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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00003860820184036005 MS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000386-08.2018.4.03.6005/MS
2018.60.05.000386-3/MS
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : ELIEL LOUREIRO PEREIRA reu/ré preso (a)
: MAICON JONATAN BOCCI reu/ré preso (a)
ADVOGADO : MS022281A LIVIA ROBERTA MONTEIRO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : FERNANDO FLORIANO DA SILVA
No. ORIG. : 00003860820184036005 1 Vr PONTA PORA/MS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. DESOBEDIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. CONCURSO MATERIAL.
É atípica a conduta imputada na denúncia no que concerne à desobediência, impondo-se a absolvição do réu no ponto, com fundamento no artigo 386, III, Código de Processo Penal.
Tráfico internacional de entorpecentes. Materialidade e autoria demonstradas. 442kg de maconha. Dois veículos, sendo um deles atuando como batedor da carga.
Crime contra as telecomunicações. Enquanto o delito da Lei nº 4.117 /62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL.
Tratando-se de emendatio libelli, pode-se proceder a ela em segundo grau ainda que em exame de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitado o montante final da pena fixada no édito recorrido, sob pena de inaceitável ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, e em linha com a prescrição do art. 617 do Código de Processo Penal. Alteração de ofício.
Artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Materialidade e autoria demonstradas. Prova documental e testemunhal.
Dosimetria das penas.
Concurso material: as penalidades aplicadas aos réus devem ser somadas, nos termos dos arts. 69 e 72 do Código Penal.
As penas ostentam natureza diversa, sendo reclusão (tráfico), e detenção (crime contra telecomunicações). Assim, nos termos dos arts. 69, parte final, e 76, do Código Penal, ambas devem ser cumpridas separadamente.
De ofício, procedida à emendatio libelli no que tange à conduta dos réus, recapitulando-a para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, adotando, todavia, como limite máximo de pena aplicável aquele fixado na sentença e fixado o regime inicial aberto para a pena de detenção. Réu absolvido, de ofício, quanto à prática do crime do art. 330 do CP.
Apelações dos réus a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) DE OFÍCIO, proceder à emendatio libelli no que tange às condutas dos réus, recapitulando-as para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, adotando, todavia, como limite máximo de pena aplicável aquele fixado na sentença e reduzir a pena do crime de tráfico, pela confissão, no patamar de 1/6; (ii) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA para fixar regime inicial menos gravoso em relação ao crime de tráfico e, mantida sua condenação pela prática dos crimes do artigo 33, caput c.c. o artigo 40, I da Lei 11.343/06 e do artigo 183 da Lei 9.472/97 fixar sua pena definitiva em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto; (iii) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu MAICON JONATAN BOCCI para reduzir a pena-base e, mantida sua condenação pela prática dos crimes do artigo 33, caput c.c. o artigo 40, I da Lei 11.343/06 e do artigo 183 da Lei 9.472/97, fixar sua pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto, nos termos do voto do Des. Fed. Relator; prosseguindo, a Turma, por maioria, decidiu, de ofício, absolver o réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA da imputação do crime do art. 330 do Código Penal com fulcro no art. 386, III do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Des. Fed. Relator, com quem votou Des. Fed. Nino Toldo, vencido o Des. Fed. Fausto De Sanctis que mantinha a condenação do corréu ELIEL LOUREIRO PEREIRA quanto ao crime tipificado no artigo 330 do Código Penal.


São Paulo, 30 de janeiro de 2020.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000386-08.2018.4.03.6005/MS
2018.60.05.000386-3/MS
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : ELIEL LOUREIRO PEREIRA reu/ré preso (a)
: MAICON JONATAN BOCCI reu/ré preso (a)
ADVOGADO : MS022281A LIVIA ROBERTA MONTEIRO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : FERNANDO FLORIANO DA SILVA
No. ORIG. : 00003860820184036005 1 Vr PONTA PORA/MS

RELATÓRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Cuida-se de apelações interpostas pelos réus MAICON JONATAN BOCCI E ELIEL LOUREIRO PEREIRA em face da sentença que os condenou pela prática dos crimes do artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 e do art. 70, da Lei nº 4.117/62 e, ainda, em relação a este, condenou pela prática do crime do art. 330 do Código Penal.

Consta da denúncia (fls. 105/111) que, no dia 21/03/2018, no Km 68 da BR 463, em Ponta Porã/MS, os réus transportaram, após terem importado do Paraguai, sem autorização legal ou regulamentar, 448kg (quatrocentos e quarenta e oito quilos) de maconha.

Na mesma ocasião, os réus utilizaram telecomunicações sem a observância do previsto na Lei 4.117/62 e seus regulamentos.

Bem assim, ELIEL LOUREIRO PEREIRA desobedeceu a ordem legal de parar o veículo, emanada de policial rodoviário federal.

Nesses termos, a denúncia imputou aos réus ELIEL LOUREIRO PEREIRA e MAICON JONATAN BOCCI a prática dos crimes do artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 e do art. 70, da Lei nº 4.117/62, em concurso material. E ainda, com relação ao réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA, foi imputado o delito previsto no artigo 330 do Código Penal.

Os outros crimes narrados na denúncia, bem como a imputação de crimes em relação a FERNANDO FLORIANO DA SILVA não foram mencionados neste relatório em razão da sentença absolutória nestes pontos e da inexistência de recurso da acusação.

A denúncia foi recebida pela decisão proferida em 18/04/2018 (fls. 127/130).

Processado o feito, sobreveio a sentença (fls. 520/540), publicada em 22/02/19 (fl. 543), que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia para:

a) ABSOLVER ELIEL LOUREIRO PEREIRA, FERNANDO FLORIANO DA SILVA e MAICON JONATAN BOCCI da imputação referente ao delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal;

b) ABSOLVER ELIEL LOUREIRO PEREIRA da imputação referente aos delitos previstos nos artigos 180 e 311 ambos do Código Penal com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal;

c) ABSOLVER FERNANDO FLORIANO DA SILVA da imputação referente ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 70 da Lei 4.117/62 com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal;

d) CONDENAR o réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA, pela prática do crime descrito no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/200 à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 647 dias-multa, no valor mínimo legal;

e) CONDENAR o réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA, pela prática do crime descrito no artigo 70, da Lei nº 4.117/62, à pena de 01 ano e 02 meses de detenção, em regime inicial aberto;

f) CONDENAR o réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA, pela prática do crime descrito no artigo 330 do Código Penal à pena de 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, no valor mínimo legal;

g) CONDENAR o réu MAICON JONATAN BOCCI, pelo crime descrito no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 933 dias-multa, no valor mínimo legal.

h) CONDENAR o réu MAICON JONATAN BOCCI, pela prática do crime descrito no artigo 70, da Lei nº 4.117/62, à pena de 01 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais (fls. 554/566), a defesa de MAICON JONATAN BOCCI pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, sob pena de bis in idem, o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4 da Lei 11.343/06. Por fim, requer a liberação do veículo apreendido.

