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24 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2020
Julgamento
30 de Janeiro de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 26/11/2019
2016.61.19.008950-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : DIOVANI MELLER
ADVOGADO : SP329015 VINICIUS MATTOS BARROS e outro (a)
APELANTE : ANDRE LAPETINA FORJANES
ADVOGADO : SP311247 MARCOS ANTONIO FALCÃO DE MORAES
: SP358709 FELIPE JOSÉ MEINBERG GARCIA
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : DIOVANI MELLER
ADVOGADO : SP329015 VINICIUS MATTOS BARROS
APELADO (A) : ANDRE LAPETINA FORJANES
ADVOGADO : SP311247 MARCOS ANTONIO FALCÃO DE MORAES e outro (a)
: SP358709 FELIPE JOSÉ MEINBERG GARCIA
EXCLUIDO (A) : CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES (desmembramento)
No. ORIG. : 00089509020164036119 2 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 318 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PREENCHIDOS. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE AFASTADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. APELAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DA DEFESA DO RÉU DIOVANI DESPROVIDAS. APELO DA DEEFESA DO RÉU ANDRÉ PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O réu Diovani foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 334, caput, do Código Penal, ao passo que o réu André foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 318 do Código Penal.
2. A alegação da defesa de inépcia da denúncia não merece acolhida, pois preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal.
3. Além da denúncia anônima não ser vedada pelo ordenamento jurídico, a consumação dos delitos ocorrera momentos antes da prisão dos corréus, afastando inclusive a necessidade de prévia autorização judicial para o cumprimento da diligência pretendida, o que somente reforça a validade dos elementos de prova que ensejaram a aludida segregação cautelar e o posterior oferecimento da peça acusatória em apreço. Ademais, não há se falar em violação do requisito elencado no parágrafo 7º do artigo 245 do Código de Processo Penal, ante a ausência da assinatura de duas testemunhas. Logo, inexiste nulidade no auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor dos réus.
4. Em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nº 75 e 130, as quais estipularam, entre outros, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Ato contínuo, ambas as Turmas da Suprema Corte adotaram como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho o disposto em tais portarias, inclusive no que tange a condutas engendradas antes do advento desses atos normativos.
5. Destarte, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos para se amoldar ao corrente entendimento do Supremo Tribunal Federal, também aplicando o princípio da insignificância aos crimes tributários e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com fundamento no artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias nº 75 e 130 do Ministério da Fazenda.
6. No caso em tela, o valor dos tributos iludidos pelo réu Diovani corresponde a R$ 30.807,99 (trinta mil, oitocentos e sete reais e noventa e nove centavos) - consoante fls. 481/488 - levando-se em conta o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que seriam devidos na importação regular, o que, por si só, em observância ao disposto no artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, já inviabiliza a incidência do principio da insignificância.
7. Não bastasse, permanecendo o réu na prática delitiva do descaminho com habitualidade, deixa de ser aplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo iludido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
8. A materialidade foi demonstrada pelo Termo de Retenção de Bens (fls.18/23), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 33/34), Laudo Merceológico (fls. 234/236), Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (fls. 302/310) e Avaliação de Mercadorias (fls. 481/488). Com efeito, os documentos elencados atestam a apreensão de diversos produtos de origem estrangeira, internados no país e liberados sem declaração ou recolhimento dos tributos devidos, tornando inconteste a materialidade delitiva.
9. A autoria delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas produzidas em juízo.
10. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que as mercadorias foram apreendidas como pela prova oral produzida.
11. Reputo presente a agravante da reincidência em desfavor do réu Diovani. Entendo, porém, que o patamar utilizado para a elevação da pena se mostra descabido, devendo ser atenuado. Reprimenda fixada definitivamente em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
12. Apesar dessa pena total, considerando a presença da agravante da reincidência, a fixação de regime menos gravoso contribuiria sobremodo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente, motivo pelo qual mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
13. Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2º, do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade estabelecida ao réu André por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, a qual, guardada a mesma proporcionalidade com a pena corporal decretada e observadas as condições socioeconômicas do réu, reduzo para o valor de 18 (dezoito) salários mínimos, a ser destinada em favor da União; e prestação de serviços à comunidade pelo período da pena substituída, a ser definida pelo juízo da execução.
14. Apelações do Ministério Público Federal e da defesa do réu Diovani desprovidas.
15. Apelo da defesa do réu André parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, i) NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; ii) NEGAR PROVIMENTO à apelação do réu DIOVANI MELLER e, de ofício, reduzir o patamar utilizado para exasperar a pena quanto à agravante da reincidência, fixando a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão; iii) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu ANDRÉ LAPETINA FORJANES para reduzir a pena de prestação pecuniária, estabelecendo-a em 18 (dezoito) salários mínimos, a ser destinada em favor da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 07 de novembro de 2019.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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2016.61.19.008950-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : DIOVANI MELLER
ADVOGADO : SP329015 VINICIUS MATTOS BARROS e outro (a)
APELANTE : ANDRE LAPETINA FORJANES
ADVOGADO : SP311247 MARCOS ANTONIO FALCÃO DE MORAES
: SP358709 FELIPE JOSÉ MEINBERG GARCIA
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : DIOVANI MELLER
ADVOGADO : SP329015 VINICIUS MATTOS BARROS
APELADO (A) : ANDRE LAPETINA FORJANES
ADVOGADO : SP311247 MARCOS ANTONIO FALCÃO DE MORAES e outro (a)
: SP358709 FELIPE JOSÉ MEINBERG GARCIA
EXCLUIDO (A) : CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES (desmembramento)
No. ORIG. : 00089509020164036119 2 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Tratam-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de DIOVANI MELLER e ANDRÉ LAPETINA FORJANES em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara de Guarulhos/SP, que condenou o réu Diovani pela prática do crime descrito no artigo 334, caput, do Código Penal, e o réu André pela prática do delito previsto no artigo 318 do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 334/336):

