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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2020
Julgamento
12 de Março de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003636-11.2016.4.03.6105/SP
2016.61.05.003636-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : HELDER MARTINS DE MORAES
ADVOGADO : CAIO CEZAR DE FIGUEIREDO PAIVA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00036361120164036105 1 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS. DECISÃO PROFERIDA EM ADC PELO PLENÁRIO DO STF. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA AFASTADA EX OFFICIO. EMBARGOS MINISTERIAIS DESPROVIDOS.
1. De início, observou-se que o voto vencido proferido pelo Desembargador Federal Fausto de Sanctis foi juntado às fls. 256/257, ficando prejudicado o pleito ministerial nesse ponto.
2. No mais, o embargante alega suposta contrariedade à lei penal no tocante à "substituição da pena privativa de liberdade de 1 ano e 2 meses de detenção apenas por uma pena restritiva de natureza pecuniária, à qual, de modo claramente contraditório, foi considerada a multa penal cominada por força do preceito secundário do artigo 2º da Lei n. 8.176 como multa substitutiva", a seu ver, em detrimento do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal.
3. Contudo, o aresto embargado esteve bem fundamentado, abordando, devidamente, todas as questões postas perante o órgão julgador, inclusive, no tocante à substituição da nova pena corporal "por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor da União Federal, e mais 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus), a título de multa substitutiva" (sem prejuízo da pena cumulativa de multa prevista no preceito secundário do artigo , § 1º, da Lei 8.176/91, preservada tal como fixada na sentença de fls. 210-212), consoante Voto de fls. 244/246, à míngua de quaisquer omissões, obscuridades, contradições, ambiguidades ou tampouco erros materiais.
4. Com efeito, pretende o embargante a mera rediscussão de tema já devidamente apreciado, não servindo, dessa forma, como a via processual adequada para veicular o seu inconformismo, sem prejuízo de eventuais recursos cabíveis.
5. No sistema processual vigente, os embargos de declaração não se configuram como meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas possibilitam tão somente a sua integração, sendo que mesmo a oportuna utilização com o fim de prequestionamento, amparada na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.
6. No julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade - ADC 43, 44 e 54, encerrado no dia 07/11/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, por seis votos a cinco, assentou que é constitucional a regra do artigo 283 do Código de Processo Penal - CPP ("ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva") e está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.
7. Considerando que a decisão proferida em ADC tomada por maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal produz efeitos "erga omnes" (contra todos), bem como é "ex tunc" (retroage) e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo, ainda que ex officio, tornou-se sem efeito a determinação de execução da pena após exauridos os recursos ordinários em segundo grau de jurisdição.
8. Embargos não acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER dos embargos declaratórios ministeriais e NEGAR-LHES PROVIMENTO, ficando, ex officio, afastada a execução provisória da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 12 de março de 2020.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003636-11.2016.4.03.6105/SP
2016.61.05.003636-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : HELDER MARTINS DE MORAES
ADVOGADO : CAIO CEZAR DE FIGUEIREDO PAIVA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00036361120164036105 1 Vr CAMPINAS/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal (fls. 251/252) em face de acórdão assim ementado (fls. 247/248):

PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO , § 1º, DA LEI 8.176/91. CONDUTA TÍPICA. TRANSPORTE INTERESTADUAL CLANDESTINO DE DUAS UNIDADES DE FÓSSEIS COM FIGURAS DE PEIXES DO BAIXO CRETÁCEO, PROVENIENTES DA CHAPADA DO ARARIPE NO NORDESTE BRASILEIRO, DE GRANDE VALOR CIENTÍFICO (BENS PERTENCENTES À UNIÃO FEDERAL), APREENDIDOS EM PODER DO ACUSADO EM DESEMBARQUE AÉREO EM CAMPINAS/SP, DESPROVIDO DE QUALQUER DOCUMENTAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO LEGAL, EM CLARO DESACORDO COM O ARTIGO 1º DO DECRETO 4.146/1942, C/C O ARTIGO 20, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DAS PENAS. QUANTUM PRESERVADO. PENA CORPORAL ALTERADA, EX OFFICIO E EM BENEFÍCIO DO ACUSADO, PARA DETENÇÃO, EM LUGAR DE RECLUSÃO, EM ATENÇÃO À PREVISÃO LEGAL CONTIDA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL EM COMENTO. NOVA PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR UMA ÚNICA RESTRITIVA DE DIREITOS CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, E POR MULTA SUBSTITUTIVA, NA FORMA DO ARTIGO 44, § 2º, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO.
1. O apelante foi condenado pelo cometimento do delito previsto no artigo , § 1º, da Lei 8.176/91.
2. Em suas razões recursais (fls. 218/222), a defesa de HELDER MARTINS DE MORAES pleiteia a reforma da r. sentença, para que o referido réu seja absolvido do delito do artigo , § 1º, da Lei 8.176/91, com fundamento no artigo 21 do Código Penal, em razão de alegado erro de proibição, por, supostamente, desconhecer que, para transportar os fósseis que lhe teriam sido dados de presente por seu irmão e que só teria aceito por mera delicadeza (de cujo valor econômico e origem, em tese, não teria ideia), deveria possuir prévia autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), sob pena de incorrer em infração penal, o que se justificaria seja pela "ampla 'fertilidade' legiferante" no país, seja pelo fato de, antes de se aposentar, ter vivido por muitos anos no exterior atuando como diplomata e embaixador do Brasil em vários países onde, por sua vez, tais fósseis seriam regularmente comercializáveis sem qualquer ilicitude penal.
3. A despeito do pugnado pela defesa em suas razões recursais (fls. 218/222) e em sintonia com a sentença ora apelada, os elementos de cognição demonstram que HELDER MARTINS DE MORAES, no dia 04/02/2015, de maneira livre e consciente, transportava, sem qualquer documentação ou autorização legal do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), bens pertencentes à União consistentes em 02 (duas) unidades de fósseis do Baixo Cretáceo com figuras de peixes da espécie Vinctifer comptoni (uma de preservação regular e a outra de preservação excepcional), ambas provenientes da Chapada do Araripe no nordeste brasileiro, as quais vieram a ser apreendidas em seu poder na mesma data ao desembarcar no Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP a partir de voo da empresa "Azul" oriundo de Juazeiro do Norte/CE, após tê-las, alegadamente, recebido "de presente" de seu próprio irmão Leopoldo Martins de Moraes por ocasião de visita familiar realizada no Município de Crato/CE, em claro desacordo com o artigo 1º do Decreto-Lei 4.146, de 4 de março de 1942, c/c o artigo 20, X, da Constituição Federal de 1988.
4. Com efeito, a materialidade e autoria delitivas, assim como o dolo do acusado, em relação à conduta devidamente tipificada no artigo , § 1º, da Lei 8.176/91, ficaram cabalmente comprovadas, sendo mantido, de rigor, o decreto condenatório.
5. Tampouco há de se cogitar erro sobre a ilicitude do fato (seja inevitável, seja evitável, na forma do artigo 21 do Código Penal) ou sobre os elementos do tipo, ou mesmo eventual excludente de culpabilidade, incompatíveis com o presente contexto delitivo, mormente considerando sua expressiva experiência acadêmica e profissional, enquanto diplomata brasileiro aposentado, formado em Jornalismo em Paris e em Direito em Brasília, tendo atuado como Embaixador do Brasil na Ucrânia em 2002, em Moçambique em 2001 e em Gana em 2000, além de servir como diplomata no Japão, Indonésia, Irã, Estados Unidos, entre outros países, contando, ainda, com inscrição ativa na OAB/RJ sob o n. 146848, por sua vez, expedida em 03/08/2011 (fls. 06 e 206/208).
6. Na primeira fase da dosimetria, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus, mantiveram-se as penas-base acima do mínimo legal (exasperação correspondente a um sexto), valorando negativamente apenas a culpabilidade em sentido lato (a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem na hipótese - fls. 06, 31/37 e 206/208), nos moldes do artigo 59 do Código Penal, de modo a resultar em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de pena privativa de liberdade (ora alterada para "detenção", ainda que ex officio e em benefício do acusado, porquanto menos gravosa do que a modalidade de "reclusão" inicialmente imposta pela magistrada sentenciante ao arrepio da determinação legal contida no preceito secundário do tipo penal descrito no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.176/91), e 11 (onze) dias-multa.
7. Na segunda fase da dosimetria, preservaram-se as sanções intermediárias em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, à míngua de quaisquer agravantes ou atenuantes in caso.
8. Na terceira fase da dosimetria, fixou-se definitivamente a nova pena privativa de liberdade de "HELDER" em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção (em lugar de "reclusão", ainda que ex officio e em seu próprio benefício), em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus), pelo cometimento do crime do artigo , § 1º, da Lei 8.176/91, não se vislumbrando na hipótese possível erro de proibição evitável, na forma do artigo 21, caput e parágrafo único, do Código Penal, em atenção aos elementos coligidos aos autos.
9. Nos moldes do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, substituiu-se, por conseguinte, a nova pena corporal ora fixada ao réu por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor da União Federal, e mais 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, a título de multa substitutiva (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus).
10. Apelo da defesa não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da defesa, bem como, de ofício e em benefício do réu, alterar a pena privativa de liberdade inicialmente fixada para detenção (em lugar de "reclusão"), nos termos do voto do Des. Fed. Relator; prosseguindo, a Turma, por maioria, decidiu, ainda de ofício, substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor da União Federal, e mais 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus), a título de multa substitutiva, nos termos do voto do Des. Fed. Relator, com quem votou o Des. Fed. André Nekatschalow, vencido o Des. Fed. Fausto De Sanctis que, de ofício, substituía a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em: (i) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por período igual ao da condenação, em instituição a ser indicada pelo juízo das execuções (CP, art. 46); e (ii) Prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada de caráter assistencial a ser designada pelo juízo da execução.

Requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que seja sanada contradição referente à "substituição da pena privativa de liberdade de 1 ano e 2 meses de detenção apenas por uma pena restritiva de natureza pecuniária, à qual, de modo claramente contraditório, foi considerada a multa penal cominada por força do preceito secundário do artigo 2º da Lei n. 8.176 como multa substitutiva"(ao arrepio do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal), bem como para que seja juntado aos autos o voto vencido.
Ciente do acórdão embargado (fl. 253-v), a Defensoria Pública da União optou por não se manifestar antes do julgamento dos presentes embargos declaratórios ministeriais opostos às fls. 251/252.
Em mesa.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 13/03/2020 17:49:23



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003636-11.2016.4.03.6105/SP
2016.61.05.003636-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : HELDER MARTINS DE MORAES
ADVOGADO : CAIO CEZAR DE FIGUEIREDO PAIVA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00036361120164036105 1 Vr CAMPINAS/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

De início, faço constar que o voto vencido proferido pelo Desembargador Federal Fausto de Sanctis foi juntado às fls. 256/257, ficando prejudicado o pleito ministerial nesse ponto.

Além disso, o embargante alega suposta contrariedade à lei penal no tocante à "substituição da pena privativa de liberdade de 1 ano e 2 meses de detenção apenas por uma pena restritiva de natureza pecuniária, à qual, de modo claramente contraditório, foi considerada a multa penal cominada por força do preceito secundário do artigo 2º da Lei n. 8.176 como multa substitutiva", a seu ver, em detrimento do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal ("Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos", g.n..)

Contudo, o aresto embargado esteve bem fundamentado, abordando, devidamente, todas as questões postas perante o órgão julgador, inclusive, no tocante à substituição da nova pena corporal "por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor da União Federal, e mais 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus), a título de multa substitutiva" (sem prejuízo da pena cumulativa de multa prevista no preceito secundário do artigo , § 1º, da Lei 8.176/91, preservada tal como fixada na sentença de fls. 210-212), consoante Voto de fls. 244/246:

[...] HELDER MARTINS DE MORAES foi condenado a 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime do artigoº,§ 1ºº, da Lei8.1766/91, ficando substituída a pena corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, a saber, "duas penas de pagamento de pena pecuniária no valor total de 2 (dois) salários mínimos à União Federal".
Na primeira fase da dosimetria, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus, mantenho as penas-base acima do mínimo legal (exasperação correspondente a um sexto), valorando negativamente apenas a culpabilidade em sentido lato (a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem na hipótese - usurpação de bens da União de grande raridade e valor científico por diplomata brasileiro aposentado, formado em Jornalismo em Paris e em Direito em Brasília, tendo atuado como Embaixador do Brasil na Ucrânia em 2002, em Moçambique em 2001 e em Gana em 2000, além de servir como diplomata no Japão, Indonésia, Irã, Estados Unidos, entre outros países, contando, ainda, com inscrição ativa na OAB/RJ sob o n. 146848, notadamente, expedida em 03/08/2011 - fls. 06, 31/37 e 206/208), nos moldes do artigo 59 do Código Penal, de modo a resultar em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de pena privativa de liberdade (ora alterada para"detenção", ainda que ex officio e em benefício do acusado, porquanto menos gravosa do que a modalidade de"reclusão" imposta pela magistrada sentenciante ao arrepio da determinação legal contida no preceito secundário do tipo penal descrito no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.176/91), e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, preservo as sanções intermediárias em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, à míngua de quaisquer agravantes ou atenuantes in caso.
Na terceira fase da dosimetria, na ausência de eventuais causas de aumento ou diminuição, fixo definitivamente a nova pena privativa de liberdade de "HELDER" em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção (em lugar de "reclusão", ainda que ex officio e em seu próprio benefício), em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa [pena cumulativa de multa, prevista no preceito secundário do delito em comento], no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus), pelo cometimento do crime do artigo , § 1º, da Lei 8.176/91, não se vislumbrando na hipótese possível erro de proibição evitável, na forma do artigo 21, caput e parágrafo único, do Código Penal, em atenção aos elementos coligidos aos autos.
Nos moldes do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, substituo, por conseguinte, a nova pena corporal ora fixada ao réu por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor da União Federal, e mais 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, a título de multa substitutiva (adstrito ao princípio da non reformatio in pejus). [...]

Com efeito, pretende o embargante a mera rediscussão de tema já devidamente apreciado, não servindo, dessa forma, como a via processual adequada para veicular o seu inconformismo, sem prejuízo de eventuais recursos cabíveis.

No sistema processual vigente, os embargos de declaração não se configuram como meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas possibilitam tão somente a sua integração, sendo que mesmo a oportuna utilização com o fim de prequestionamento, amparada na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

Não tendo sido demonstrados vícios no acórdão embargado (fls. 247/248), que decidiu clara e expressamente sobre todas as questões postas perante o órgão julgador, sem quaisquer omissões, obscuridades, contradições, ambiguidades ou tampouco erros materiais, não merecem ser providos os embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público Federal às fls. 251/252.

Da execução provisória

Por outro lado, observo que o acórdão embargado determinou a execução provisória das penas.

No entanto, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade - ADC 43, 44 e 54, encerrado no dia 07/11/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, por seis votos a cinco, assentou que é constitucional a regra do artigo 283 do Código de Processo Penal - CPP ("ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva") e está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

Considerando que a decisão proferida em ADC tomada por maioria absoluta dos membros do STF produz efeitos "erga omnes" (contra todos), bem como é "ex tunc" (retroage) e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo, de ofício, torno sem efeito a determinação de execução da pena após exauridos os recursos ordinários em segundo grau de jurisdição.

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos declaratórios ministeriais e NEGO-LHES PROVIMENTO, ficando, ex officio, afastada a execução provisória da pena.

É o voto.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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