A defesa do réu ELEIL LOUREIRO PEREIRA, por sua vez, interpôs apelação (fls. 569/577) pretendendo (i) o afastamento da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, sob pena de bis in idem; (ii) a fixação de regime inicial menos gravoso, (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direito.

Contrarrazões apresentadas pela acusação (fls. 585/600).

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República em seu parecer (fls. 601/611) opina pelo não provimento dos recursos da defesa e pela imediata execução da pena.

É o relatório.

À revisão.


JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal Relator


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Data e Hora: 18/10/2019 16:00:15



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000386-08.2018.4.03.6005/MS
2018.60.05.000386-3/MS
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : ELIEL LOUREIRO PEREIRA reu/ré preso (a)
: MAICON JONATAN BOCCI reu/ré preso (a)
ADVOGADO : MS022281A LIVIA ROBERTA MONTEIRO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : FERNANDO FLORIANO DA SILVA
No. ORIG. : 00003860820184036005 1 Vr PONTA PORA/MS

VOTO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI


- Do crime de desobediência à ordem legal de funcionário público (art. 330 do Código Penal) imputado somente ao réu ELIEL

O crime de desobediência encontra previsão no art. 330 do Código Penal, que dispõe:


Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Conduto, a conduta narrada na denúncia é atípica.

Com efeito, o desrespeito à ordem de parada emanada por policial não constitui crime, vez que tal infração encontra-se consagrada no art. 195, da Lei n.º 9.503/97, sendo, portanto, de natureza administrativa:

Art. 195. Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes:
Infração - grave;
Penalidade - multa.

Destaco que o dispositivo em comento não faz qualquer ressalva a incidência concorrente da norma penal atinente ao crime inscrito no art. 330 do Código Penal.

Em decorrência, é atípica a conduta imputada na denúncia no que concerne à desobediência, impondo-se a absolvição do réu no ponto, com fundamento no artigo 386, III, Código de Processo Penal.

Nesse sentido:


PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. DESOBEDIÊNCIA . INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO COM SANÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. 1. Para a perpetração do delito de desobediência não basta apenas o não cumprimento da ordem, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de seu descumprimento. Precedentes. 2. In casu, o embargante descumpriu ordem de parada de policiais rodoviários federais que realizavam barreira na via, conduta que é sancionada pelo artigo 195 do Código de Trânsito, inexistindo previsão legal de cumulação da infração administrativa com infração penal. 3. Face à atipicidade da conduta, a absolvição do réu, com fulcro no artigo 415, inciso III, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.
(ENUL 5011666-98.2014.404.7104, Quarta Seção, Relator Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, juntado aos autos em 16/11/2015)
PENAL. CONTRABANDO. ARTIGO 334-A, § 1º, B, DO CÓDIGO PENAL (COM A REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.008/2014) C/C ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUGA. TENTATIVA. AUTODEFESA. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. DESOBEDIÊNCIA . NÃO ATENDIMENTO DE ORDEM DE PARADA EMANADA DE POLICIAIS. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/62. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. AFASTAMENTO. ARTIGO 311 DA LEI Nº 9.503/97. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INVIABILIDADE.
1. A tentativa de fuga, quando da prisão em flagrante, sem violência ou dano a outros bens jurídicos, caracteriza ato de exercício de autodefesa, não ensejando aumento da pena-base quanto às circunstâncias do crime. Precedentes deste Tribunal (ACR 50010882420104047102, Relator Juiz Federal Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 24-10-2013; ACR 50031298720124047006, Relator Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 09-5-2013).
2. Para configuração do crime previsto no art. 330 do CP, além do descumprimento de ordem legal, necessário que não haja sanção determinada em lei específica (de natureza cível ou administrativa) para o descumprimento. No caso, a desobediência à ordem de parada de veículo emanada de policiais rodoviários, amolda-se à previsão específica do art. 195 do Código de Trânsito. Absolvição que se impõe.
3. Afastamento da negativação da vetorial circunstâncias do crime no que concerne ao delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, tendo em vista que, apesar de oculto, o rádio instalado no painel do veículo não possuía nenhuma instalação engenhosa e/ou rebuscada a ponto de autorizar o destaque da referida vetorial.
4. Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do CP, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.
5. No caso, mostrando-se excessivo o valor da prestação pecuniária fixado, havendo risco de inviabilizar seu cumprimento, impõe-se sua redução.
(TRF-4 - ACR: 50015491820144047017 PR 5001549-18.2014.404.7017, Relator: ADEL AMERICO DIAS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 16/05/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 16/05/2016)

O entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, como se observa:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESOBEDIÊNCIA. NÃO PARAR O VEÍCULO E EMPREENDER FUGA, AO SER ABORDADO POR POLICIAIS. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
1. Para a caracterização do crime de desobediência (art. 330 do CP), é necessário que não haja sanção especial para o seu não cumprimento, ou seja, se pelo descumprimento de ordem legal de servidor público, alguma lei estabelece determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em questão, salvo se a referida lei expressamente ressalvar a cumulativa aplicação do art. 330 do CP.
2. No presente caso, a conduta praticada pelo Recorrido (não parar o veículo e empreender fuga, ao ser abordado por policiais rodoviários federais) encontra, na legislação de trânsito (art. 195 do CTB - Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes), a previsão de penalidade administrativa (multa), não prevendo lá a cumulação com a sanção criminal.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1492647/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015)