"Capítulo I - ANDRÉ LAPETINA FORJANES
Em 24 de agosto de 2016, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, o servidor da Receita Federal ANDRÉ LAPETINA FORJANES, dolosamente, deixou de cumprir os deveres inerentes ao seu cargo ao fiscalizar as bagagens de dois passageiros provenientes de Miami (EUA) no vôo AA995 da American Airlines.
Os passageiros DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES, agindo em conjunto, desembarcaram no Brasil no vôo acima mencionado com 7 malas no total. No interior das 7 malas, os passageiros traziam mercadorias provenientes do exterior avaliadas em US$ 30.000,00 (trinta mil dólares americanos).
Utilizando um aplicativo de celular (whatsapp), o denunciado ANDRÉ LAPETINA FORJANES, após tomar conhecimento de que DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES haviam pousado no Brasil e estavam prestes a adentrar o recinto de fiscalização da Receita Federal, 'orientou' os passageiros a dirigirem-se ao canal 'bens a declarar' e os alertou 'to aqui esperando' 'os dois' 'vou liberar aqui'.
Portanto, ANDRÉ LAPETINA FORJANES, dolosamente, deixou de aplicar a legislação aduaneira, e violou deveres de seu cargo, ao não submeter as mercadorias, posteriormente apreendidas no ponto de táxi do Aeroporto de Guarulhos em poder DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES, ao regime de tributação aplicável à espécie. O denunciado, mesmo tendo conhecimento da prática do crime de descaminho por DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES, dolosamente permitiu que ambos deixassem o recinto de fiscalização da Receita Federal sem o pagamento de nenhum tributo.
Capítulo II - DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES
Em 24 de agosto de 2016, os denunciados DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES foram presos em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos pela prática do crime de descaminho. Os denunciados, agindo dolosamente e em comunhão de esforços, elidiram o pagamento de impostos devidos em razão da entrada de mercadoria do território nacional.
DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES foram flagrados após desembarcarem no Aeroporto Internacional de Guarulhos provenientes da cidade de Miami - EUA no vôo AA995 da American Airlines. No interior de 7 malas, os denunciados importaram ilegalmente mercadorias diversas avaliadas em US$ 30.000,00 e dolosamente elidiram o pagamento dos tributos incidentes sobre a importação com o 'auxílio' do denunciado ANDRÉ LAPETINA FORJANES.
A conduta de ANDRÉ LAPETINA FORJANES é tipificada no art. 318 do Código Penal:
[...]
A conduta de DIOVANI MELLER e CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES é tipificada no art. 334, caput e § 3º, do Código Penal:
[...]"

A denúncia foi recebida em 20 de julho de 2017 (fls. 410/413).

O denunciado CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES foi beneficiado com a suspensão condicional do processo, nos moldes do artigo 89 da Lei nº 9.099/1995 (fls. 796/798).

Após regular instrução, sobreveio a sentença de fls. 846/856, pela qual o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para:

i) condenar DIOVANI MELLER como incurso nas penas do crime insculpido no artigo 334, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em virtude da reincidência;

ii) condenar ANDRÉ LAPETINA FORJANES como incurso nas penas do crime insculpido no artigo 318 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no importe de ½ (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária destinada à União.

O juiz sentenciante determinou, ainda, a perda do cargo quanto ao réu André, com fulcro no artigo 92, inciso I, alínea a, do Código Penal; e o agravamento das condições de soltura para a permanência em liberdade do réu Diovani.

A sentença foi publicada em 7 de fevereiro de 2019 (fl. 857).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs apelação, pleiteando a exasperação da pena-base dos réus em virtude da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fls. 859/866).

A defesa do réu ANDRÉ interpôs apelação, requerendo (i) a inépcia da denúncia; (ii) a nulidade do auto de prisão em flagrante; (iii) a absolvição; ou, subsidiariamente, (iv) a redução da pena de prestação pecuniária (fls. 901/938).

