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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/05/2020
Julgamento
23 de Abril de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

2018.60.00.000071-4/MS
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : JEFERSON VENTURA DOS SANTOS
ADVOGADO : MS019732 ARTHUR RIBEIRO ORTEGA e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00000719220184036000 3 Vr CAMPO GRANDE/MS

EMENTA

PENAL. CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS - ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL, C.C. ARTS. E 3º, AMBOS DO DECRETO-LEI Nº 399, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1968 - ANÁLISE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS - AUSÊNCIA DE OFENSA, PELA INCRIMINAÇÃO, AOS POSTULADOS DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATÉRIA PENAL E DA TAXATIVIDADE DA LEI CRIMINAL - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA AO ACUSADO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE: VALORAÇÃO DA RUBRICA DOS MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM APONTAMENTOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO - OFENSA À SÚM. 444/STJ.
- Colhe-se dos temas ventilados em sede de razões recursais que o acusado não se insurge especificamente acerca do reconhecimento tanto da materialidade como da autoria delitivas (matérias eminentemente fáticas) em relação ao crime de contrabando de cigarros em que condenado (salientando-se que o pleito absolutório formulado pauta-se, tão somente, em questão exclusivamente de direito, o que será abordado em seguida). Aliás, mostrar-se-ia até mesmo dissociado da realidade probatória amealhada nos autos a arguição de referidos temas (ausência de materialidade e de autoria delitivas) tendo em vista que eles restaram sobejamente comprovados sob o pálio do devido processo legal (com seus corolários da ampla defesa e do contraditório).
- Não se verifica da tipificação contida no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, complementada por força do Decreto-Lei nº 399/1968, qualquer ofensa aos princípios da taxatividade da lei penal e da estrita legalidade exigida na seara criminal.
- Iniciando pela alegação de que o art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, possuiria redação ampla e genérica ao remeter à lei especial fato assimilado ao crime de contrabando para fins de tipificação penal, o que atentaria ao postulado da taxatividade penal (que impõe que o tipo penal seja o mais preciso possível no sentido de mais próximo da certeza do que se quer incriminar), verifica-se que a técnica de construção de tipos penais por meio da alocação de norma penal em branco é praxe por demais recorrente no Direito Penal brasileiro, não havendo precedentes que a refute em razão de pretensa ofensa ao princípio indicado ou a qualquer outro postulado incidente em matéria penal. Aliás, pode ser citado, apenas a título ilustrativo, que a construção legal do tipo penal que tipifica o tráfico de drogas se utiliza de uma norma penal em branco no que tange à conceituação do que deve ser compreendido (ou não) como droga, não havendo cogitação de que o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 seria inconstitucional ou ilegal à luz do princípio da taxatividade que deve recair sobre a lei penal.
- No que se refere ao argumento aventado de ofensa ao princípio da legalidade estrita na justa medida em que o Decreto-Lei nº 399/1968 não poderia ser considerado como lei a adimplir o elemento normativo "lei especial" constante do art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, melhor sorte não colhe o acusado. Isso porque a natureza jurídica de mencionado ato normativo deve ser perquirida com supedâneo na Ordem Constitucional então vigente ao tempo de sua edição - nessa toada, o Decreto-Lei mencionado foi editado tendo como base a previsão normativa contida no art. , § 1º, do Ato Institucional nº 05/1968, segundo o qual a competência para legislar encontrava-se atribuída ao então Presidente da República, que acabou por editar o ato normativo mencionado possuidor de força de lei em razão da Ordem Constitucional reinante à época. Assim, impossível acolher a ilação apresentada pelo acusado no sentido de não reconhecer força de lei a ato normativo que foi editado sob o pálio do que se considerava devido processo legal legislativo nos idos do final do ano de 1968.
- Ademais, a Constituição Federal de 1988 recepcionou os Decretos-Leis editados ao tempo do Regime Militar com o efetivo status de lei (como se tivessem sido editados pelo Parlamento), desde que compatíveis com a nova ordem, inferência esta constatável a partir da plena vigência, nos dias atuais, tanto do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940) como do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Poder-se-ia alegar que esses dois últimos diplomas normativos indicados não são contemporâneos ao último período de exceção vivido no Brasil (no qual editado o Decreto-Lei nº 399/1968) e, assim, a argumentação ora tecida seria impertinente. Todavia, importante ser relembrado que os Decretos-Leis citados (de 1940 e de 1941) foram produzidos também sob estado de exceção constitucional, o que ficou conhecido historicamente como "Estado Novo", momento em que o Presidente da República ostentava a plena competência de legislar por meio da edição de Decretos-Leis a teor do art. 180 da Constituição de 1937.
- Ainda que formalmente o Decreto-Lei nº 399/1968 ostente o nomen juris de "Decreto-Lei", infere-se que sua recepção pela Ordem Constitucional inaugurada a partir de 05 de outubro de 1988 se deu com a natureza jurídica de efetiva lei ordinária e, nesse passo, nota-se a plena possibilidade de preenchimento do elemento normativo ("lei especial") contido no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, por meio do conteúdo constante daquele originário Decreto-Lei do ano de 1968, cujo objetivo estava em dispor acerca de regras de fiscalização de mercadorias de procedência estrangeira relacionadas com o fumo, cabendo salientar que seu art. delegava tais expedientes à competência do Ministro da Fazenda, que deveria editar regramentos dispondo sobre medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, para a circulação, para a posse e para o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarros de procedência estrangeira. Outrossim, consigne-se que a recepção em tela também ocorreu sob o aspecto material, uma vez que seu conteúdo se coaduna com os valores que a Constituição Federal de 1988 procura fazer prevalecer: proteção à saúde pública, sem se descurar, ademais, do cuidado dispensado à ordem econômica e fiscal.
- O art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 é textual ao indicar que aqueles que desafiarem as medidas baixadas pelo Ministro da Fazenda atinentes ao desembaraço aduaneiro, à circulação, à posse e ao consumo de fumo, de charuto, de cigarrilha e de cigarros de procedência estrangeira por meio da aquisição, do transporte, da venda, da exposição à venda, da manutenção em depósito, da posse ou simplesmente do consumo incorrem nas penas previstas no art. 334 do Código Penal (remissão referente à pretérita redação do art. 334, que tipificava no mesmo artigo tanto a conduta de contrabando como a de descaminho, devendo, atualmente, o preceito indicado ser lido como se houvesse a indicação do art. 334-A por força da sobrevinda da Lei nº 13.008/2014).
- Portanto, impossível cogitar-se de qualquer ofensa ao princípio da estrita legalidade penal, uma vez que o sistema penal atualmente vigente permite a complementação de uma norma incriminadora por outra (por meio da aquiescência à figura da "norma penal em branco"), sendo que o complemento normativo exigido pelo inciso I do § 1º do art. 334-A do Código Penal (expressão"lei especial")é executado exatamente pela conjunção dos arts. 2º e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968, que foram recepcionados pela Ordem Constitucional de 1988 com o status de lei ordinária federal.
- Merece ser reparada, de ofício, a 1ª etapa da dosimetria penal com o fito de ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes, uma vez que a argumentação empregada em 1º grau de jurisdição (basicamente apontamentos criminais sem a sobrevinda da imutabilidade da coisa julgada) malfere o entendimento plasmado na Súm. 444/STJ, ressaltando-se, ademais, a plena aplicabilidade de tal verbete sumular também para fins de vedação de recrudescimento penal sob o pálio das rubricas da personalidade ou da conduta social (justamente porque não transitado em julgado édito penal condenatório).
- Negado provimento ao recurso de Apelação interposto pelo acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS. Procedido, DE OFÍCIO, para afastar a rubrica dos maus antecedentes valorada negativamente quando da 1ª etapa de sua dosimetria penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS, procedendo-se, DE OFÍCIO, para afastar a rubrica dos maus antecedentes valorada negativamente quando da 1ª etapa de sua dosimetria penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 23 de abril de 2020.
FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