Ainda que assim não fosse, evidentemente que a fuga com o intuito de evitar a prisão em flagrante delito, não configura o crime de desobediência, configurando mero exercício da autodefesa. Nesse sentido:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. AUTODEFESA. FATO ATÍPICO. ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEUTRAS. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.
1. "A conduta do réu, de não parar o veículo ao ser abordado por policiais rodoviários federais, sem causar diretos danos a terceiros, configura simples ato de fuga, de exercício da autodefesa, excluída a pretendida incriminação por crime de desobediência ." (TRF4, RSE 2008.70.02.002846-6, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJe 30-10-2008)
2. A materialidade e a autoria restaram devidamente comprovadas, devendo ser mantida a condenação do réu às penas do artigo 183 da Lei 9.472/97.
3. Não há elemento nos autos capaz de autorizar a exasperação da reprimenda através das vetoriais da culpabilidade, da conduta social e das circunstâncias do crime. Desprovimento do recurso ministerial. (TRF4, ACR 5000413-64.2010.404.7004, Oitava Turma, Relator p/ acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 06/09/2012)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO/DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, b, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGOS 2º E 3º DO DECRETO-LEI 399/68. TRANSPORTADOR. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA . NÃO CONFIGURADO. DIREITO DE AUTODEFESA. VELOCIDADE EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. AGRAVANTES. ARTIGO 62, IV, DO CP. ARTIGO 61, II, DO CP. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. SUSBTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Réus que, na condição motorista do caminhão, cientes e coniventes com a existência de mercadorias descaminhadas e contrabandeadas no interior dos veículos respondem pelo delito tipificado no artigo 334, § 1º, alínea b, do Código Penal.
2. A conduta do réu de não parar o veículo e de empreender fuga, ao ser abordado por policiais rodoviários federais, configura exercício da autodefesa, bem como reflexo instintivo de seu desejo de preservar a liberdade, não configurando o delito de desobediência , ainda mais quando não causa danos a terceiros.
3. (...) (TRF4, ACR 5000595-40.2012.404.7017, Oitava Turma, Relator p/ acórdão Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 21/03/2013) (grifei)

Dessa forma, DE OFÍCIO, absolvo o réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA da imputação do crime do art. 330 do Código Penal, com fulcro no art. 386, III do Código de Processo Penal.





- Do Crime do Art. 70 da Lei nº 4.117 /62 imputado aos réus ELIEL e MAICON


Da Emendatio Libelli

Observo que a denúncia imputou aos réus MAICON JONATAN BOCCI e ELIEL LOUREIRO PEREIRA o delito do art. 70 da Lei 4.117/62, descrevendo que eles utilizaram aparelhos de rádio comunicação, que operavam na mesma frequência.

Nesses termos, os réus MAICON JONATAN BOCCI e ELIEL LOUREIRO PEREIRA foram condenados pela prática do art. 70 da Lei 4.117/62 à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.

Observo, no entanto, que a conduta descrita na denúncia não se amolda à tipificação conferida na exordial e na sentença, como passo a demonstrar.

A princípio, cabe salientar que a conduta descrita na denúncia foi comprovada nos autos, tanto que a defesa dos réus não se insurgiu no tocante à autoria ou materialidade delitivas.

Os automóveis ocupados pelos réus possuíam, cada um, um rádio comunicador, em plenas condições de funcionamento, sem a devida autorização da ANATEL.

Não se olvida que a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117 /62, com redação mantida pelo Decreto-Lei nº 236 de 28/02/1967, não se encontra revogada. Consiste na instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto em lei e nos regulamentos, apenada com detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro.

O delito do aludido artigo 183 da Lei nº 9.472/97, por sua vez, consiste em desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação, ao que é cominada a pena de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro.

Desse modo, qualquer equipamento que opere com transmissão de rádio frequência é capaz de emitir sinais indesejáveis fora do canal de operação normal, os quais, não sendo devidamente atenuados por filtros elétricos internos ao aparelho, podem causar interferência em outras telecomunicações, inclusive de aeronaves, polícia, bombeiros etc.

Conforme previsão constitucional, a radiodifusão sonora, de sons e imagens são serviços explorados diretamente pela União, ou mediante concessão, permissão ou autorização do Poder Executivo (artigo 21, inciso XII, alínea a, com redação dada pela Emenda nº 8, de 15/08/95, e artigo 223, ambos da Constituição Federal).

Permanece assente o entendimento de que a radiodifusão é espécie do gênero telecomunicações. Todavia, necessita de prévia autorização da ANATEL para funcionamento.

O tipo penal definido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 reafirmou a ilicitude da atividade de radiodifusão clandestina, sendo até então prevista no artigo 70 da Lei nº 4.117 /62 a utilização de telecomunicação sem observância do disposto em lei e nos regulamentos.

Assim, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. O mesmo diploma legal define o que seria a atividade clandestina:


"Art. 184. São efeitos da condenação penal transitada em julgado:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda, em favor da Agência, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar.
Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite."

Os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça corroboram este entendimento:


PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (1) NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 70 DA LEI 4.117 /62. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. HABITUALIDADE NA INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI 9.472/97. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. (2) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTE DO PRETÓRIO EXCELSO. APLICABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Encontra-se vigente o artigo 70 da Lei 4.117 /62, contudo o fato narrado na inicial, responsabilidade pelo funcionamento clandestino de uma emissora, denominada rádio Comunitária Fortes, não se subsume a este primeiro artigo, mas sim ao artigo 183 da Lei 9.472/97, haja vista a clandestinidade e a habitualidade da conduta. 2. Não há falar em incidência do princípio da insignificância, tendo em vista a ausência de demonstração de ínfima lesão ao bem jurídico, não se aplicando precedente o Pretório Excelso que contemplo hipótese flagrantemente distinta. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1113795/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997 PARA O ART. 70 DA LEI N. 4.117 /1962. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE EXPLORAVA ATIVIDADE DE RADIODIFUSÃO SEM AUTORIZAÇÃO. HABITUALIDADE NA INSTALAÇÃO. UTILIZAÇÃO CLANDESTINA. TIPIFICAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O art. 183 da Lei n. 9.472/97 não revogou o art. 70 da Lei n. 4.117 /62, haja vista a distinção dos tipos penais. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a prática habitual de atividade de telecomunicação sem a prévia autorização do órgão público competente subsume-se ao tipo descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/97, enquanto a conduta daquele que, previamente autorizado, exerce atividade de telecomunicação de forma contrária aos preceitos legais e regulamentares encontra enquadramento típico-normativo no art. 70 da Lei n. 4.117 /62. 2. No caso, correto o acórdão proferido pelo Tribunal de origem que, verificando a conduta do agente em explorar e exercer, de forma habitual, os serviços de telecomunicação de radiodifusão sem a autorização do órgão competente, o condena pelo crime descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/97. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGRESP 201300943890, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:20/11/2013)

O uso clandestino de rádio transceptor, portanto, subsome-se ao tipo penal do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Nesse sentido, o entendimento desta E. Décima Primeira Turma:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. INCIDÊNCIA NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97. ARTIGO 70 DA LEI 4.117 /92 NÃO REVOGADO MAS INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SÚMULA 444 DO STJ. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. MANTIDA INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que o uso clandestino de rádio transceptor subsume-se ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não àquele previsto no art. 70 da Lei nº 4.117 /62.
2. É entendimento pacífico no âmbito desta Corte que a consumação do crime de contrabando prescinde da utilização clandestina de equipamentos de telecomunicações. Estes, em verdade, funcionam como instrumentos facilitadores da prática daquele delito, não exaurindo sua potencialidade lesiva com a consecução do contrabando. São, portanto, condutas autônomas, não havendo que se falar em absorção do crime do art. 183 da Lei 9.472/97 por aquele previsto no art. 334-A do Código Penal.
3. Materialidade, autoria e dolo comprovados pelo conjunto fático-probatório carreado aos autos.
4. Reexame da dosimetria da pena. Afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à conduta social e à personalidade do réu. Redução da pena-base de ambos os crimes.
5. Mantida a inabilitação do acusado para dirigir veículos pelo prazo da pena privativa de liberdade fixada.
6. Apelação parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 71829 - 0009168-48.2016.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 06/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/03/2018)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. ART. 183 DA LEI Nº 9.472/1997.AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, IV, DO CP.
1. Denúncia hígida. Imputações feitas de maneira pontual e didática.
2. Com o advento da Resolução nº 63/2009, do CJF, os inquéritos policiais passaram a ter tramitação direta entre a Polícia Federal e o MPF, dispensando-se a intervenção judicial em caso de requerimento exclusivo de prorrogação de prazo. Nulidade afastada.
3. Inocorrência da prescrição. Embora a Lei nº 10.741/2003 conceitue como idosa as pessoas com 60 (sessenta) anos ou mais, o art. 115 do Código Penal não foi alterado, mantendo a previsão de redução pela metade dos prazos prescricionais aos acusados com a idade mínima de 70 (setenta) anos na data da sentença.
4. A materialidade do crime de contrabando está comprovada pelo auto de apresentação e apreensão, assim como pelos autos de infração e termos de apreensão e guarda fiscal que atestaram a apreensão de cigarros de origem paraguaia. A materialidade do crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações foi comprovada pelos laudos periciais, que atestaram a existência de aparelhos de radiocomunicação ocultados nos veículos e configurados para operar na mesma frequência.
5. A instalação de rádio transceptor sem a devida autorização da ANATEL caracteriza a hipótese prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/1997. Ausência de recurso da acusação. Mantidas as penas cominadas ao art. 70 da Lei nº 4.117 /1962.
[...]
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 67230 - 0007554-46.2009.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 07/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/11/2017)

Postos os fundamentos acima, a conduta dos réus consistente em usar rádio transceptor sem qualquer autorização da autoridade competente, caracteriza o crime do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Tratando-se de emendatio libelli, pode-se proceder a ela em segundo grau ainda que em exame de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitado o montante final da pena fixada no édito recorrido, sob pena de inaceitável ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, e em linha com a prescrição do art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, cito precedentes do STJ e deste TRF-3:


PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS - emendatio libelli - POSSIBILIDADE NA SEGUNDA INSTÂNCIA, DESDE QUE OBEDECIDO O LIMITE IMPOSTO NO ARTIGO 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, EM SE TRATANDO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - NOVA CAPITULAÇÃO QUE PARTIU DE PENA MÍNIMA CONSISTENTE EM QUANTITATIVO NO DOBRO DA PENA MÍNIMA ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - PENA FINAL QUE RESULTOU NO DOBRO DA PENA DEVIDA - ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR A emendatio libelli E REESTRUTAR A PENA IMPOSTA. É possível, por ocasião da sentença, dar aos fatos narrados na denúncia nova capitulação, mesmo que esta venha a resultar em pena mais grave, pois a defesa é feita quanto aos fatos, logo, não ocorre quebra do princípio da correlação entre a acusação e a sentença. É possível ao Tribunal efetuar a emendatio libelli , mas o legislador lhe impôs, em caso de recurso exclusivo da defesa, uma limitação: a pena não pode ser agravada. Se feita a emendatio libelli em segunda instância, a pena mínima do novo crime é o dobro daquela prevista na capitulação contida na sentença e se o acórdão modifica o entendimento quanto à análise das circunstâncias judiciais, considerando-as totalmente favoráveis ao réu, fixando-lhe pena mínima, impossível efetuar-se a emendatio, pois resultará em pena maior que a devida em face do novo entendimento sobre tais circunstâncias. Ordem concedida para restabelecer a capitulação feita na sentença e reestruturar a pena conforme a análise das circunstâncias judiciais feita pelo Tribunal a quo. (HC 200802323085, JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:02/03/2009 ..DTPB)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO. HIPÓTESE DE emendatio libelli . ART. 383 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. I - O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia. II - Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau, via emendatio libelli . III - Mesmo havendo recurso exclusivo da defesa, não causa prejuízos ao réu o fato de o Tribunal adequar a capitulação para o delito de roubo majorado tentado, tendo o réu sido condenado em primeira instância por roubo majorado consumado. Recurso provido. (RESP 200702533828, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:20/10/2008 ..DTPB:.)
APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINAR REJEITADA. RÉUS CONDENADOS PELA PRÁTICA DOS CRIMES DEFINIDOS NOS ARTIGOS 20 E 5º, CAPUT, DA LEI 7.492/86. APLICAÇÃO DA emendatio libelli PELO TRIBUNAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 617 DO CPP. SUBTRAÇÃO DE VALORES PELO GERENTE DA CEF, UTILIZANDO-SE DE SENHA FUNCIONAL. PECULATO-FURTO. ARTIGO 312, § 1º, DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DO VALOR DO DIA MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA QUANTIDADE DE DIAS MULTA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. A denúncia imputou aos réus a prática do crime previsto no artigo 312, § 1º, c.c. artigo 327, § 1º, em concurso material. Pela sentença proferida, os acusados foram condenados pelo cometimento dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional previstos nos artigos , caput, e 20, caput, da Lei 7.492/86. As diligências requeridas na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal precisam se originar de circunstâncias ou fatos apurados durante a instrução, caso contrário, devem ser pleiteadas em sede de resposta à acusação. Cabe ao magistrado decidir sobre a necessidade da produção da prova, devendo indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, que somente venham a retardar a prestação da tutela jurisdicional, de acordo com a regra do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal. a conduta descrita na denúncia não se subsume ao delito previsto no artigo 5º da Lei 7.482/86, tampouco ao peculato tipificado no artigo 312, caput, do Código Penal. Explico. O acusado, aproveitando-se da vantagem que a função de gerente lhe proporcionava, mais especificamente, no tocante à senha funcional, subtraiu em proveito próprio e alheio os valores pertencentes aos clientes da instituição financeira. Evidente que no caso versado nos autos, o réu não detinha a posse dos valores depositados nas contas bancárias dos clientes, pressuposto dos delitos descritos no artigo 5º da Lei 7.492/86 e 312, caput, do Código Penal. Por outro lado, a conduta perpetrada enquadra-se no crime de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal, haja vista que para configuração dessa infração não é necessário que o agente detenha a posse do dinheiro, valor ou outro bem móvel em razão do cargo que ocupa, exigindo-se apenas que a sua qualidade de funcionário público facilite a prática da subtração, como se verifica nos autos. Por conseguinte, revela-se necessária a aplicação por este E. Tribunal do instituto da emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o fato típico praticado pelos acusados e descrito na denúncia deve ser enquadrado em sua correta definição jurídica. Nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal, o Tribunal não poderá agravar a pena, em sede de recurso interposto exclusivamente pelo réu. No entanto, não haverá óbice à aplicação da emendatio libelli caso a pena imposta ao apelante, em grau de recurso, não supere o quantum estabelecido pelo Juízo de origem, ainda que os fatos se subsumam a um crime mais gravoso. Ficou comprovado que Rosiane e Valter Filho firmaram contrato de mútuo com a Caixa Econômica Federal, destinado à aquisição de material de construção, e, em concurso com Valter Vieira, aplicaram os recursos em finalidades diversas, configurando, assim, o delito previsto no artigo 20 da Lei 7.492/86. Comprovou-se, ainda, que Valter Vieira, valendo-se da função de gerente da agência da Caixa Econômica Federal em Palmital/SP, mais especificamente do uso da senha de acesso funcional, subtraiu o montante de R$1.216,61, consistentes em valores residuais existentes em contas bancárias de clientes da CEF, creditando-os em favor dos corréus, e, em seguida, transferindo-os, parcialmente, para sua própria conta corrente. Restou caracterizado, portanto, o crime de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal. A fixação da quantidade de dias multa submete-se ao sistema trifásico de dosimetria da pena, razão pela qual foram reduzidas, de ofício, as penas pecuniárias impostas aos recorrentes. À mingua de elementos concretos acerca da situação financeira dos acusados, acolho o pleito defensivo para reduzir o valor do dia multa para o equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos. Considerando a situação financeira dos réus e o objetivo de promover a reparação do dano causado pelo delito, dou provimento ao pedido de redução da prestação pecuniária, prevista no artigo 45, § 1º do Código Penal, que, de ofício, destino à União Federal. Concedido aos réus os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50, diante do pedido formulado na apelação, ausentes provas de sua negativa, restando consignado, no entanto, que a assistência judiciária ora deferida não abrange a pena pecuniária, "ex vi" do artigo 3º da referida Lei. Apelos parcialmente providos. (ACR 00010062220114036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/04/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO)

Postos os fundamentos acima, e de ofício, procedo à emendatio libelli no que tange às condutas dos réus, recapitulando-as para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, adotando, todavia, como limite máximo de pena aplicável aquele fixado na sentença.


Da materialidade

A materialidade, que não foi contestada, foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/04), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 14/15), pelo Boletim de Ocorrência (fl. 23) e pelo Laudo Pericial em Equipamentos Eletroeletrônicos (fls. 212/218 e 260/267).

O laudo pericial esclareceu que o rádio instalado no veículo Cobalt, conduzido por ELIEL, era da marca Yaesu Musen Co., modelo FTM-3100R, e estava ocultado na porta do motorista (fl. 204/211). O laudo esclareceu que o rádio estava configurado para operar na frequência de 153,3MHz, faixa destinada ao Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos.

Outrossim, o laudo pericial 532/2018 esclareceu que o rádio instalado no veículo Citroen DS4, conduzido por MAICON, era da marca YAESU, modelo FT1900R, e estava ocultado ao lado do mecanismo do cinto de segurança do motorista. O laudo esclareceu que o rádio estava configurado para operar na frequência de 153,3MHz, faixa destinada ao Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos.

Restou salientado pelo perito que os rádios apresentavam-se aptos ao fim a que se destinavam, permitindo a comunicação entre os operadores. Bem assim, em relação a cada rádio, foi afirmado pelo expert que era "capaz de dificultar ou mesmo impedir a recepção de sinais oriundos de outros equipamentos de comunicação via rádio que operem em mesma frequência, em frequências próximas ou frequências múltiplas".

Comprovada, portanto, a materialidade do crime do art. 183 da Lei 9.472/97.


Da autoria

Logo, em observância ao acima disposto, verifica-se que a autoria delitiva também restou comprovada no que tange aos réus ELIEL e MAICON, pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas produzidas em juízo.

Compulsando os autos, indubitável que no automóvel veículo Cobalt, conduzido pelo réu ELIEL, havia o rádio transceptor da marca Yaesu Musen Co., modelo FTM-3100, em pleno funcionamento.

Bem assim, no automóvel veículo Citroen DS4, conduzido pelo réu MAICON, havia o rádio transceptor da marca YAESU, modelo FT1900R, funcionando perfeitamente.

Os dois rádios estavam funcionando na mesma frequência (153,3) denotando que, de fato, os réus usavam os equipamentos como meio de comunicação entre eles, a fim de alertar sobre possível operação policial na estrada.

É corriqueira a utilização de rádio comunicador para a perpetração do crime de tráfico, em especial para emitir alertas sobre eventuais fiscalizações policiais, a fim de assegurar o sucesso da empreitada criminosa, o que somente corrobora a prática do delito em tela.

Assim, a manutenção da condenação dos réus MAICON JONATAN BOCCI e ELIEL LOUREIRO PEREIRA pela prática do crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações é medida que se impõe.


- Art 33 caput c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06

Materialidade

A materialidade, que não foi contestada, foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/04), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 14/15), pelo Boletim de Ocorrência (fl. 23) que documentaram a apreensão de 448kg de maconha.

Também ratificam a materialidade os laudos de perícia criminal (fls. 26/27 e 199/202), nos quais foi confirmado o resultado positivo para Cannabis Sativa Linneau. Foi apurado um peso total de 448kg da substância.


Autoria e Dolo

A autoria e o dolo, não contestados na apelação, também restaram comprovados.

O réu ELIEL confessou a autoria delitiva. É do seu interrogatório judicial que extraio:

"Disse, em síntese, sobre os fatos que confessa a prática do delito de tráfico de drogas, aduzindo que não pegou o entorpecente no Paraguai; que estava transportando a droga; pegou a droga em Ponta Porã/MS ali próximo à rodoviária estava lá apenas o carro; no dia 20, estava prestando um serviço em uma casa próximo ao loteamento Bonanza (cidade de Dourados), estava passando por dificuldades em casa; um rapaz conhecido como" Neguinho "lhe propôs transportar um carro que estaria na rodoviária de Ponta Porã/MS até a cidade de Dourados/MS, receberia, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), recebeu um dinheiro para ir da rodoviária de Dourados até Ponta Porã; afirma não ter declarado em sede policial que pegou a droga em Pedro Juon Caballero/PAR, haja vista que estava inconsciente no momento de sua prisão; desobedeceu à ordem de parada da polícia, mesmo sabendo que isso não era correto; não sabia que havia droga no interior do veículo, pois a proposta foi de apenas buscar o carro na rodoviária de Ponta Porã/MS e levá-lo até Dourados/MS; desconfiou que havia algo errado dentro do carro em virtude dos cinco mil reais, quem daria este dinheiro se não tivesse algo errado para pegar um carro, desconfiou, assumiu o risco de ter droga, sabia que estava errado, que tinha droga, ou arma que tinha algo errado; deixaria esse carro atrás da churrascaria Querência, em Dourados/MS, no posto de gasolina, teria uma pessoa lá esperando momento no qual receberia o dinheiro; conheceu MAICON apenas no presídio; não conhece FERNANDO; nega a prática do delito de associação para o tráfico (...)." (transcrição extraída da sentença)

Em seu interrogatório judicial MAICON JONATAN BOCCI declarou:

"nega a prática do delito de tráfico de drogas, aduzindo que nunca se envolveu com nada disso; dirigia o Citroen branco, não tinha conhecimento que o Citroen possuía radiocomunicador, pois havia adquirido o carro há apenas dois meses; nada mencionou acerca da existência do rádio com o FERNANDO, ele estava dormindo no momento da abordagem; o carro que transportava droga estava na frente do veículo que conduzia e não atrás; não possui conhecimento do radiocomunicador em veículos; tinha acabado de comprar o carro, trabalhava com marketing, não tinha ciência do rádio no carro, quando foi preso não resistiu, o que mandaram fazer ele fez, conheceu ELIEL apenas no presídio, não tendo contato com ele anteriormente, viu ele a primeira vez uns dois ou três dias mal, deitado no presídio; conheceu FERNANDO em São Paulo, faz propaganda em SP na tv aberta, faz propaganda para os compristas daqui em SP na televisão aberta, e FERNANDO veio para Ponta Porã/MS apenas para conhecer a cidade; ia com FERNANDO para São Paulo de carro, FERNANDO ficou hospedado na casa do Interrogado e permaneceu nesta cidade por quatro dias; a documentação do automóvel estava regular, apenas três parcelas para pagar, não dava para visualizar o rádio no interior do veículo; estava na cela quando escutou seu automóvel sendo desmontado, mas não viu o rádio sendo encontrado; não tinha conhecimento, carro estava documentado, comprou o carro por indicação de um conhecido de Ponta Porã comprou aqui tinha placa de São Paulo, faria a transferência assim que pagasse as parcelas, trabalha há 10 anos em propaganda e marketing, morou antes em Foz do Iguaçu, instalando tv nos ônibus internacionais e propaganda para tv aberta; passou a base da PRF tranquilo e, em seguida, chegando no primeiro radar visualizou um carro em alta velocidade sendo perseguido por duas viaturas e foi abordado pouco tempo depois, ajoelharam atrás do carro, fazendo acusações; seu celular foi apreendido." (transcrição extraída da sentença)

Em que pese a negativa do réu MAICON em seu interrogatório judicial, as provas dos autos apontam para sua autoria e dolo.

Com efeito, os depoimentos dos policiais envolvidos no flagrante foram uníssonos em apontar que MAICON, preso em flagrante, conduzia o veículo Citroen, que vinha na frente, atuando como batedor do Cobalt conduzido por ELIEL.

Bem assim, restou demonstrado que, nos dois carros, havia um rádio comunicador escondido, ambos na mesma frequência, o que denota que os rádios eram, de fato, utilizados pra manter a comunicação entre os dois.

Acresça-se ainda que a perícia (mídia fl. 296) realizada no aparelho de telefone de MAICON apontou, como bem sinalizado na sentença, diversas fotos que comprovam seu envolvimento no tráfico de drogas investigado nestes autos, tais como: fotos de tabletes de maconha semelhantes aos que foram apreendidos, foto de veículos Cobalt e Citroen idênticos aos veículos envolvidos no crime, conversas relacionadas à compra de droga e notícia sobre operação de fiscalização na fronteira (fls. 526-v/528).

Assim, resta demonstrado que MAICON JONATAN BOCCI e ELIEL LOUREIRO PEREIRA de forma livre, voluntária e consciente, praticaram o crime de tráfico de entorpecentes, vez que suas condutas amoldam-se ao tipo descrito no art. 33 caput da Lei 11.343/06.

Posto isso, mantenho suas condenações como incursos nas disposições do art. 33 caput da Lei 11.343/06 e passo à dosimetria das penas.


Dosimetria

a) Eliel Loureiro Pereira

- Art. 183 da Lei 9.472/97

No que tange ao crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97 do Código Penal, sua pena mínima é de dois anos de detenção e multa. A pena final aplicada na sentença de primeiro grau foi de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção (pela prática do delito do art. 70 da Lei 4.117/62), a qual mantenho, posto que mais benéfica ao réu (de maneira a não incorrer em reformatio in pejus). Saliento que a pena só poderia ser aplicada aquém do mínimo legal se houvesse causas de diminuição de pena, ou seja, na terceira fase da dosimetria, o que não ocorre no caso concreto.

Portanto, a manutenção do patamar da sentença é, por si, mais benéfica do que a revisão da dosimetria partindo do parâmetro do preceito secundário do 183 da Lei 9.472/97, aplicável ao caso.

