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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 0009510-56.2016.4.03.0000 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/06/2016
Relator
Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2016.03.00.009510-7 AI 582096

D.J. -:- 21/06/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0009510-56.2016.4.03.0000/SP

2016.03.00.009510-7/SP

RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE

AGRAVANTE : Banco do Brasil S/A

ADVOGADO : SP260307 DANILO CESAR RISSATO e outro(a)

AGRAVADO(A) : RENT SERVICOS EMPRESARIAIS LTDA

ADVOGADO : CE012813 FABIA AMANCIO CAMPOS e outro(a)

ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 21 VARA SAO PAULO Sec Jud SP

No. ORIG. : 00082377520164036100 21 Vr SAO PAULO/SP

DECISÃO

Agravo de instrumento interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra decisão que, em sede de mandado de segurança, deferiu em parte liminar para determinar à impetrada que suspenda o prosseguimento do pregão eletrônico até nova realização de todas as fases já superadas desde a publicação do edital, com sua retificação nos termos da decisão, bem como para que proceda à ampla publicidade ao decisum da mesma forma que foi dada ao edital, ao fundamento de que há vícios quanto: i) ao descumprimento do art. 40, inciso XIV, "c" e "d", da Lei n. 8.666/93; ii) à retenção em caso de irregularidade fiscal; e iii) ao alcance da suspensão temporária (fls. 679/695).

Alega a recorrente, em preliminar, que o agravado é carecedor da ação, dado que o mandado de segurança não é a via adequada para se buscar a alteração das disposições do edital, o que deve ser buscado por meio de ação de obrigação de fazer. No mérito, alega, em síntese, que:

a) o TCU se manifestou no sentido de que os editais do Banco do Brasil estão em consonância com a determinação contida no Ofício - TCU n.º 412/94 (8ª SECEX), de maneira que é descabida nas minutas de contrato de licitação cláusula que preveja atualização financeira de valores devidos em casos de eventuais atrasos de pagamento;

b) a retenção de parcelas devidas relativas à obrigações tributárias se refere, exclusivamente, à sujeição do banco na condição de responsável tributário;

c) a retenção de valores pela contratante refere-se a obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas pelo contratado e, assim, não há que se falar em ilegalidade, especialmente, porque, embora o artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/93 afaste a responsabilidade da administração por encargos trabalhistas, o TST atribui responsabilidade subsidiária do tomador do serviço pelo inadimplemento dessas obrigações;

d) o TCU entende que a previsão contratual de retenção de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas pela administração é lícita;

e) nos procedimentos licitatórios promovidos pelo agravante o licitante que sofrer pena de suspensão temporária de participação e impedimento de contratar, com fundamento no artigo 87, inciso III, da Lei Federal n.º 8.666/93, estará impedido de participar do certame além de contratar com o recorrente, o que está de acordo com o posicionamento do TCU;

f) os efeitos da suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar cingem-se ao órgão ou ente sancionador, ao passo que a declaração de inidoneidade alcança toda a administração pública.

Pleiteia a agravante a concessão de efeito suspensivo. Aduz que o periculum in mora se caracteriza, em razão do impedimento de se prosseguir com o certame, especialmente porque dois dos três contratos de prestação de serviços atualmente em vigor (que seriam substituídos pela nova contratação em questão) estão prestes a expirar, em 01.06.2016 e 04.07.2016, sem possibilidade de prorrogação com base na lei de licitações.

Nesta fase de cognição da matéria posta, não está justificada a concessão em parte da providência pleiteada. Acerca da antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento, assim dispõe o novo Código de Processo Civil:

"Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

(...)"

Quanto à antecipação da tutela, os artigos 300 (tutela de urgência) e 311, inciso II (tutela de evidência), da nova lei processual civil assim estabelecem:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

Evidencia-se, assim, que a outorga da antecipação da tutela recursal é exceção e, para o seu deferimento, é imprescindível que se verifiquem, acerca da tutela de urgência, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e, quanto à tutela de evidência, que as alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente e que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. In casu, à falta de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante relativamente à matéria (artigo 311 do CPC), passa-se à análise do fumus boni iuris e do periculum in mora (artigo 300, caput, do CPC).

Inicialmente, afasto a preliminar de carência da ação, uma vez que mandado de segurança é via processual adequada para a tutela da pretensão deduzida na petição inicial, eis que a prova dos fatos constitutivos do suposto direito da impetrante (legalidade de algumas cláusulas do instrumento convocatório) independe de dilação probatória, pois decorre dos documentos que instruem a petição inicial.

No mérito, constata-se que o pregão eletrônico foi suspenso pelo juízo a quo até nova realização de todas as fases já superadas desde a publicação do edital, com sua retificação nos termos da decisão impugnada, bem como para que se proceda à ampla publicidade ao decisum da mesma forma que foi dada ao edital, ao fundamento de que há vícios quanto: i) ao descumprimento do artigo 40, inciso XIV, "c" e "d", da Lei n. 8.666/93; ii) à retenção em caso de irregularidade fiscal; e iii) ao alcance da suspensão temporária. Passa-se à análise.

I - Do descumprimento do artigo 40, inciso XIV, "c" e "d", da Lei n. 8.666/93

Estabelece o artigo 40, inciso XIV, "c" e "d", da Lei n. 8.666/93:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

(...)

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento.

Nos termos desse dispositivo legal, o edital deve disciplinar as condições de adimplemento e consequências de inexecução relativamente às partes, a fim de evitar que se esquivem do inadimplemento contratual. No caso dos autos, não há no edital a previsão das regras do artigo 40, inciso XIV, "c" e "d", da Lei n. 8.666/93, conforme admitido pela própria agravante, que invocou entendimento do TCU para justificar a ausência. Caracterizado, portanto, o vício sustentado pelo impetrante.

II - Da retenção de valores em caso de irregularidade fiscal

Estabelece o parágrafo 6º da Cláusula 5º do Pregão Eletrônico (fl. 134):

"O CONTRATANTE poderá exigir, quando do pagamento, a comprovação, preferencialmente em meio eletrônico (CD/DVD ROM), do cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias, inclusive decorrentes de 13º salários, auxílio alimentação e a auxílio transporte, acidente de trabalho, indenizações, multas e outras obrigações atinentes ao presente contrato, reservando-se o direito de reter o valor correspondente aos pagamentos devidos até a efetiva regularização das obrigações pendentes"

Constata-se que há expressa previsão de retenção de valores pela parte contratada em caso de inadimplemento trabalhista, fiscal e previdenciário. De início, esclareça-se que não há previsão legal para que haja essa retenção de valores e a alegada responsabilidade subsidiária da contratante pelo descumprimento dessas obrigações atribuída pelo TST e TCU não é suficiente para autorizar a constituição desse encargo. Essa exigência, conforme salientado pelo juízo a quo, é abusiva e implica enriquecimento sem causa da contratante, pois o crédito fiscal não é de sua titularidade nem pode sobre ela recair.

III - Do alcance da suspensão temporária

Dispõe o artigo 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/93:

"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

(...)"

Não obstante divergências acerca da aplicação desse dispositivo, a penalidade de suspensão temporária dos direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração pela inexecução total ou parcial do contrato tem como finalidade afastar o contratado que agiu com desvio de conduta e inabilitá-lo para contratar com a administração e, assim, seus efeitos são extensivos e não se restringem apenas ao ente contratante, pois, caso contrário, haveria permissão à parte desidiosa de contratar com outro órgão, o que implicaria evidente risco ao interesse público. Nesse sentido é o entendimento do STJ, destaco:

"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA- LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.- A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.- Recurso especial não conhecido.

(RESP 199700732487, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA: 14/04/2003 PG:00208 RSTJ VOL.:00170 PG:00167)

Dessa forma, procede a impugnação da impetrante em relação à cláusula 7.2.c (fl. 72), que impede de participar do certame apenas aqueles que estejam sob suspensão temporária imposta pelo agravante, mas não por terceiros órgãos ou entidades da administração.

Por fim, saliente-se que os entendimentos do TCU não se sobrepõem à lei, dado que não tem competência jurisdicional, mas, sim, administrativa. Destarte, ausente a probabilidade do direito, desnecessária a análise do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, uma vez que, por si só, não autoriza a concessão da medida requerida.

Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo ativo.

Intime-se a agravada, nos termos e para os efeitos do artigo 1.019, inciso II, da lei processual civil. Posteriormente, à vista de que se trata de agravo de instrumento dependente de mandado de segurança, intime-se o Ministério Público Federal que oficia no segundo grau para oferecimento de parecer como fiscal da lei, conforme o inciso III do mesmo dispositivo.

Publique-se.

São Paulo, 09 de junho de 2016.

André Nabarrete

Desembargador Federal

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