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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00038068820184036112 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2018.61.12.003806-1 ApCrim 78533

D.J. -:- 14/02/2020

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003806-88.2018.4.03.6112/SP

2018.61.12.003806-1/SP

APELANTE : Justiça Pública

APELANTE : JOSE SAMOEL DE MATOS reu/ré preso (a)

ADVOGADO : SP161865 MARCELO APARECIDO RAGNER

APELADO (A) : Justiça Pública

APELADO (A) : JOSE SAMOEL DE MATOS reu/ré preso (a)

ADVOGADO : SP161865 MARCELO APARECIDO RAGNER

No. ORIG. : 00038068820184036112 3 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por José Samoel de Matos com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que decidiu "por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação da Defesa, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Ministério Público Federal para exasperar a pena-base e afastar o reconhecimento do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/2006 e, DE OFÍCIO, alterar para 1/6 (um sexto) a fração do quantum de redução de pena em razão da atenuante genérica da confissão espontânea, fixando-se, por conseguinte, a pena total e definitiva em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime inicial FECHADO, e no pagamento de 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa". Embargos de declaração rejeitados.

Alega-se, em síntese:

a) violação do art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei 11.343/06, porquanto desproporcional a fixação da pena-base em face da quantidade da droga apreendida e das demais circunstâncias judiciais;

b) negativa de vigência ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 na medida em que "resta configurado o preenchimento integral dos requisitos", devendo ocorrer a incidência da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo.

Pleiteia a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em contrarrazões, o MPF pugna pela não admissão ou desprovimento do recurso, bem como pelo indeferimento do pedido de efeito suspensivo.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos recursais genéricos.

No que tange à dosimetria da pena, a discussão, nos moldes pretendidos, não se coaduna com a via especial.

Com efeito, não se verifica qualquer ilegalidade na primeira fase de dosagem da sanção. O acórdão recorrido procedeu ao aumento da pena-base em 7/5 (sete quintos), de forma individualizada e fundamentada, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, in verbis:

"Primeira Fase

Na primeira fase relacionada à dosimetria da pena, o insigne magistrado sentenciante exasperou a pena-base, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade extremamente elevada de Maconha (mais de quatro toneladas), aliada ao modo bem elaborado com que o réu ocultou a droga em seu caminhão, vale dizer, em meio à carga de milho, tudo para dificultar a fiscalização rodoviária.

O Ministério Público Federal pleiteia a exasperação da pena-base.

O pedido do parquet dever ser provido, para que a pena-base seja exasperada.

De fato, a natureza e a quantidade total da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

(...)

Nesse sentido já se manifestou esta E. Turma Julgadora:

(...)

Assim também já decidiu esta E. Corte Regional:

(...)

Por outro lado, a maneira como se deu o acondicionamento da droga, sob o assoalho do caminhão e em meio a carga de milho propositalmente disposta na carreta para a ocultação do entorpecente, não desborda do comumente verificado em casos quejandos a ponto de justificar a exasperação da pena. Além disso, o policial militar que atendeu a ocorrência disse que a droga foi facilmente localizada, porquanto parte da lona que a embalava estava visível, o que lhe chamou a atenção. Assim, considera-se neutra a circunstância do crime negativada pela sentença monocrática.

Dessa forma, em vista da elevada quantidade de drogas transportada, entendo como razoável o aumento da pena-base em 7/5 (sete quintos), alcançando-se o patamar de 12 (doze) anos de reclusão e o pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de nova valoração das circunstâncias judiciais e individualização das penas somente é permitida nas hipóteses de flagrante erro ou ilegalidade, situação inocorrente na espécie.

Desse modo, a análise da questão, nos termos pretendidos, demanda o reexame de provas, providência vedada pelo teor da súmula nº 07 do STJ.

Nessa direção, confiram-se os precedentes:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

(...)"

(HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. A reforma do julgado com o intuito de se acolher o pleito defensivo de absolvição exigiria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência vedada na via eleita ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, sendo permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado.

2. Nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão do cálculo da pena em sede de recurso especial é admissível apenas se estiver caracterizada ilegalidade flagrante, não sendo essa via recursal meio hábil ao reexame dos parâmetros adotados pelas instâncias ordinárias na exasperação da reprimenda, uma vez que a análise das circunstâncias judiciais envolve particularidades subjetivas, decorrentes do livre convencimento do magistrado.

