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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR XXXXX-88.2011.4.03.6181 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2011.61.81.000911-0 ACR 68366

D.J. -:- 18/08/2017

APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-88.2011.4.03.6181/SP

2011.61.81.000911-0/SP

APELANTE : Justiça Pública

APELANTE : RICARDO SILVEIRA DE PAULA

ADVOGADO : SP120797 CELSO SANCHEZ VILARDI e outro (a)

APELADO (A) : OS MESMOS

No. ORIG. : XXXXX20114036181 9P Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por Ricardo Silveira de Paula com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para "(i) manter a absolvição do réu RICARDO SILVEIRA DE PAULA quanto à imputação da prática do crime do art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, nos meses de junho, julho e setembro de 2004; (ii) condenar o réu RICARDO SILVEIRA DE PAULA pela prática do crime do art. 168-A, § 1º, I, c.c. o art. 71, nos meses de janeiro a maio, agosto, outubro e novembro de 2004, em concurso material com o crime do art. 337-A, III, c.c. o art. 71, todos do Código Penal, no período de janeiro a dezembro de 2004, à pena total de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, no valor unitário de ½ (meio) salário mínimo vigente em dezembro de 2004". Embargos de declaração rejeitados.

Alega-se:

a) dissídio jurisprudencial e violação do art. 386, VI, do CPP, diante da falta de dolo e da ausência de provas para embasar a condenação, bem como da presença de causa excludente da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras;

b) negativa de vigência aos arts. 184 e 400, § 1º, ambos do CPP, em virtude da negativa de produção de prova pericial nos extratos bancários da empresa, prova pertinente e relevante ao caso;

c) dissídio jurisprudencial e negativa de vigência ao art. 71 do CP, porquanto de rigor o reconhecimento da continuidade delitiva na espécie.

Às fls. 807/811, o recorrente postula o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, I, do CP.

Em contrarrazões o MPF sustenta a inadmissão do recurso ou seu desprovimento, refutando a alegação de prescrição.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos recursais genéricos.

Preliminarmente, não prospera a alegação de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva quanto à imputação de prática do crime do art. 168-A, § 1º, I, do CP.

A constituição definitiva do crédito tributário, ocorrida com o exaurimento do procedimento administrativo fiscal, ocorreu em 28.12.2010 (fl. 156).

Nesse particular, trago à colação julgados do STJ que reiteram o entendimento acerca do momento consumativo do delito material contra a ordem tributária (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A, § 1º, DO CP. CRIME MATERIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, ostenta natureza de delito material. Portanto, o momento consumativo do delito em tela corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, com o exaurimento da via administrativa (ut, (RHC 36.704/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 26/02/2016). Nos termos do art. 111, I, do CP, este é o termo inicial da contagem do prazo prescricional.

2. In casu, a sentença condenou o recorrido à pena de 02 anos de reclusão (sem considerar o aumento de 1/3 da pena pela continuidade delitiva), de forma que o prazo prescricional há ser observado é de 04 anos, consoante o artigo 109, V, do Código Penal. 3. Assim, tendo em vista a data da constituição definitiva do crédito tributário (22/11/2007), não se verifica o transcurso do prazo prescricional de 4 (quatro) anos entre a constituição definitiva do crédito e os marcos interruptivos da prescrição, na espécie, pois a denúncia foi recebida em 22/03/2011 e a sentença condenatória publicada em 20/05/2014.

4. Agravo regimental não provido.

( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017)

A denúncia foi recebida em 19.05.2014 (fls. 91/v).

A sentença de primeiro grau absolveu o acusado (fls. 503/510).

Em sede de apelação julgada na sessão de 14.03.2017, este Tribunal negou provimento ao apelo da defesa e proveu em parte o recurso acusatório, condenando o réu como incurso nas penas do art. 168-A, § 1º, I, c.c. art. 71, ambos do CP, e do art. 337-A, III, c.c. art. 71, ambos do CP (fls. 654/v, 656/657 e 659/674).

A pena fixada para o delito do art. 168-A do CP, desconsiderando-se o acréscimo decorrente da continuidade delitiva - que não deve ser computado para fins de cálculo da prescrição em concreto, a teor da Súmula nº 497 do STF -, alcança o patamar de 02 (dois) anos de reclusão.