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2018.60.00.000071-4/MS
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : JEFERSON VENTURA DOS SANTOS
ADVOGADO : MS019732 ARTHUR RIBEIRO ORTEGA e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00000719220184036000 3 Vr CAMPO GRANDE/MS

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS (fls. 227 e 260/265) em face da r. sentença (fls. 199/203), publicada em 22 de junho de 2018 (fl. 204), oriunda do MM. Juízo da 3ª Vara Federal Criminal de Campo Grande/MS e da lavra do Eminente Juiz Federal Substituto Sócrates Leão Vieira, que o condenou à pena de 02 anos e 01 mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, em razão da perpetração do crime previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal (infere-se que o dispositivo do ato sentencial possui erro material quando comparado com os fundamentos declinados pelo magistrado monocrático), tendo sido a pena corporal substituída por duas reprimendas restritivas de direito consistentes em prestação pecuniária (a ser revertida à conta única de execução penal do MM. Juízo Federal no valor de R$ 5.000,00 - cinco mil reais - a ser atualizado desde a data da r. sentença) e em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública (pelo período de 730 - setecentos e trinta - horas, a serem cumpridas no período mínimo de 06 meses e no máximo em 24 meses, nos termos e nas condições a serem especificados oportunamente pelo MM. Juízo das Execuções) - declarou-se, ademais, a inabilitação do acusado para dirigir veículo automotor pelo período de 02 anos e 01 mês contado do trânsito em julgado ou da publicação do acórdão confirmatório da condenação (o que ocorrer primeiro) nos termos do art. 92, III, do Código Penal.


Narra a inicial acusatória (fls. 119/121), recebida em 22 de fevereiro de 2018 (fls. 122/123):


(...) 1. Aos 13/janeiro/2018, em Sidrolândia/MS, utilizando o caminhão-baú VW 24.250 de cor branca e com placas aparentes EJW3839, o denunciado Jeferson Ventura dos Santos transportou 481.000 maços de cigarro de origem estrangeira (paraguaia) da marca Eight, acompanhado de documentação inidônea (falsa). 2. O crime foi descoberto após abordagem realizada por policiais rodoviários federais, que faziam patrulhamento na rodovia BR 060, no km 405. Logo que abordado, o denunciado já foi confessando que estava transportando cigarros contrabandeados, que o veículo havia sido pego em Amambai/MS (com o um - sic - 'estranho'), onde também recebeu o dinheiro para as despesas da viagem e pagamento de frete (R$ 5.000) e o celular utilizado para comunicar-se com o batedor, que não foi identificado. Perante o delegado de polícia o denunciado confessou a prática do fato, afirmando ainda que 'mora em Eldorado/MS e na região não existe oferta alguma de empresa, razão pela qual a oferta de transporte de produtos estrangeiros apareceu como forma de sustento até que uma atividade regular se apresentasse' (...). 3. Foram apreendidos o veículo, a carga de cigarro, o dinheiro, o celular e as notas fiscais falsas (...). Sobre o cigarro, há ainda os registros fotográficos (...), Relação de Mercadorias (...) e Laudo Merceológico (...). 4. Os cigarros estrangeiros apreendidos não constam da lista da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (...). A conduta do denunciado, quanto ao recebimento e transporte de cigarros estrangeiros contrabandeados (mercadoria proibida, portanto), implicou violação às seguintes normas aduaneiras e sanitárias: artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968; artigos 44 a 54 da Lei nº 9.532/97; artigos 2º e 3º da Instrução Normativa nº 770/2007 da Receita Federal do Brasil; artigos 6º e 8º, § 1º, inciso X, da Lei nº 9.782/99; Resolução Anvisa RDC nº 90, de 27/12/2007. (...) Por tal conduta o denunciado fica sujeito às seguintes penas: [transcrição do art. 334-A do Código Penal e dos arts. e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968] (...).