3. Na hipótese dos autos, a extensão do dano e o prejuízo sofrido pela vítima autorizam o aumento de pena na primeira etapa da dosimetria, pois não se pode dizer que sejam inerentes ao tipo do art. 316 do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1465517/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017)

Outrossim, descabe a alegação de que a quantidade de drogas apreendida não justifica a exasperação da pena-base, sendo imperioso salientar que a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende como legítima a exasperação da pena ainda que apreendida quantidade de droga em patamar inferior àquela verificada nos autos (4.420,9 Kg de maconha). Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE ARMAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. REEXAME DAS PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO PELA INTERNACIONALIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.

- Tendo o Tribunal de origem, no exame das provas, concluído que o recorrente sabia que transportava maconha, entender de forma diversa demandaria necessariamente a revisão do conjunto fático-probatório dos autos, tarefa inviável em recurso especial. Inafastável a incidência do verbete n. 7 da Súmula do STJ.

- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a expressiva quantidade da droga apreendida (10kg de maconha).

- Não ocorre o alegado bis in idem quanto ao acréscimo da pena pela internacionalidade, que não é elementar do tipo, só revela maior reprovabilidade do delito. Precedentes.

Agravo regimental desprovido."

(STJ, AgRg no AREsp 435879/PR, 6ª Turma, Rel. Desembargador Convocado Ericson Maranho, j. 12.02.2015, DJe 26.02.2015)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENAL. PLEITO PELA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PREPONDERÂNCIA. ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, sopesando as peculiaridades do caso concreto, de modo que, conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório dos autos, o que faz incidir o óbice da Súmula 7, do STJ.

2. A pena base foi fixada acima do mínimo legal considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida - (2.289 - dois quilos, duzentos e oitenta e nove gramas) de maconha -, o que consoa com o entendimento da 5ª Turma de que"o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos"(HC 273.812/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 25/11/2013).

3. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no REsp 1388141/MS, 5ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 25.03.2014, DJe 31.03.2014)"

Em todos os casos acima a quantidade de droga apreendida foi inferior à apreensão verificada no caso em análise e, mesmo assim, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.

Dessa feita, encontrando-se o decisum em plena consonância com o entendimento dos tribunais superiores, mostra-se descabido o recurso, que encontra obstáculo na súmula nº 83 do STJ, segundo a qual"não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Noutro giro, defende o recorrente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

A norma em questão foi introduzida na nova Lei de Drogas, que, ao prever a redução da pena de um sexto a dois terços, visa beneficiar o pequeno traficante que preencha os requisitos nela previstos. O estatuído na última parte do dispositivo estabelece que o réu, para se beneficiar da causa de diminuição de pena, além de ser primário e de bons antecedentes, não pode integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas.

Na espécie, o Colegiado, após análise das provas, decidiu que o benefício não era aplicável por entender não estarem preenchidos os seus requisitos, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso. Confira-se:

"O magistrado sentenciante reduziu a pena em 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. A defesa recorre pleiteando a redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços). O parquet federal, por sua vez, pede o decote do benefício telado.

A causa especial de redução de pena deve ser afastada. Isso porque tal dispositivo prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

De fato, a despeito de o réu não possuir antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Note-se, ainda, que o réu transportava quantidade vultosa de drogas (mais de quatro toneladas) e também revelou, em seu interrogatório judicial, que havia sido contratado para fazer o transporte do entorpecente por R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com expressivo investimento financeiro por parte da organização criminosa, o que demonstra que o contratante tinha plena confiança no réu. Ressalte-se, ainda, que ele confirmou que deixou seu caminhão em um posto de gasolina na cidade de Ponta Porã/MS, próximo à fronteira do Paraguai, para que este fosse carregado com a droga, sendo certo que o abastecimento demorou cerca de quatro horas, o que também demonstra que não só o contratante tinha plena confiança no acusado, como também o acusado provavelmente conhecia e tinha plena confiança no contratante, já que não deixaria seu caminhão sob os cuidados de um completo desconhecido que havia recém conhecido.

Ademais, é de se ressaltar as circunstâncias particulares do caso, uma vez que o réu abasteceu o seu veículo com milho, tudo para dificultar a fiscalização rodoviária e garantir maior segurança à prática delitiva. Não fosse os policiais terem percebido um pedaço sobressalente da lona que envolvia a droga em meio a carga de milho, tal subterfúgio teria efetivamente garantido a prática do tráfico.