Logo, a prescrição opera-se em 04 (quatro) anos, à luz da dicção do art. 109, V, do CP.

Desse modo, verifica-se não haver transcorrido lapso superior a 04 (quatro) anos entre os marcos interruptivos da prescrição - a saber: data da constituição definitiva, decisão de recebimento da denúncia e publicação da sentença condenatória -, bem como entre o último marco e a presente data.

Acerca da alegação de violação do art. 386, VI, do CPP, a pretensão de reverter o julgado para que o réu seja absolvido - seja pela inexistência de dolo ou de provas suficientes e aptas a embasarem a prolação de decisão condenatória, seja pela presença de causa supralegal de exclusão da culpabilidade - demanda revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de recurso excepcional, a teor do disposto na Súmula nº 7 do STJ, in verbis:

"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

Outrossim, nesta via, para que haja interesse em recorrer não basta a mera sucumbência, como ocorre nos demais recursos ordinários. É necessário que haja efetivamente uma questão de direito federal, pois o reclamo especial não se presta a examinar a justiça da decisão, mas a solucionar controvérsia acerca da interpretação das normas federais.

Ainda que assim não fosse, o órgão colegiado, soberano na análise dos fatos e provas, entendeu suficientes os elementos produzidos no curso da apuração criminal para fins de condenar o acusado. Infirmar a conclusão alcançada pela turma julgadora implicaria inaceitável ingresso na órbita probatória, o que não se coaduna com o restrito espectro cognitivo da via especial, conforme prescreve o mencionado verbete sumular nº 7 do STJ.

No mesmo sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. REGULAR ESCRITURAÇÃO DOS DESCONTOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE. ABSOLVIÇÃO APONTADA NA ORIGEM. ACÓRDÃO FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TIPICIDADE. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. DOSIMETRIA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. A questão relativa ao reconhecimento de causa supralegal de exclusão da culpabilidade, relativa à inexigibilidade de conduta diversa, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas na instância ordinária, o que é vedado no julgamento de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

2. No que tange ao delito de apropriação indébita previdenciária, este Superior Tribunal considera que constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico.(...)

(STJ, AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. SÚMULA N.º 07/STJ. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DO VALOR ATRIBUÍDO AO DIA-MULTA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E 211 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A análise da alegação de inexigibilidade de conduta diversa, em decorrência dos problemas econômicos financeiros por que passou a empresa administrada pelo Recorrente com vistas a sua absolvição em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, demandaria, necessariamente, o reexame das provas produzidas nos autos, o que não é possível em face do entendimento sufragado na Súmula n.º 07/STJ.

2. As insurgências relacionadas ao valor da prestação pecuniária aplicada - pena substitutiva da pena corporal -, bem como do quantum atribuído ao dia-multa, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, carecendo a matéria do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial.

Assim, incidem na espécie as Súmulas n.ºs 282 do Supremo Tribunal Federal e 211 desta Corte 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 164.533/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A insurgência busca demonstrar a ausência de prova de que o condutor agiu com imprudência na direção do veículo automotor, o que demanda reexame de matéria fática, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do enunciado da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 259.771/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 10/04/2013)

No que toca à alegada contrariedade aos arts. 184 e 400, § 1º, do CPP, o recurso não comporta trânsito, porquanto sobressai manifesto o intento do recorrente de promover o reexame de prova s e fatos.

Com efeito, nesta via, para que haja interesse em recorrer não basta a mera sucumbência, como ocorre nos demais recursos ordinários. É necessário que haja efetivamente uma questão de direito federal, pois o reclamo especial não se presta a examinar a justiça da decisão, mas a solucionar controvérsia acerca da interpretação das normas federais.

No caso, o órgão colegiado, soberano na análise dos fatos e provas, entendeu suficientes os elementos produzidos no curso da apuração criminal para fins de comprovar os fatos imputados ao réu. A Corte afastou a alegação de imprescindibilidade da prova pericial ao sopesar a discricionariedade judicial quanto ao indeferimento de provas desnecessárias, consignando de modo expresso que a perícia requerida não teria aptidão de demonstrar a presença da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente em inexigibilidade de conduta diversa.

