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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv XXXXX-76.2008.4.03.6100 SP

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES
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Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. OFENSA AO ARTIGO 264 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA; FATO MODIFICATIVO. ARTIGO 462 DO CPC/73. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. REDUÇÃO DA MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DO ART. 106 DO CTN. APLICABILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS DA UNIÃO FEDERAL. SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Há omissão no v. acórdão, tendo em vista que não se pronunciou acerca da ofensa ao artigo 264, do CPC/1973.
2. Após a citação, não é admissível a inovação da causa de pedir ou do pedido, em razão da existência de vedação legal expressa, nos termos da norma prevista no artigo 264 do Código de Processo Civil de 1973. A norma processual civil diz em seu art. 462 do Código de Processo Civil "se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença". No caso, os fatos trazidos aos autos, demonstram que a Lei 11.941/2009, que deu nova redação ao artigo 35 da Lei 8212/91, foi editada após o ajuizamento da ação, devendo, assim, ser considerada no caso, nos termos do artigo 462 do Código de Processo Civil, por se tratar de fato modificativo do direito que influi diretamente no julgamento da lide.
3. Quanto à alegação de que o acórdão foi obscuro quanto a redução de multa, por se tratar de lançamento de ofício, inexiste o vício apontado. Veja-se: 8. Quanto à redução da multa moratória prevista na Medida Provisória, convertida na Lei n. 11.941/2009, nota-se que a sua publicação ocorreu em 04/12/2008, ou seja, após o ajuizamento da presente demanda. Por outro lado, o despacho decisório da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que determinou a exclusão dos débitos relativos às competências 08/1997 a 12/1997 e 01/1998 a 11/1998 constante da NFLD n. 35.401.856-6, foi exarado em 19/11/2008 (fls.206/211). Assim, tendo em vista que a época da publicação do referido ato legislativo o processo administrativo ainda estava em tramitação, é possível a aplicação da lei posterior mais benéfica ao contribuinte, inclusive nas hipóteses de redução de multa moratória, razão pela qual não incide a vedação prevista no artigo 329, I, do CPC (art. 264 /CPC). 9. O caso em questão trata da aplicação do artigo 35 da Lei n. 8.212/1991, com redação dada pela Lei n. 11.941/2009. "Art. 35 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996". 10. A pretensão da autora, quanto à aplicabilidade da norma em comento deve ser acolhida, pois os fatos geradores que constituíram a notificação de débito são anteriores a 2009, razão pela qual deve incidir a lei mais benéfica ao contribuinte, em matéria de penalidade tributária, nos termos prescritos no artigo 106, II, c, do Código Tributário Nacional. 11. Por outro lado, a incidência da multa prevista no art. 35-A da Lei n. 8.212/1991, incluído pela Lei n. 11.941/2009, tal como pretendido pela ré, deve ser afastada, pois, em se tratando de fatos pretéritos a 2009, aplica-se a lei à época do evento, e não a mais gravosa, consoante determina o artigo 144 do CTN. 4. Em situações semelhantes, o STJ decidiu que o art. 35-A, mais gravoso, não deve incidir nos fatos anteriores à sua vigência, tendo em vista a violação ao art. 106 do CTN e ao princípio da irretroatividade da lei. 5. Observo, ainda, que a multa no caso de lançamento de ofício, como na discussão dos autos, foi introduzida pelo art. 35-A, incluído na Lei de Custeio pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e, logo, não se achava em vigor na época dos fatos geradores dos débitos constituídos na NFLD nº 35.401.856-6 (fls. 34/50). Assim, o referido dispositivo não poderia ser aplicado no caso, nos termos do art. 144, do CTN, independentemente da vontade da Fazenda Nacional. 6. Valho-me das razões expendidas pelo Eminente Ministro HERMAN BENJAMIM no Recurso Especial nº 1.696.975 - SP (2017/XXXXX-0): O pleito da empresa contribuinte para que a multa estabelecida no art. 35-A da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, não lhe seja aplicada deve ser aceito. Em situações similares, o STJ decidiu que o art. 35-A, mais gravoso, não deve incidir nos fatos anteriores à sua vigência, pois haveria violação ao art. 106 do CTN e ao Princípio da Irretroatividade da lei. Destarte, deve ser observado o percentual da multa moratória previsto no atual art. 35 da Lei 8.212/1991, porquanto mais benéfico. (...) Desta forma, a atual redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941/2009, mostra-se aplicável ao caso concreto porque a retroação da norma superveniente mais benéfica, em matéria de penalidades na seara tributária, é autorizada pelo art. 106, II, c, do CTN. De outra parte, inviável a pretendida aplicação do art. 35-A da Lei 8.212/91, incidente apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei 11.941/2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (dispositivo esse que impõe ao lançamento a legislação vigente à data da ocorrência do fato gerador da obrigação). Em razão do provimento do presente recurso, cabe às instâncias ordinárias realizar a revisão dos honorários advocatícios, considerando a sucumbência de cada parte. Diante do exposto, dou provimento parcial ao Recurso Especial, para que o acórdão recorrido seja reformado, aplicando-se o percentual da multa em 20%, em conformidade com o art. 35 da Lei 8.212/1991. (grifei) 7. A Lei nº 11.941/2009 que deu nova redação ao art. 35, da Lei nº 8.212/91, prescrevendo que a multa moratória fosse executada nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96, o qual estabelece, em seu § 2º que "o percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento", entrou em vigor após o ajuizamento da ação anulatória de débito fiscal e, conforme assinalado às fls. 279/281, trata-se efetivamente de legislação mais benéfica ao contribuinte. 8. Embargos providos, sem efeitos infringentes.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL para sanar a omissão apontada e, sem efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Resumo Estruturado

VIDE EMENTA.
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