Vindica o acusado a sua absolvição sob o pálio de que a incriminação do contrabando de cigarro teria o condão de violar os princípios da legalidade estrita em matéria penal e da taxatividade da lei penal - a propósito, colhe-se de suas razões recursais:


(...) a propósito da violação à legalidade, primeiramente veja-se que a própria redação é de 'fato assimilado, em lei especial, a contrabando', tratando-se de tipo penal totalmente aberto, sem parâmetros de certeza, exigência do mandado de determinação no campo penal (...) diante desse panorama percebe-se que o art. 3º do Decreto-lei nº 399/68 não representa qualquer tipo de complementação do sentido dado por um elemento normativo, mas de puro e simples estabelecimento de um tipo penal autônomo (com abrupta alteração dos verbos típicos para: transportar, adquirir, tiver em depósito, etc.). Ainda, o texto do art. 3º vai além, afirmando que ficam incursos nas penas as pessoas que 'em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior' (...), impingindo-se, com isso, uma nova remissão 'às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior', que nunca existiram ou foram suscitadas no presente processo. Temos, portanto, a tipicidade delimitada em duas delegações legislativas (do Código Penal ao Decreto-Lei; do Decreto-lei às 'medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior') (...) além disso, em segundo lugar, há violação à legalidade porque a 'fonte' onde se inseriu a 'norma complementadora' (no caso, o Decreto-lei nº 399/68) exala vício em duas dimensões. Primeiramente, porque o 'Decreto-lei nº 399/68' não é 'lei especial', mas teve força de lei, o que denota sentido não compreendido no elemento normativo do art. 334-A, § 1º, I, na redação original do Código Penal. Inclusive, o decreto-lei não era convertido em lei, mas, sim, permanecia decreto-lei, ou seja, ele não adquiria o status legal e, portanto, não seria apto à submissão do sentido dado pela imputação no presente processo (ou seja, não há lei especial), revelando atipicidade (inexistência de subsunção) da conduta imputada. Numa segunda dimensão, com a entrada da Constituição Federal de 1988, instituiu-se que as medidas provisórias não podem versar sobre matéria penal (art. 62, § 1º da CF); se isso é assim, e somente o Congresso Nacional está habilitado para programação criminalizante primária, é notoriamente incompatível com a Constituição a utilização, da forma como posta no caso concreto, do Decreto-lei nº 399/68 para delimitar a tipicidade penal. Tem-se, com isso, uma delegação legislativa constitucionalmente proibida (não recepção do Decreto-lei) (...)- fls. 262/264.

Subsidiariamente, postula a diminuição da pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária à luz de que o importe fixado em 1º grau de jurisdição mostra-se por demais elevado tendo como base seu atual padrão financeiro.


Subiram os autos a esta E. Corte, com contrarrazões (fls. 268/270), tendo sido certificada a ocorrência de trânsito em julgado para o Parquet federal em 03 de julho de 2018 (fl. 271).


A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo, com a consequente determinação de execução provisória da pena assim que esgotada a instância ordinária (fls. 276/279).


Às fls. 306/307, formula o órgão acusatório pleito de decretação da prisão preventiva do acusado, uma vez que ele não mais teria comparecido em juízo para fins de cumprimento das medidas cautelares que lhe foram impostas quando da revogação de sua custódia cautelar em sede de Audiência de Instrução (fls. 149/150).


É o relatório.


À revisão.


FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal Relator


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Data e Hora: 18/02/2020 16:31:54



2018.60.00.000071-4/MS
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : JEFERSON VENTURA DOS SANTOS
ADVOGADO : MS019732 ARTHUR RIBEIRO ORTEGA e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00000719220184036000 3 Vr CAMPO GRANDE/MS

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de feito no qual recorre o acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS da r. sentença que o condenou à pena de 02 anos e 01 mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, em razão da perpetração do crime previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, tendo sido a pena corporal substituída por duas reprimendas restritivas de direito consistentes em prestação pecuniária (no valor de R$ 5.000,00 - cinco mil reais - a ser atualizado desde a data do r. provimento judicial monocrático) e em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública - declarou-se, ademais, sua inabilitação para dirigir veículo automotor pelo período da pena privativa de liberdade nos termos do art. 92, III, do Código Penal. Vindica o acusado sua absolvição (argumentando, para tanto, que o crime em que incorrido macularia os princípios da legalidade estrita em matéria penal e da taxatividade da lei criminal) e, subsidiariamente, a redução do importe cominado à título de prestação pecuniária.

DO CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS - ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL, C.C. ARTS. E 3º, AMBOS DO DECRETO-LEI Nº 399, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1968 - ANÁLISE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS - AUSÊNCIA DE OFENSA, PELA INCRIMINAÇÃO, AOS POSTULADOS DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATÉRIA PENAL E DA TAXATIVIDADE DA LEI CRIMINAL - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA AO ACUSADO

Colhe-se dos temas ventilados em sede de razões recursais que o acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS não se insurge especificamente acerca do reconhecimento tanto da materialidade como da autoria delitivas (matérias eminentemente fáticas) em relação ao crime de contrabando de cigarros em que condenado (salientando-se que o pleito absolutório formulado pauta-se, tão somente, em questão exclusivamente de direito, o que será abordado em seguida). Aliás, mostrar-se-ia até mesmo dissociado da realidade probatória amealhada nos autos a arguição de referidos temas (ausência de materialidade e de autoria delitivas) tendo em vista que eles restaram sobejamente comprovados sob o pálio do devido processo legal (com seus corolários da ampla defesa e do contraditório).