A propósito, confira-se excerto do julgado (destaques no original):

"(...) iv. Cerceamento do direito de defesa

Aduziu a defesa a nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa, em função do indeferimento da prova pericial, requerida em sede de resposta à acusação nos seguintes termos:

"(iii) seja determinada a realização de perícia nos extratos bancários da empresa Saúde ABC, nos moldes dos arts. 158 e seguintes do CPP, com o objetivo de verificar a que a empresa, já a partir de 2004, passou por sérias dificuldades financeiras, que o capital de giro não era suficiente para cobrir a folha de pagamento e os fornecedores e que tudo isso a levou ao estado de insolvência que culminou na recuperação judicial. Para tanto, requer-se seja oportunizado prazo para fornecimento dos números das contas correntes de titularidade da empresa."

A decisão que indeferiu a prova pretendida foi vazada nos seguintes termos (fls. 167/169):

"E, em relação ao pedido de prova pericial, o indeferimento se justifica, pois o acusado não traz aos autos fundamentos de direito e de fato (causa de pedir) que justifiquem o deferimento do pedido. O art. 420, inciso II, do Código de Processo Penal deve ser aplicado, nos termos do art. do código de Processo Penal, posto que a perícia deve ser indeferida quando a comprovação do alegado foi feita por outros meios. O simples pedido de perícia contábil, desacompanhado das razões específicas para realização de prova tão complexa, mostra-se procrastinatório."

A preliminar de nulidade não comporta acolhimento.

Isto porque a prova pericial" dos extratos bancários ", embora oportunamente requerida, não tem, sequer em tese, o alcance necessário para, por si só, demonstrar a aptidão das supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica ao tempo dos fatos para configurar a causa supralegal de exclusão da culpabilidade fundada em inexigibilidade de conduta diversa.

Por outro lado, os extratos bancários das contas de titularidade da pessoa jurídica contribuinte, que poderiam, inclusive, ter sido trazidos aos autos pelo acusado, serviriam, quando muito, à demonstração de eventuais saldos devedores.

A" interpretação "de tais extratos, caso oportunamente juntados, não demandaria a produção da complexa prova pericial requerida, pois os dados bancários são de fácil leitura e destinados, precipuamente, a pessoas leigas, não havendo qualquer justificativa para o pleito de que sua análise fosse submetida à opinião do expert.

Não bastasse isso, a excludente alegada pela defesa não poderia, nem mesmo em abstrato, ser demonstrada apenas pela situação deficitária da sociedade empresária (que é, em certa medida, pressuposta, em razão da posterior decretação da recuperação judicial).

Com efeito, a alegação em comento demanda robusta prova não apenas da existência de dificuldades financeiras (o que poderia ser feito mediante prova documental, facilmente produzida pela defesa: extratos bancários, balancetes, livros diários, etc.), mas também - e principalmente - da intransponibilidade de tal circunstância, do zelo na conduta empresarial, de alteração imprevista na situação econômica da empresa e da adoção de todas as demais medidas cabíveis para saneamento da crise, antes da imposição do sacrifício à Previdência Social.

Como se vê, a prova requerida não se mostra adequada à demonstração da inexigibilidade de conduta diversa, sendo legítimo o indeferimento da prova pericial, porque procrastinatória, inexistindo o alegado cerceamento de defesa.

Rejeito, por tais fundamentos, as preliminares aduzidas pela defesa e passo à análise do mérito da apelação ministerial.(...)"

Infirmar a conclusão alcançada pela turma julgadora implicaria inaceitável ingresso na órbita probatória, o que não se coaduna com o restrito espectro cognitivo da via especial, conforme prescreve o mencionado verbete sumular nº 7 do STJ.

No que diz respeito à suposta violação do art. 71 do CP, assim manifestou-se a turma julgadora:

"(...) Prosseguindo, observo que os crimes de apropriação indébita previdenciária foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, nos meses de janeiro a maio, agosto, outubro e novembro do ano de 2004, restando configurada a continuidade delitiva.

Outrossim, foram praticadas sonegações de contribuições previdenciárias em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, nos meses de janeiro a dezembro do ano de 2004, o que configurou o concurso de crimes na modalidade da continuidade delitiva.

No entanto, entre si, os crimes do art. 168-A, § 1º, I e do art. 337-A, III, ambos do CP, foram praticados em concurso material, como se verifica a seguir:

"Cada um dos crimes ora apurados (art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, ambos do Código Penal) foi praticado na modalidade da continuidade delitiva, pois as condutas típicas foram cometidas em semelhantes circunstâncias de tempo e modo, em diversas competências ao longo do ano-calendário de 2004, consoante já detalhado no presente voto.

Entre si, tem-se que os crimes foram praticados em concurso material".

Desse modo, não verifico qualquer vício a ser sanado no que se refere à aplicação da continuidade delitiva em relação a cada um dos delitos individualmente e ao reconhecimento do concurso material entre esses crimes.(...)"

Do excerto transcrito verifica-se que o órgão julgador, à luz dos elementos probatórios carreados aos autos, entendeu que, no caso em apreço, encontram-se presentes os requisitos necessários para reconhecimento da continuidade delitiva entre os vários crimes do art. 168-A do CP, bem como entre os diversos delitos do art. 337-A do CP. Todavia, o colegiado repeliu a alegação de configuração de crime continuado entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e os de sonegação de contribuição previdenciária, tendo em vista que, no entender do órgão fracionário, as referidas infrações penais foram cometidas em concurso material.

Desse modo, para afastar o entendimento exposto e concluir no sentido da pretensão recursal seria necessário revolvimento da matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, a teor da súmula nº 07/STJ.

A propósito, vejam-se os seguintes julgados:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NÃO HÁ CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO FATO DE TER SIDO O RECORRENTE ALGEMADO DURANTE O JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 497, I, DO CPP. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL, MAS, SIM, DE CONCURSO FORMAL OU CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA INSTRUTÓRIA NESTA SEDE. Recurso desprovido. (RHC 16.808/ES, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 283) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. MODOS DE EXECUÇÃO DIVERSOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REQUISITO DE ORDEM SUBJETIVA. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. O Tribunal de origem deixou de reconhecer a ocorrência de crime continuado, após a verificação das condições de tempo, lugar e modus operandi. No caso, inviável rever tal entendimento na via eleita, por demandar o revolvimento do conjunto probatório dos autos.

Precedentes.

2. Para a configuração da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos de ordem objetiva, bem como o de ordem subjetiva, que se revela na unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os fatos. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 976.514/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 71 DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA . REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar se estariam presentes ou não os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da continuidade delitiva. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior de Justiça.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp XXXXX/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 02/03/2017)

Quanto a esse aspecto, aliás, descabe o recurso quanto à interposição pela alínea c, uma vez que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a incidência da Súmula nº 07/STJ obsta o exame de dissídio jurisprudencial. Nesse sentido (grifei):

ADMINISTRATIVO. RELAÇÃO DE FIRMAS E PESSOAS IMPEDIDAS DE OPERAR COM SISTEMA FINANCEIRO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

1. A conclusão a que chegou o Tribunal a quo acerca da inclusão dos agravantes no RPI (relação de firmas e pessoas impedidas de operar com o SFH) esbarra no óbice da súmula 7/STJ, porquanto demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias.

2. A análise da divergência jurisprudencial quando trata da mesma matéria do Recurso Especial pela alínea a, cuja análise é obstada pela aplicação da Súmula 7 desta Corte, incide no mesmo óbice, ficando por isso prejudicada. Precedente: AgRg no AREsp 69.665/RO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, Dje 16.2.2012.

3. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp XXXXX/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 09/05/2013)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.

1. A alteração do acórdão recorrido para se acolher a tese de que a impugnação do contribuinte se deu antes da inscrição do débito em dívida ativa, bem como modificar a natureza da petição apresentada ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, além de reconhecer que a mesma não foi protocolada tempestivamente, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o exame de dissídio jurisprudencial.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 16/04/2013)

Ante o exposto, não admito o recurso especial.

Intimem-se.

São Paulo, 09 de agosto de 2017.

MAIRAN MAIA

Vice-Presidente

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