Com efeito, tais circunstâncias, bem como o modus operandi utilizado (destacando-se a ocultação da droga de modo elaborado, o alto valor que seria pago pelo transporte da droga), afastam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

É de se destacar que não se está aqui considerando a quantidade da droga apreendida, já valorada na primeira-fase da dosimetria, mas a vultuosa operação e seu meticuloso planejamento, o que permite afastar a causa de diminuição em tela.

Nesse sentido:

(...)

Importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade presente na figura típica do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico não ocorreu de maneira eventual e específica, como é o caso das chamadas "mulas", contratadas de forma absolutamente ocasional e pontual para realizar o transporte de droga.

Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do réu. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

Assim, afasta-se o reconhecimento do benefício. "

Desse modo, concluir de forma diversa importaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial por força da súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito (grifei):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. SÚMULA 83/STJ. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. SÚMULAS 7 E 83/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO.

1. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP), deve a pena-base ser fixada acima do mínimo legal, bem como justificado está o seu cumprimento em regime inicial mais gravoso, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior e no Supremo Tribunal Federal. Incide, portanto, o verbete sumular 83/STJ.

2. Tendo as instâncias de origem motivado adequadamente a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da comprovação de que o agravante faz parte de organização criminosa, alterar essa conclusão implicaria reexame da matéria fático-probatória, o que encontra óbice nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Na hipótese, não há falar em bis in idem, em face da utilização de parâmetros distintos para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06) e da não aplicação da causa de diminuição da pena (integrante de organização criminosa).

4. Fixada a pena acima de 4 anos, inviável a substituição da reprimenda por restritiva de direitos, pois ausentes os pressupostos legais.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 424282/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 23.10.2014, DJe 04.11.2014)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ.

- Para ser beneficiado com a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve ser primário, portador de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.

- No caso, a conduta social do agente - que não estuda, não trabalha, possui condenação anterior pela prática de tráfico de drogas e é conhecido pela comunidade local como traficante de drogas -, exemplificam situações caracterizadoras de dedicação à atividade criminosa a justificar a não incidência da redutora, sendo irrelevante o trânsito em julgado ou não da condenação.

- Tendo o Tribunal a quo, ao apreciar a apelação, entendido que o agravante não preenche os requisitos necessários para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois se dedica à atividade criminosa, chegar a conclusão diversa implica em exame aprofundado de provas, vedado em sede de especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1389827/MG, 6ª Turma, Rel. Desembargadora Convocada Marilza Maynard, j. 27.03.2014, DJe 14.04.2014)

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA DESCABIDA NA VIA ELEITA.

1. À luz do disposto no art. 105, I, II e III, da Constituição Federal, esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não vêm mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional.

2. Assim, verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso próprio, impõe-se a rejeição da presente ação. Contudo, uma vez constatada a existência de flagrante ilegalidade, nada impede que esta Corte expeça ordem de ofício como forma de impedir o constrangimento ilegal.

3. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

4. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que ele integra organização criminosa.

5. Para concluir em sentido diverso, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF.

6. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 188811/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 12.03.2013, DJe 20.03.2013)

Por fim, quanto ao pleito de concessão de efeito suspensivo ao presente reclamo, destaco, inicialmente, competir ao Tribunal de origem analisar e decidir pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso excepcional na pendência de juízo de admissibilidade, à luz do disposto no art. 1.029, III, do CPC/2015.

O acolhimento da referida pretensão, conquanto analisado em sede de cognição sumária, reclama a presença conjunta e concomitante da plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris) - relacionado à própria admissibilidade dos recursos excepcionais - e da situação objetiva de perigo (periculum in mora). Ou seja, além da excepcionalidade da situação, deve-se demonstrar também a possibilidade de êxito do recurso, sob pena de se revelar inviável o acolhimento do pleito de concessão de efeito suspensivo.

No caso dos autos, tendo em vista a inadmissão do recurso, fica evidente a não demonstração da possibilidade de êxito do recurso, carecendo de plausibilidade jurídica a pretensão de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial.

Ante o exposto, não admito o recurso especial, ficando prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Intimem-se.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente