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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : AC 0003704-88.2012.4.03.6108 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 14/08/2015
Relator
Desembargador Federal NERY JUNIOR
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2012.61.08.003704-8 AC 1998175

D.J. -:- 14/08/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003704-88.2012.4.03.6108/SP

2012.61.08.003704-8/SP

RELATOR : Desembargador Federal NERY JUNIOR

APELANTE : FRANCISCO DE PAULA STORINO

ADVOGADO : SP251813 IGOR KLEBER PERINE e outro (a)

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

No. ORIG. : 00037048820124036108 2 Vr BAURU/SP

DECISÃO

Cuida-se ação de repetição de indébito, ajuizada em face da União Federal, para obter a restituição da importância retida a título de Imposto de Renda, incidente no regime de caixa sobre o pagamento cumulativo de benefício previdenciário realizado por determinação judicial. Valor atribuído a causa em março de 2012: R$ 734,69.

Deferido os benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 18).

Citada, a União apresentou contestação (fls. 19 e ss.), o autor apresentou replica (fls. 27 e ss.).

A União se manifestou afirmando que o processo não foi devidamente instruído com os documentos que comprovem a retenção de imposto de renda (fl. 32). O Juízo a quo determinou que o autor juntasse documentos que comprovassem o depósito e a relação jurídica que o motivou (fl. 33) e autor sustentou sua boa fé e que os documentos de fls. 13 e 14 comprovam a retenção (fls. 35 e ss.).

Remetidos os autos ao Ministério Público Federal, este se manifestou apenas pelo prosseguimento do feito (fl.50).

Sobreveio sentença sem julgamento do mérito, acolhendo a preliminar de carência da ação ante a ausência de interesse jurídico em agir da parte, extinguindo o processo nos termos do art. 267, VI, do CPC. Condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, exigíveis nos termos do art. 12, da Lei nº. 1.060/50.

O autor apresentou recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, sustentado a ilegalidade do desconto do Imposto de Renda sobre os valores acumulados de benefício previdenciário pagos por decisão judicial e invocou o art. , XXXV, da Constituição Federal defendendo o interesse jurídico de recorrer ao Poder Judiciário para proteger direito violado (fls.92 e ss.).

Regularmente processado o recurso, e recebido em ambos os efeitos, vieram os autos, com contrarrazões, a esta Corte.

Remetidos os autos ao Ministério Público Federal por força do disposto nos arts. 71 e 77, da Lei nº. 10.741/03, este se manifestou apenas pelo prosseguimento do feito (fls. 80 e ss.).

Dispensada a revisão, na forma regimental (art. 33, inciso VIII).

É o relatório.

DECIDO.

A presente apelação comporta julgamento nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, portanto sob tal ótica passo a analisar a ação.

Não prospera a preliminar de falta de interesse de agir arguida pela União, porquanto o art. , XXXV da Constituição Federal, garante o acesso ao Poder Judiciário: "sempre que houver lesão ou ameaça a direito", portanto, não condiciona a provocação do judiciário ao exaurimento da via administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento nesse sentido, consoante julgados cujas ementas colaciono:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO REFEIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o esgotamento da instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial. 2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE NITERÓI desprovido. (TSJ, AGARESP 217998, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Dje 24/09/2012)"

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA . DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o não- esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo. 2. Agravo regimental não-provido. (TSJ, AgRg no REsp 1190977, Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Dje 28/09/2010)"

Assim, frente ao entendimento acima exposto, a sentença merece reforma para regular prosseguimento do feito.

Estando a causa madura para julgamento, passo à apreciação do feito, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

Preambularmente, observo que o artigo 333, I, do Código de Processo Civil determina que o autor da ação possui o ônus da prova quanto aos fatos por ele alegados, conforme pode ser verificado do dispositivo abaixo transcrito:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

Por outro lado, observo que o Código Tributário Nacional prevê no artigo 165 o direito do contribuinte a repetição do indébito com a seguinte redação:

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

Ocorre que, o § 2º, do art. , do Decreto-lei nº 834/1969, ao regulamentar a matéria, determina que aquele que requerer restituição de tributo deve com provar o recolhimento, dispositivo que transcrevo:

"Art. 2º (...)

§ 2º Se o contribuinte houver pago o imposto a um Estado quando devido a outro, terá direito à restituição do que houver recolhido indevidamente, feita a prova do pagamento ou do início deste ao Estado onde efetivamente devido."

Nesse passo, assinalo que compulsando os autos e conforme informações prestadas pela parte autora às fls. 35/37, os documentos de folhas 13 e 14 comprovaria o desconto do imposto, contudo o exame deste documento informa apenas o valor a ser pago via RPV na ação revisional nº. 2009.61.08.001931-0 e o valor de depósito, porém deixa de indicar se houve a retenção por conta de tributação, ou seja, este documento por si só não comprova o pagamento de imposto de renda.

Portanto, o autor não cumpriu o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, ou seja, da retenção do tributo que requereu a devolução, fato este que leva a improcedência da ação, sendo tal entendimento pacífico na jurisprudência, conforme pode ser verificado do julgado abaixo transcrito:

"TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTA. LEIS NS. 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. PIS. DECRETOS-LEIS NS. 2.445 E 2.449/88. REMESSA OFICIAL. DESCABIMENTO. I - Não sujeição da sentença ao reexame necessário, consoante o disposto no art. 475, inciso I e § 2º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 10.352/01, porquanto o valor do direito controvertido, atualizado até a data do julgamento em grau recursal, não excede a sessenta salários mínimos. II - Possibilidade de compensação dos créditos referentes ao FINSOCIAL com prestações da mesma contribuição, bem como da COFINS, e ao PIS com o próprio PIS, à luz do disposto no art. 74, caput, da Lei 9.430/96. III - Improcedência do pleito da autora SÓ ÔNIBUS COMÉRCIO DE AUTO PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA. de compensação da contribuição ao FINSOCIAL, em face da ausência dos documentos comprobatórios dos respectivos recolhimentos no período de exigência das alíquotas majoradas. IV - Restrição dos documentos comprobatórios dos pagamentos indevidos do FINSOCIAL, para fins de compensação, ao período de competência de setembro de 1989 a março de 1992. V - Remessa Oficial não conhecida. Apelação parcialmente provida.

(Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Sexta Turma, AC 00130415819944036100 - APELAÇÃO CÍVEL - 1023287, relatora Desembargadora Federal REGINA COSTA, em 13/03/2008, publicado em 28/04/2008)."

Por fim, observo que os honorários advocatícios foram arbitrados em valor excessivo, tendo em vista o valor da causa atribuído na exordial foi de R$ 734,69. Assim, considerando que o valor da causa atualizado para julho de 2015 (R$ 919,80), bem como à luz dos critérios estabelecidos no § 4º, do art. 20, do Código de Processo Civil, mediante apreciação equitativa do magistrado, o qual está legitimado a utilizar tanto de percentuais sobre o valor da causa ou da condenação, bem como arbitrar a verba honorária em valor determinado, entendo se afigurar razoável a redução dos honorários advocatícios em R$ 100,00 (cem reais) a favor da União, observando o disposto no art. 12, da Lei nº. 1.060/50.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º, do CPC, dou parcial provimento à apelação para reformar a sentença recorrida para regular prosseguimento do feito e reduzir os honorários advocatícios fixados em R$ 100,00 à favor da União, observando o disposto no art. 12, da Lei nº. 1.060/50, e nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, julgo extinguindo o feito sem julgamento do mérito, nos termos da fundamentação supra.

P. R. I.

São Paulo, 05 de agosto de 2015.

NERY JÚNIOR

Desembargador Federal Relator

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