerar inconstitucional o preceito secundário do art. 273 do Código Penal por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e determinou a aplicação do preceito secundário do tipo penal relativo ao tráfico de drogas, por se tratarem de crimes hediondos, de perigo abstrato e voltados contra a saúde pública (STJ, Corte Especial, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15).

5. Embargos infringentes e de nulidade desprovidos.

O recurso comporta admissão, ao menos quanto à alegação possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, predominava a orientação jurisprudencial do STJ no sentido da impossibilidade de incidência da aludida minorante às hipóteses de condenação do réu pelo cometimento do delito do art. 273, caput e §§ 1º, 1º-A e 1º-B, do CP - a despeito do reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do CP e a aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Confiram-se ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça que explicitam a questão (destaquei):

REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 273, § 1º-B, I, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n.º 239.363/PR, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação da pena prevista no crime de contrabando ou no crime de tráfico de drogas, do art. 33 da Lei de Drogas.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não é cabível, por ausência de previsão legal, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 nos crimes previstos no art. 273, § 1º-B, do CP, mesmo nas hipóteses em que se tenha utilizado o preceito secundário do crime de tráfico de drogas.

3. Revisão criminal improcedente.

(RvCr 3.064/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 02/03/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) ARTIGO 273, § 1º-B, INCISOS I, V E VI DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V do Código Penal.

2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes.

3. Na espécie, em atenção ao que decidido pela Corte Especial deste Sodalício, este colegiado concedeu a ordem de ofício em habeas corpus aqui impetrado, para determinar que a reprimenda imposta ao paciente fosse redimensionada pelo Tribunal de origem, o que foi cumprido, restando ele condenado à sanção de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

4. Diante da ausência de previsão legal, não é possível a incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao delito descrito no artigo 273, § 1-B, do Estatuto Repressivo, uma vez que a referida causa de diminuição de pena se restringe aos crimes tipificados no caput e no § 1º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 341.747/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 22/06/2016)

PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AO CRIME PREVISTO NO ART. 273, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. Nos termos do art. 619 do CPP, são admitidos embargos de declaração quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.

2. Caso em que o julgado embargado, tendo reduzido a pena imposta, deixou de definir o regime inicial para seu cumprimento.

3. A jurisprudência do STF tem firmado o entendimento de que "a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal." (HC 120576, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/04/2014, DJe 16-05-2014).

4. Hipótese em que, embora o quantum da pena tenha sido fixado em patamar não superior a 8 anos, as diversas circunstâncias judicias desfavoráveis ao sentenciado justificam a sua manutenção no regime fechado.

5. Impossível a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao delito descrito no art. 273, § 1º, do Código Penal, visto que o citado dispositivo é uma causa especial de diminuição de pena, aplicável tão somente às hipóteses descritas no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Toxico.

6. O reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal e a aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 não legitima a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da citada lei, uma vez que não há previsão legal de causa de diminuição de pena para o crime do art. 273 do CP ou delitos equiparados, sendo vedado ao julgador inovar no ordenamento jurídico para atribuir benefício não concedido pelo legislador.

7. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para suprir a omissão quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, sem atribuir-lhes efeitos infringentes.

(EDcl no HC 292.541/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

No entanto, também é possível localizar no acervo jurisprudencial da Corte Superior julgados em sentido diametralmente oposto, consignando ser possível, em se tratando da prática do crime previsto no art. 273 e §§ do CP, a aplicação não apenas do preceito secundário cominado ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, como também da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do aludido artigo. A título de ilustração, colaciono o seguinte aresto (destaquei):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, POR INFRAÇÃO AO ART. 273, § 1º-B, I, DO CP, COM APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AO CRIME DE IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO AUTORIZADO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO QUE SE EXTRAI DA AI NO HC N. 239.363/PR. PENAS REDUZIDAS. REGIME ABERTO ESTABELECIDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PERMITIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

- A Corte Especial, por meio do julgamento da AI no HC n. 239.363/PR, por maioria de votos, acolheu a arguição para declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1º-B do Código Penal. Em decorrência, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal.

- Conforme afirmei à oportunidade do julgamento do HC n. 274098/MG, em 9/5/2017, entendo não haver óbice à aplicação do referido precedente da Corte Especial, afastando-se, assim, o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com a incidência, inclusive, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. - Hipótese em que se encontra evidenciado o constrangimento ilegal, pois, apesar de as instâncias ordinárias terem estabelecido as reprimendas do tipo descrito no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal com a aplicação dos parâmetros da pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que haveria a vedada combinação de leis, entendimento que vai de encontro à jurisprudência desta Corte.

- Em decorrência, reconhecida a possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao tipo do art. 273, § 1º-B, I, do CP, foram as penas reduzidas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, ante a aplicação, na terceira etapa da dosimetria, da fração redutora de 2/3, pois o caso não envolveu vultosa quantidade de medicamento. Precedentes.

[...]

(HC 398.945/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 26/09/2017)

Nesse contexto, à vista da existência de precedentes conflitantes no âmbito do STJ acerca do tema, da plausibilidade da alegação e constituindo finalidade do recurso especial a uniformização do entendimento sobre a legislação federal, razoável a pretensão de que o Superior Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a questão. Nesse sentido:

(...) sempre que se tratar de questão nova, sobre a qual ainda não se tenha fixado a jurisprudência, deve haver uma certa tolerância na admissão do recurso, como ressaltam decisões do STF (RTJ 38/574) e do STJ (AI 204-PR, DJU 05.10.1989, p. 15.479). (Grinover, Ada Pellegrini, Gomes Filho, Antonio Magalhães, Fernandes, Antonio Scarance; Recursos no Processo Penal, 6ª e. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 214).

Constatada, portanto, a plausibilidade do recurso no tocante a um dos aspectos questionados, apresenta-se dispensável o exame do restante em sede de mero juízo de admissibilidade recursal, conforme a exegese do disposto nas Súmulas nº 292 e 528 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, admito o recurso especial.

Intimem-se.

São Paulo, 22 de janeiro de 2018.

MAIRAN MAIA

Vice-Presidente

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