Dessa forma, DE OFÍCIO, procedo à emendatio libelli no que tange à conduta do réu, recapitulando-a para o 183 da Lei 9.472/97, e torno definitiva a pena fixada na sentença, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, por ser mais benéfica ao réu.


- Art. 33 da Lei 11.343/06

Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz exasperou a pena-base por considerar desfavorável a grande quantidade de entorpecente. Assim, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, a pena foi reduzida para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão.

Na terceira fase da dosimetria, o juiz majorou a pena em 1/6, em razão da transnacionalidade (art. 40, I da Lei 11.343/06) e reduziu-a em 1/6 ante o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A pena restou definitivamente fixada em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.


1ª Fase

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Para tanto, o juiz a quo considerou desfavoráveis a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (480kg de maconha).

De fato, a quantidade da substância apreendida (448kg de maconha) deve ser considerada para exasperação da pena-base. O juiz determinou uma exasperação em patamar inferior àquele usado por esta Turma em casos semelhantes. No entanto, considerando que não há apelação da acusação, mantenho a pena-base no patamar eleito na sentença, qual seja, 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

2ª Fase

Mantido o reconhecimento da confissão, já que o réu confessou a autoria delitiva em seu interrogatório judicial.

Entendo que a pena deve ser reduzida em 1/6, em consequência do reconhecimento da atenuante em comento, patamar superior àquele utilizado pelo magistrado sentenciante.

Dessa forma, reduzo, de ofício, a pena para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.


Terceira Fase

Na terceira fase, pretende a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar máximo.

Inexistindo recurso da acusação, desnecessária a análise do preenchimento dos requisitos do artigo 33, § 4º Lei 11.343/06 pelo réu.

Mantido o reconhecimento da causa de diminuição, não assiste razão à defesa para que a fração a ser considerada seja maior que a mínima. Com efeito, considerando que o réu associou-se, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico de drogas, tendo recebido promessa financeira, cumprindo papel de importância na cadeia do tráfico de drogas e para o êxito da citada organização, deve ser beneficiado apenas com o patamar mínimo, qual seja, 1/6, tal como previsto na sentença.

A defesa, sem razão, pretende o afastamento da causa de aumento, sob o argumento de que configura bis in idem na medida em que o crime de tráfico imputado já pune a importação da droga.

Trata-se de crime do tipo misto alternativo, que pune as condutas de importar , exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar , trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.

A acusatória imputa ao réu a conduta de "transportar", que pressupõe "a conduta de levar de um local a outro por intermédio de algum meio de locomoção que não o pessoal".

Assim, o reconhecimento da internacionalidade não configura bis in idem já que a conduta de transportar já configura o crime de tráfico.

Consoante o artigo 40, I, da Lei nº 11.343 /2006, é necessário somente que "a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito", e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ - Agrg no Aresp nº 225357, Dje 27/03/2014). No mesmo sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF, HC 72658).

É o caso em tela, onde as provas acostadas aos autos demonstram a origem estrangeira do entorpecente.

No mais, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343 /06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Dessa forma, a pena do réu ELIEL, pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, resta fixada em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 606 (seiscentos e seis) dias-multa.


Concurso Material

O réu praticou duas condutas típicas e distintas. Assim, as penalidades aplicadas ao réu, devem ser somadas, nos termos dos arts. 69 e 72 do Código Penal.

Assim, as penas do réu, pela prática dos crimes do artigo 33, caput c.c. o artigo 40, I da Lei 11.343/06 e do artigo 183 da Lei 9.472/97 restam definitivamente fixadas em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.


Do Regime Inicial de Cumprimento das Penas

Os crimes foram cometidos em concurso material, em que a regra legal é de soma das penas (Código Penal, art. 69). Ocorre que estas ostentam natureza diversa, sendo uma de reclusão (tráfico), e uma de detenção (crime contra telecomunicações). Assim, nos termos dos arts. 69, parte final, e 76, do Código Penal, deixo de proceder à unificação das penas, devendo ambas ser cumpridas separadamente.

Para o crime de tráfico (pena de reclusão), fixo, tal como pretendido pela defesa, o regime inicial semiaberto, considerando que a pena foi fixada entre 04 e 08 anos de reclusão e somente a quantidade da droga foi considerada para exasperação da pena-base.

Por outro lado, a pena de detenção deverá ser cumprida, desde o início, em regime inicial aberto, tal como determinado na sentença.


Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.





b) Maicon Jonatan Bocci

- Art. 183 da Lei 9.472/97

No que tange ao crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97 do Código Penal, sua pena mínima é de dois anos de detenção e multa. A pena final aplicada na sentença de primeiro grau foi de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção (pela prática do delito do art. 70 da Lei 4.117/62), a qual mantenho, posto que mais benéfica ao réu (de maneira a não incorrer em reformatio in pejus). Saliento que a pena só poderia ser aplicada aquém do mínimo legal se houvesse causas de diminuição de pena, ou seja, na terceira fase da dosimetria, o que não ocorre no caso concreto.

Portanto, a manutenção do patamar da sentença é, por si, mais benéfica do que a revisão da dosimetria partindo do parâmetro do preceito secundário do 183 da Lei 9.472/97, aplicável ao caso.

Dessa forma, DE OFÍCIO, procedo à emendatio libelli no que tange à conduta do réu, recapitulando-a para o 183 da Lei 9.472/97, e torno definitiva a pena fixada na sentença, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, por ser mais benéfica ao réu.


- Art. 33 da Lei 11.343/06

Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz exasperou a pena-base por considerar desfavoráveis a culpabilidade do agente, que premeditou o crime e negociou a compra da droga, e a grande quantidade de entorpecente. Assim, fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase, a pena permaneceu a mesma, considerando que não houve reconhecimento de agravantes nem atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, o juiz majorou a pena em 1/6, em razão da transnacionalidade (art. 40, I da Lei 11.343/06) e afastou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A pena restou definitivamente fixada em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.


1ª Fase

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Para tanto, o juiz a quo considerou desfavoráveis a culpabilidade do réu e a quantidade de entorpecente apreendido. A defesa pretende a fixação da pena-base no mínimo legal.

De fato, a quantidade da substância apreendida (448kg de maconha) deve ser considerada para exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Por outro lado, o fato de ter sido o responsável pela aquisição da droga não autoriza a valoração negativa da culpabilidade do réu, tendo em vista que a aquisição do entorpecente constitui elementar do tipo penal.

Assim, afastada a valoração negativa da culpabilidade, reduzo a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.


2ª Fase

Ausentes agravantes ou atenuantes, a pena intermediária permanece a mesma da fase anterior.


3a Fase

Na terceira fase, pretende a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em que pese o descontentamento da defesa, mantenho o afastamento da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06. Embora o réu seja primário e de bons antecedentes, as circunstâncias indicam que o réu integra a organização criminosa.

Com efeito, no celular apreendido em poder do réu foram constatadas diversas imagens e mensagens que denotam que seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes não foi ocasional. Ao contrário, as provas demonstram que o réu tinha conhecimento sobre o tráfico entorpecentes e foi o responsável pela compra de quantidade significativa de entorpecente, sendo certo que, se não era o efetivo proprietário da droga, gozava da confiança e integrava a organização criminosa. Assim, de rigor o afastamento da causa de diminuição.

A defesa, também sem razão, pretende o afastamento da causa de aumento da internacionalidade, sob o argumento de que configura bis in idem na medida em que o crime de tráfico imputado já pune a importação da droga.

Trata-se trate de crime do tipo misto alternativo, que pune as condutas de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.

A acusatória imputa ao réu a conduta de "transportar", que pressupõe "a conduta de levar de um local a outro por intermédio de algum meio de locomoção que não o pessoal".

Assim, o reconhecimento da internacionalidade não configura bis in idem já que a conduta de transportar já configura o crime de tráfico.

Consoante o artigo 40, I, da Lei nº 11.343 /2006, é necessário somente que "a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito", e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ - Agrg no Aresp nº 225357, Dje 27/03/2014) e a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF, HC 72658).

É o caso em tela, onde as provas acostadas aos autos demonstram a origem estrangeira do entorpecente.

No mais, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade , prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343 /06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Dessa forma, a pena do réu MAICON JONATAN BOCCI, pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, resta fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.


Concurso Material

O réu praticou duas condutas típicas e distintas. Assim, as penalidades aplicadas ao réu, devem ser somadas, nos termos dos arts. 69 e 72 do Código Penal.

Assim, as penas do réu, pela prática dos crimes do artigo 33, caput c.c. o artigo 40, I da Lei 11.343/06 e do artigo 183 da Lei 9.472/97 restam definitivamente fixadas em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.


Do Regime Inicial de Cumprimento das Penas

Os crimes foram cometidos em concurso material, em que a regra legal é de soma das penas (Código Penal, art. 69). Ocorre que estas ostentam natureza diversa, sendo uma de reclusão (tráfico), e uma de detenção (crime contra telecomunicações). Assim, nos termos dos arts. 69, parte final, e 76, do Código Penal, deixo de proceder à unificação das penas, devendo ambas ser cumpridas separadamente.

Para o crime de tráfico (pena de reclusão), mantenho o regime inicial fechado, considerando que a pena foi fixada acima de oito anos de reclusão e a detração prevista no considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012 não tem o condão de alterar o regime no caso em tela.

Por outro lado, a pena de detenção deverá ser cumprida, desde o início, em regime inicial aberto, tal como determinado na sentença.



Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.


Da Perda do veículo


Insurge-se o apelante quanto ao perdimento do veículo apreendido determinada na sentença.

A despeito das alegações do réu, a pena de perdimento, in casu, encontra respaldo legal no art. 63 da Lei 11.343 /2006.

Consta dos autos que o veículo Citroen DS4 placas FKJ5988, foi utilizado pelo ora requerente para escoltar o veículo que transportava a substância entorpecente apreendida nesses autos.

Por conseguinte, considerando que o veículo foi instrumento utilizado na prática do crime, acertada a decisão que determinou sua perda em favor da União, conforme determina o art. 63 da Lei 11.343 /2006.

Comprovado, portanto, que o veículo foi efetivamente utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas. Consequentemente, a pena de perdimento está amparada no dispositivo apontado.

Nesta seara, confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ONZE QUILOS DE COCAÍNA. QUANTIDADE DA DROGA CONSIDERADA TANTO NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUANTO NA DETERMINAÇÃO DO QUANTUM DA REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343 /2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. VEÍCULO. PERDIMENTO. REVERSÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Como referido na decisão agravada, ao considerar a notável quantidade de cocaína (onze quilos) tanto para elevar do mínimo a pena-base quanto para conceder o privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343 /06, em percentual aquém do máximo de dois terços, o acórdão impugnado não incidiu em bis in idem, pelo contrário, decidiu em harmonia com a jurisprudência firmada nesta Corte. 2. A pena de perdimento do veículo fundou-se em provas irrefutáveis de que, além de ter sido utilizado para a condução da agravante e de outro corréu, também serviu de 'batedor' para o automóvel que estava a transportar os onze quilos de cocaína. Dessa forma, adotar entendimento contrário ao perfilhado pelo acórdão estadual, no sentido da reversão da pena de perdimento do automóvel, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:(ADRESP 200901399778, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:14/03/2012)

Ademais, ressalte-se que, no veículo, havia instalado, de forma oculta na porta do motorista, um aparelho de telecomunicação, o que demonstra que, de fato, o veículo era usado para prática de crimes. Ademais, não há qualquer comprovação de que o veículo pertencia a terceiro de boa-fé.

Mantida, portanto, a pena de perdimento do veículo.


Dispositivo

Ante o exposto,

(i) DE OFÍCIO, procedo à emendatio libelli no que tange às condutas dos réus, recapitulando-as para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, adotando, todavia, como limite máximo de pena aplicável aquele fixado na sentença, absolvo o réu ELIEL LOUREIRO PEREIRA da imputação do crime do art. 330 do Código Penal, com fulcro no art. 386, III do Código de Processo Penal e reduzo a pena do crime de tráfico, pela confissão, no patamar de 1/6;

(ii) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu ELIEL LOUREIRO para fixar regime inicial menos gravoso em relação ao crime de tráfico e, mantida sua condenação pela prática dos crimes do artigo333, caput c.c. o artigo400, I da Lei11.3433/06 e do artigo1833 da Lei9.4722/97 fixo sua pena definitiva em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, cada um fixado em11/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto;

(iii) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu MAICON JONATAN BOCCI para reduzir a pena-base e, mantida sua condenação pela prática dos crimes do artigo 33, caput c.c. o artigo 40, I da Lei 11.343/06 e do artigo 183 da Lei 9.472/97, fixo sua pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto;

É o voto.


JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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