Com efeito, infere-se desta relação processual penal que o acusado em tela foi preso em flagrante delito, nos idos de 13 de janeiro de 2018, em razão do transporte de 481.000 (quatrocentos e oitenta e um mil) maços de cigarro de origem estrangeira (da marca "Eight"), produto este encontrado quando de blitz policial realizada por volta da 01 hora da manhã em caminhão por ele dirigido (possuidor de placas aparentes EJW-3839) na altura do km 405 da Rodovia BR 060 no município de Sidrolândia/MS. Aliás, o que se acaba de expor deflui dos seguintes elementos probatórios amealhados nestes autos: (a) Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/09); (b) Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 12/13); (c) fotografia do caminhão (fl. 15); (d) Boletim de Ocorrência lavrado pela Polícia Rodoviária Federal (fls. 30/31); (e) Relação de Mercadorias elaborada pela Secretaria da Receita Federal (fl. 82) por meio do qual se constata a quantidade de cigarros anteriormente declinada, bem como que a carga estava avaliada em R$ 2.405.000,00 (dois milhões, quatrocentos e cinco mil reais); (f) Laudo Pericial Merceológico (fls. 94/98), atestador de que os cigarros eram paraguaios e não possuíam registro junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; (g) testemunhos colhidos judicialmente (mídia digital acostada à fl. 154); e (h) confissão do acusado em sede de interrogatório policial e judicial (fls. 08/09 e mídia digital acostada à fl. 154).

Do pleito absolutório formulado pelo acusado fundado exclusivamente em tema de direito: ofensa, pela incriminação (art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c.c. arts. e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968), aos postulados da legalidade estrita em matéria penal e da taxatividade da lei criminal

Formula o acusado pedido absolutório fundado em argumentação de que haveriam vícios insanáveis na subsunção fática ao comando legal previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, uma vez que referido dispositivo remete à "lei especial" a equiparação de fato assimilado a contrabando (o que, por si só, já macularia a certeza esperada de um tipo penal), ofendendo, assim, o princípio da taxatividade.

Sem prejuízo do exposto, aduz o acusado que o papel de "lei especial" não poderia ser exercido pelo Decreto-Lei nº 399/1968 ante o princípio da legalidade estrita vigente na seara criminal. Isso porque tal diploma, por meio de seu art. 3º, não serviria de complementação normativa, pois estabeleceria tipo completamente autônomo cujos núcleos seriam dissonantes daqueles inerentes ao contrabando em si mesmo considerado. Ademais, o art. 3º em tela remeteria a outro preceito (ao indicar que suas práticas deveriam ocorrer em detrimento às medidas baixadas na forma do art. 2º do mesmo ato normativo), ampliando a ilegalidade que se almeja ver reconhecida, haja vista a ausência de declínio nos autos do que consistiriam essas "medidas".

Sustenta, ainda, o acusado que o Decreto-Lei mencionado sequer poderia ser considerado como "lei em sentido estrito", pois, após sua edição, não passou por processo legislativo de conversão (em lei), possuindo apenas "força de lei" - dentro de tal contexto, não preencheria a elementar típica do inciso Ido § 1º do art. 334-A do Código Penal (especificamente o termo"lei especial"), rememorando, outrossim, que, sob a égide da Constituição Federal de 1988, não pode ser editada medida provisória em matéria penal, o que exigiria sempre a atuação do Congresso Nacional como fonte matriz da incriminação de uma conduta - nessa toada, o Decreto-Lei em comento não teria sido recepcionado à luz de que não teria havido atuação do Poder da República responsável por editar atos normativos primários.

Ocorre, entretanto, que, a despeito dos articulados argumentos defensivos, impossível acolhê-los na justa medida em que não se verifica da tipificação contida no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, complementada por força do Decreto-Lei nº 399/1968, qualquer ofensa aos princípios invocados, quais sejam, da taxatividade da lei penal e da estrita legalidade exigida na seara criminal.

Com efeito, iniciando pela alegação de que o art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, possuiria redação ampla e genérica ao remeter à lei especial fato assimilado ao crime de contrabando para fins de tipificação penal, o que atentaria ao postulado da taxatividade penal (que impõe que o tipo penal seja o mais preciso possível no sentido de mais próximo da certeza do que se quer incriminar), verifica-se, na realidade, que a técnica de construção de tipos penais por meio da alocação de norma penal em branco é praxe por demais recorrente no Direito Penal brasileiro, não havendo precedentes que a refute em razão de pretensa ofensa ao princípio indicado pelo acusado ou a qualquer outro postulado incidente em matéria penal. Aliás, pode ser citado, apenas a título ilustrativo, que a construção legal do tipo penal que tipifica o tráfico de drogas se utiliza de uma norma penal em branco no que tange à conceituação do que deve ser compreendido (ou não) como droga, não havendo cogitação de que o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 seria inconstitucional ou ilegal à luz do princípio da taxatividade que deve recair sobre a lei penal.

Consigne-se, por oportuno, que a doutrina não enxerga qualquer pecha desabonadora aos tipos penais em branco, conforme é possível ser inferido do excerto que segue da lavra de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 17ª edição, editora GEN Forense, pág. 50): (...) as normas penais em branco não ofendem o princípio da legalidade (...) são normas penais em branco aquelas cujo preceito primário é indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável, além de terem o preceito sancionador determinado (...) as normas em branco não ofendem a legalidade, porque se pode encontrar o complemento da lei penal em outra fonte legislativa extrapenal, previamente determinada e conhecida (...).

Desta feita, a técnica redacional empregada pelo legislador que editou a Lei nº 13.008, de 26 de junho de 2014, alteradora do crime de contrabando para a finalidade de apartá-lo do delito de descaminho, criando, assim, o art. 334-A do Código Penal, especificamente no que tange ao § 1º, inciso I, deste último preceito legal (Incorre na mesma pena quem: I - Pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando), equiparando a contrabando fato assimilado em lei especial, não tem o condão de macular o princípio da taxatividade (que, por sua vez, configura uma das vertentes da legalidade penal), uma vez que o elemento normativo "lei especial" configura hipótese de norma penal em branco amplamente aceita tanto pela jurisprudência como pela doutrina pátrias.

Indo adiante, no que se refere ao segundo argumento aventado pelo acusado, qual seja, ofensa ao princípio da legalidade estrita na justa medida em que o Decreto-Lei nº 399/1968 não poderia ser considerado como lei a adimplir o elemento normativo "lei especial" constante do art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, mostra-se defeso seu acolhimento. Isso porque a natureza jurídica de mencionado ato normativo deve ser perquirida com supedâneo na Ordem Constitucional então vigente ao tempo de sua edição - nessa toada, o Decreto-Lei mencionado foi editado tendo como base a previsão normativa contida no art. , § 1º, do Ato Institucional nº 05, de 13 de dezembro de 1968, segundo o qual: Art. 2º. O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República. § 1º. Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municipios.

Dentro de tal contexto, ao tempo em que editado o Decreto-Lei nº 399/1968, a competência para legislar encontrava-se atribuída ao então Presidente da República, Artur da Costa e Silva, que acabou por editar o ato normativo mencionado possuidor de força de lei em razão da Ordem Constitucional reinante à época. Assim, impossível acolher a ilação apresentada pelo acusado no sentido de não reconhecer força de lei a ato normativo que foi editado sob o pálio do que se considerava devido processo legal legislativo nos idos do final do ano de 1968.

Sem prejuízo do exposto, importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 recepcionou os Decretos-Leis editados ao tempo do Regime Militar com o efetivo status de lei (como se tivessem sido editados pelo Parlamento), desde que compatíveis com a nova ordem, inferência esta constatável a partir da plena vigência, nos dias atuais, tanto do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940) como do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941).

Poder-se-ia alegar que esses dois últimos diplomas normativos indicados não são contemporâneos ao último período de exceção vivido no Brasil (no qual editado o Decreto-Lei nº 399/1968) e, assim, a argumentação ora tecida seria impertinente. Todavia, importante ser relembrado que os Decretos-Leis citados (de 1940 e de 1941) foram produzidos também sob estado de exceção constitucional, o que ficou conhecido historicamente como "Estado Novo", momento em que o Presidente da República (Getúlio Vargas) ostentava a plena competência de legislar por meio da edição de Decretos-Leis a teor do art. 180 da Constituição de 1937 (Enquanto não se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União).

Corroborando a constatação de que o Decreto-Lei nº 399/1968 possui efetiva natureza jurídica de lei ordinária, calha ser rememorado que a redação do parágrafo único de seu art. foi alterada por meio da edição, pelo Poder Legislativo instituído pela Constituição Federal de 1988, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (que teve o condão de também dispor sobre a Administração Tributária Federal), o que afasta qualquer ilação de não recepção pela Constituição de 1988.

Nesse diapasão, ainda que formalmente o Decreto-Lei nº 399/1968 ostente o nomen juris de "Decreto-Lei", infere-se que sua recepção pela Ordem Constitucional inaugurada a partir de 05 de outubro de 1988 se deu com a natureza jurídica de efetiva lei ordinária e, nesse passo, nota-se a plena possibilidade de preenchimento do elemento normativo ("lei especial") contido no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, por meio do conteúdo constante daquele originário Decreto-Lei do vetusto ano de 1968, cujo objetivo estava em dispor acerca de regras de fiscalização de mercadorias de procedência estrangeira relacionadas com o fumo, cabendo salientar que seu art. delegava tais expedientes à competência do Ministro da Fazenda, que deveria editar regramentos dispondo sobre medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, para a circulação, para a posse e para o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarros de procedência estrangeira (O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira). Ademais, a recepção em tela também ocorreu sob o aspecto material, uma vez que seu conteúdo se coaduna com os valores que a Constituição Federal de 1988 procura fazer prevalecer: proteção à saúde pública, sem se descurar, ademais, do cuidado dispensado à ordem econômica e fiscal.

Tendo sido superada a alegação de não recepção do Decreto-Lei nº 399/1968 pela Ordem Constituição de 1988, depreende-se que o art. 3º, daquele diploma normativo, é textual ao indicar que aqueles que desafiarem as medidas baixadas pelo Ministro da Fazenda atinentes ao desembaraço aduaneiro, à circulação, à posse e ao consumo de fumo, de charuto, de cigarrilha e de cigarros de procedência estrangeira por meio da aquisição, do transporte, da venda, da exposição à venda, da manutenção em depósito, da posse ou simplesmente do consumo incorrem nas penas previstas no art. 334 do Código Penal (obviamente, a remissão refere-se à pretérita redação do art. 334, que tipificava no mesmo artigo tanto a conduta de contrabando como a de descaminho, devendo, atualmente, o preceito indicado ser lido como se houvesse a indicação do art. 334-A por força da sobrevinda da Lei nº 13.008/2014) - a propósito, segue a redação do art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968: Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

Fazendo coro ao entendimento ora exposto, cumpre trazer à baila julgados deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que chancelam a plena complementariedade do art. 334-A, § 1º, I ,do Código Penal, pelo conteúdo dos arts. e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968:

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CP, ART. 334-A, § 1º, I, C. C. O ART. DO DECRETO-LEI N. 399/68. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENAL. PROCESSO PENAL. UTILIZAÇÃO DE MEIO DE TELECOMUNICAÇÃO CLANDESTINO. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62 E ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. DISTINÇÃO. HABITUALIDADE. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA MANTIDA CONFORME A SENTENÇA. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA CONFORME A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, B, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA O DELITO DE TELECOMUNICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. ADMISSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONTRABANDO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O réu foi condenado por prática dos crimes previstos no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c. c. o art. do Decreto-Lei n. 399/68, e no art. 70 da Lei n. 4.117/62, na forma do art. 69 do Código Penal, porque em 18.10.17, por volta de 21h, na Rodovia BR-158, no Auto Posto Novo Mato Grosso, em Taboado (MS), foi surpreendido ao transportar 419.000 (quatrocentos e dezenove mil) maços de cigarros de procedência estrangeira e importação proibida, bem como utilizar aparelho telecomunicador não homologado pela Anatel. 2. Materialidade e autoria do delito de contrabando demonstradas. (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 79428 - 0002028-56.2017.4.03.6003, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 30/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/10/2019) - destaque nosso.
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL C.C ART. DO DECRETO-LEI. REDIMENSIONADA A DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62 INCISO IV DO CP. MANTIDO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade, a autoria e o dolo não foram objeto de impugnação recursal, todavia estão amplamente comprovados pelo conjunto probatório. Condenação mantida. (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78644 - 0001709-63.2018.4.03.6000, Rel. Des. Fed. MAURICIO KATO, julgado em 29/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2019) - destaque nosso.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. DELITO DO ART. 334-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DELITO DO ART. 334, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL, C. C. O ART. DO DECRETO-LEI N. 399/68. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 349 DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MANTIDA. APELAÇÕES CRIMINAIS PARCIALMENTE CONHECIDAS E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDAS. 1. Correta a classificação jurídica atribuída pelo Juízo a quo, uma vez que Amarildo transportou carga de cigarros estrangeiros do Paraguai até Naviraí (MS), internalizando-os, o que caracteriza o delito do art. 334-A, caput, do Código Penal, ao passo que Marcos e Luciano, por terem auxiliado o transporte da mercadoria estrangeira ilícita pelo território nacional, conduzindo veículos de escolta para evitar abordagem policial, praticaram fato assimilado ao crime de contrabando, decorrente da combinação do art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal com o art. do Decreto-lei n. 399/68, na forma do art. 29 do Código Penal. 2. Materialidade e autoria. (...) (TRF3, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 67491 - 0000094-25.2015.4.03.6006, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 26/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2016) - destaque nosso.
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, C.C. ART DO DECRETO-LEI 399/68, E ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. CONTRABANDO DE CIGARROS. APLICABILIDADE DO ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/1968. AUSÊNCIA DE EXAME MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PASSÍVEIS DE VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE DE CIGARROS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 231 DO STJ. AGRAVANTE DE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA DE CLEITON. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS. MANUTENÇÃO PARA CLEITON. CONDENAÇÃO DOS CORRÉUS À MESMA PENA. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DE HÉLIO E LUIZ DESPROVIDA. APELAÇÃO DE CLEITON PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Os réus HÉLIO JÚNIOR ROSSETTO DANDONI e LUIZ VERÍSSIMO DE OLIVEIRA foram condenados pela prática dos crimes previstos no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. artigo do Decreto-Lei nº 399/68 e no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, e o réu CLEITON DOS SANTOS BACKES foi condenado como incurso no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68. 2. A narrativa dos fatos declinada na exordial acusatória demonstra que a conduta criminosa engendrada, em tese, pelos ora réus, consiste no transporte de cigarros de origem paraguaia, sem documentação de sua regular importação. Portanto, a conduta atribuída aos réus deve ser analisada sob a ótica dos artigos 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, (pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando), combinado com os artigos e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968. Em função do princípio da especialidade, não se há falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 349 do Código Penal, conforme requerido pela defesa de Cleiton. 3. O art. do Decreto n. 399/68 complementa o art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, norma penal em branco, e equipara ao delito de contrabando a conduta de transportar cigarro de procedência estrangeira. A regulamentação do artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 é realizada continuamente tanto pelo Ministério da Fazenda quanto pela ANVISA. Não se há falar que o Decreto-lei nº 399/1968 não tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, haja vista que ele não possui teor materialmente incompatível com a Carta Magna, apresentando, ao revés, norma com conteúdo formulado para proteger a ordem fiscal e econômica, bem como a saúde pública, bens jurídicos tutelados pela Carta Maior. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78738 - 0001979-87.2018.4.03.6000, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 07/11/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2019) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. SÚMULA 444 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DO VALOR DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1. Descabido o pedido de desclassificação da conduta para o crime de descaminho (CP, art. 334). A natureza da mercadoria apreendida, a quantidade e a origem foram devidamente descritas na denúncia, o que afasta, de plano, qualquer possibilidade de alteração da classificação jurídica do fato. A circunstância de estar o acusado transportando mercadoria proibida se amolda ao tipo penal previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c.c. os artigos e 3º do Decreto-lei nº 399/68, que inclui entre os fatos assimilados ao contrabando o transporte de cigarros de procedência estrangeira. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76028 - 0000297-81.2016.4.03.6125, Rel. Des. Fed. NINO TOLDO, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/04/2019) - destaque nosso.

Assim, tendo como base todos os argumentos anteriormente concatenados, impossível cogitar-se de qualquer ofensa ao princípio da estrita legalidade penal, uma vez que o sistema penal atualmente vigente permite a complementação de uma norma incriminadora por outra (por meio da aquiescência à figura da "norma penal em branco"), sendo que o complemento normativo exigido pelo inciso I do § 1º do art. 334-A do Código Penal (expressão"lei especial")é executado exatamente pela conjunção dos arts. 2º e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968, que foram recepcionados pela Ordem Constitucional de 1988 com o status de lei ordinária federal. Refutado, portanto, o pleito absolutório formulado.

Conclusão

Levando-se em consideração o que se acaba de expor, sobejamente demonstradas tanto a materialidade como a autoria delitivas em desfavor do acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS, que perpetrou o crime de contrabando tipificado no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal (na redação dada pela Lei nº 13.008, de 26 de junho de 2014), na justa medida em que levou a efeito fato assimilado, por lei especial (Decreto-Lei nº 399, de 30 de dezembro de 1968), à contrabando, sendo, assim, imperiosa a manutenção de sua condenação.

DA DOSIMETRIA PENAL

Colhe-se da r. sentença penal condenatória (fls. 199/203), especificamente no que tange à dosimetria penal imposta ao acusado

(...) Passo, assim à DOSIMETRIA DA PENA. 1ª fase. O réu é tecnicamente primário (i.é., não é reincidente). Todavia, claramente ostenta maus antecedentes, consistentes em prisão em flagrante e ação penal anterior (autos nº 0001183-27.2017.403.6002, em trâmite perante o Juízo Federal de Dourados - fl. 162) por conta de outro delito de contrabando (sendo esse o único fato efetivamente comprovado nos autos). Presente esse cenário, vê-se não ser o caso de incidência da Súmula 444 do C. Superior Tribunal de Justiça ('É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base'), diante da clara demonstração de reiteração criminosa específica por parte do réu. É preciso ter presente, neste ponto, por relevante, que maus antecedentes e reincidência não se confundem (tanto que tratados distintamente pelo Código Penal). A reincidência exige, para sua caracterização, trânsito em julgado de condenação criminal anterior; a caracterização de maus antecedentes, por sua vez, reclama apenas prova bastante do envolvimento do réu com fatos criminosos no passado (independentemente de condenação definitiva). A propósito, é o próprio princípio da isonomia (CF, art. ) que impõe o reconhecimento dos maus antecedentes, sob pena de se emprestar tratamento igualitário a quem claramente não se encontra na mesma situação jurídica (quem nunca se viu acusado em processo penal versus quem foi preso em flagrante e processado criminalmente). Tanto é assim, que o C. Supremo Tribunal Federal vem de sinalizar a iminente revisão de sua jurisprudência nesse sentido (cf. STF, HC 94.620, Tribunal Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 23/11/2015, in fine). Ainda que assim não fosse - isto é, ainda que não se pudesse admitir ações penais em andamento como maus antecedentes, na linha de jurisprudência ainda prevalecente - a clara reiteração criminosa do réu haveria de ser tida à conta de elevada culpabilidade e má conduta social do acusado, bem como de personalidade inclinada à prática de delitos, circunstâncias judiciais que também recomendariam a majoração da pena-base. De outro lado, há ainda outra circunstância judicial negativa, consistente na elevada quantidade de cigarros transportada, já tendo o C. Superior Tribunal de Justiça afirmado que 'A grande quantidade de cigarros apreendidos permite a fixação da pena na primeira fase acima do mínimo legal' (STJ, AgRgAgREsp 1.076.159, Sexta Turma, Rel. Min. SCHIETTI CRUZ, DJe 20/09/2017). O Termo de Apreensão de fl. 12, faz menção a grande a quantidade de cigarros apreendidos (caminhão baú VW/24.250 CNC 6X2, placas EJW 3839, repleta de cigarros, quantificados em 481.000 maços), somado ainda ao valor estimado dos custos envolvidos na empreitada criminosa (um caminhão e carga de cigarros, que segundo estimativa da Receita Federal, totalizam a quantia de R$ 2.453.700,50; além dos R$ 5.000,00, que seriam para as despesas de viagem e preço do serviço), as circunstâncias do crime revelam especial gravidade no caso concreto, que deve ser valorada negativamente. Nesse contexto, sendo uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 2ª fase. Presente, no caso, a circunstância atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d), motivo pelo qual reduzo a pena-base em 1/6, fixando-a em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão. 3ª fase. Não havendo causas de aumento ou diminuição de pena, TORNO DEFINITIVA, para o réu JEFERSON VENTURA DOS SANTOS, a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão. O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal. Presentes os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, faz jus o réu à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Sendo assim, a pena de reclusão será substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação pecuniária, a ser revertida a entidade pública ou privada com destinação social (indicada oportunamente pelo Juízo da Execução), no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais - valor apreendido nos autos), a ser devidamente atualizado desde a data desta sentença (CP, art. 43, inciso I); b) prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo período de 730 (setecentos e trinta) horas (cfr. CP, art. 46, § 3º), a serem cumpridas no período mínimo de 6 (seis) meses e no máximo em 24 (vinte e quatro) meses, nos termos e condições a serem especificados oportunamente pelo Juízo da Execução (CP, art. 43, inciso IV) (...)- destaques no original.

Requer o acusado, tão somente, o abrandamento do importe fixado à título de pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária.

1ª etapa da dosimetria

Entendeu por bem o magistrado sentenciante valorar negativamente duas rubricas dispostas no art. 59 do Código Penal: maus antecedentes (em razão do acusado já ter sido preso em flagrante e encontrar-se respondendo a outra Ação Penal - Feito nº 0001183-27.2017.403.6002) e circunstâncias da infração penal (grande quantidade de cigarros apreendida - 481.000 - quatrocentos e oitenta e um mil - maços).

Com efeito, merece ser reparado, de ofício, este estágio da dosimetria penal com o fito de ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes, uma vez que a argumentação empregada em 1º grau de jurisdição (basicamente apontamentos criminais sem a sobrevinda da imutabilidade da coisa julgada) malfere o entendimento plasmado na Súm. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base), ressaltando-se, ademais, a plena aplicabilidade de tal verbete sumular também para fins de vedação de recrudescimento penal sob o pálio das rubricas da personalidade ou da conduta social (justamente porque não transitado em julgado édito penal condenatório).

Mantida, por outro lado, a valoração negativa das circunstâncias do crime na justa medida em que a quantidade de cigarros contrabandeado (481.000 - quatrocentos e oitenta e um mil - maços) desafia resposta criminal mais severa - aliás, de acordo com critérios jurisprudenciais encampados por esta C. Corte Regional, a quantidade acima descrita permitiria elevação da pena-base em 02 anos e 02 meses, patamar este muito além do que fixado (por demais modicamente) em 1º grau de jurisdição, o que apenas não é corrigido à míngua de recurso de Apelação do órgão acusatório.

Consequência: pena-base mantida em 02 anos e 06 meses de reclusão.

2ª etapa da dosimetria

Nada a reparar neste estágio da dosimetria penal à luz de que o acusado confessou a prática delitiva e o magistrado sentenciante, acertadamente, reconheceu a respectiva atenuante (inclusive no patamar reinante de 1/6). Consequência: pena intermediária mantida em 02 anos e 01 mês de reclusão.

3ª etapa da dosimetria

Nada a deliberar à míngua da presença de causa de aumento ou de diminuição de pena.

Pena definitiva

Fixa-se ao acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS, em razão da perpetração do crime previsto no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c.c. arts. e 3º, ambos do Decreto-Lei nº 399/1968, a pena definitiva de 02 anos e 01 mês de reclusão.

Regime inicial de cumprimento

A teor do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, escorreita a fixação do regime inicial de cumprimento de pena como sendo o ABERTO.

Substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direito

O magistrado monocrático substituiu a pena corporal por 02 (duas) reprimendas restritivas de direito: prestação pecuniária (fixada em R$ 5.000,00 - cinco mil reais, objeto de impugnação pelo acusado no que se refere ao importe) e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Defeso o acolhimento da pretensão defensiva de redução do valor da prestação pecuniária - tendo em vista a necessidade de que tal reprimenda guarde relação com o importe danoso causado pela conduta perpetrada, denota-se, até mesmo, que o quantum empregado em 1º grau de jurisdição é diminuto.

DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Postulou a Procuradoria Regional da República a exaração de comando judicial impondo a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias ordinárias.

Ocorre, entretanto, que o C. Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 07 de novembro de 2019, por maioria de votos, quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, entendeu por bem firmar posicionamento no sentido de que o art. 283 do Código de Processo Penal (Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva) é constitucional, razão pela qual somente se mostra possível a prisão para fins de cumprimento de pena após a sobrevinda do trânsito em julgado do édito penal condenatório - ademais, o mencionado C. Tribunal assentou entendimento segundo o qual a prisão antes de formada a coisa julgada deve estar fincada nas hipóteses legais que permitem a segregação cautelar.

À luz de que provimentos exarados em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública (art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999: A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal), cumpre aderir ao novel posicionamento firmado sobre a matéria oriundo do C. Supremo Tribunal Federal, o que culmina no indeferimento do pleito formulado pelo Ministério Público Federal oficiante junto a este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

DO PLEITO DE DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PREVENTIVA DO ACUSADO JEFERSON VENTURA DOS SANTOS FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Infere-se, de acordo com fls. 306/307, que o órgão acusatório pleiteia a decretação da prisão preventiva do acusado, uma vez que ele não mais teria comparecido em juízo para fins de cumprimento das medidas cautelares que lhe foram impostas quando da revogação de sua custódia cautelar em sede de Audiência de Instrução (fls. 149/150). Ocorre, entretanto, que o não cumprimento de tais medidas ocorreu em decorrência de sua prisão em flagrante delito (novamente em decorrência da consecução do crime de contrabando de cigarros) em 02 de agosto de 2018 (conforme Termo de Audiência de Custódia colacionado às fls. 246/247). Dentro de tal contexto, cotejado, ainda, com o fato de que restou imposto o regime aberto como inicial de cumprimento de pena nestes autos (incompatível com o encarceramento vindicado), de rigor o indeferimento da decretação da custódia cautelar preventiva em desfavor do acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS. Consequentemente, à luz da prisão em flagrante por fatos distintos dos ora em julgamento, impossibilitadora do cumprimento das medidas cautelares outrora fixadas (às fls. 149/150), pertinente a revogação destas.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo acusado JEFERSON VENTURA DOS SANTOS, procedendo-se, DE OFÍCIO, para afastar a rubrica dos maus antecedentes valorada negativamente quando da 1ª etapa de sua dosimetria penal, nos termos anteriormente expendidos.

FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


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