A defesa do réu DIOVANI interpôs apelação, postulando (i) a inépcia da denúncia; (ii) a absolvição por ausência de dolo; e (iii) a aplicação do princípio da insignificância (fls. 950/957).

Contrarrazões da defesa (fls. 876/899 e 943/948) e do Ministério Público Federal (fls. 963/971).

Parecer da Procuradoria Regional da República pelo desprovimento dos apelos do órgão ministerial e da defesa (fls. 974/980).

É o relatório.

À revisão.



JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal Relator


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2016.61.19.008950-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : DIOVANI MELLER
ADVOGADO : SP329015 VINICIUS MATTOS BARROS e outro (a)
APELANTE : ANDRE LAPETINA FORJANES
ADVOGADO : SP311247 MARCOS ANTONIO FALCÃO DE MORAES
: SP358709 FELIPE JOSÉ MEINBERG GARCIA
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : DIOVANI MELLER
ADVOGADO : SP329015 VINICIUS MATTOS BARROS
APELADO (A) : ANDRE LAPETINA FORJANES
ADVOGADO : SP311247 MARCOS ANTONIO FALCÃO DE MORAES e outro (a)
: SP358709 FELIPE JOSÉ MEINBERG GARCIA
EXCLUIDO (A) : CESAR AUGUSTO ROCHA PESSOA MENDES (desmembramento)
No. ORIG. : 00089509020164036119 2 Vr GUARULHOS/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O réu DIOVANI MELLER foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 334, caput, do Código Penal, ao passo que o réu ANDRÉ LAPETINA FORJANES foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 318 do Código Penal.

1. Da inépcia da denúncia

A alegação de inépcia da denúncia não merece acolhida.

A peça acusatória delineou os elementos de convicção que a embasaram, narrando de modo satisfatório os comportamentos porventura engendrados pelos corréus para a prática delitiva, ou seja, da sua análise extrai-se, com clareza, tanto o fato típico que lhes foi imputado, como as condutas supostamente por eles perpetradas.

Assim, não se vislumbra qualquer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, tendo sido o fato criminoso e as condutas ilícitas em tese praticadas pelos corréus suficientemente relatados e descritos, a teor do disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

INQUÉRITO. ACUSADOS NÃO DETENTORES DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. PRECEDENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRELIMINAR REJEITADA. REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO COM SUPOSTA INOBSERVÂNCIA ÀS NORMAS ADMINISTRATIVAS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. , VIII, XX E XXIII, DO DECRETO-LEI 201/1967. REALIZAÇÃO OU ORDENAÇÃO DE DESPESA EM DESACORDO COM AS NORMAS FINANCEIRAS PERTINENTES. EXPEDIÇÃO DE ORDEM DE SERVIÇO ANTES DA EMISSÃO DO EMPENHO RESPECTIVO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. 1. Cabe apenas ao próprio tribunal ao qual toca o foro por prerrogativa de função promover, sempre que possível, o desmembramento de inquérito e peças de investigação correspondentes, para manter sob sua jurisdição, em regra, apenas o que envolva autoridade com prerrogativa de foro, segundo as circunstâncias de cada caso (Inq 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014), ressalvadas as situações em que os fatos se revelem de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014), o que não ocorre no caso. Deferimento do desmembramento do processo quanto aos não detentores de foro por prerrogativa de função. 2. Não é inepta a denúncia que descreve, de forma lógica e coerente, os fatos em tese delituosos e as condutas do agente, com as devidas circunstâncias, narrando clara a precisamente a imputação, segundo o contexto em que inserida. Rejeição da preliminar em questão. 3. A realização de empréstimo com suposta não observância das normas administrativas da Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina - BADESC não configura os crimes previstos art. , VIII, XX e XXIII, do Decreto-Lei 201/1967, uma vez que o enquadramento nas condutas descritas nesses tipos penais demanda afronta, pelo Prefeito, à disposição de lei em sentido estrito. 4. A documentação acostada aos autos não demonstra, sequer de forma indiciária, a prática, pelo acusado, do delito previsto no art. , V, do Decreto-Lei 201/1967, porquanto, segundo consta, ele não figurou como ordenador das despesas em questão. Da mesma forma, não se encontra presente o liame subjetivo que o vincule a tal conduta. 5. Denúncia rejeitada quanto ao acusado João Paulo Karam Kleinübing.

(STF - Inq 4107, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2016 PUBLIC 10-11-2016) (grifo nosso)

Recurso ordinário em habeas corpus. Denunciação caluniosa (art. 339, c/c o art. 29, CP). Advogado. Exercício do mandato. Coautoria. Admissibilidade. Precedente. Ação penal. Trancamento. Descabimento. Denúncia lastreada em provas idôneas. Desnecessidade de conclusão do inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas em sede de habeas corpus para aferição de justa causa. Denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Descrição mínima dos fatos e de suas circunstâncias. Inexistência de ilegalidade flagrante. Recurso não provido. 1. O trancamento da ação penal em habeas corpus é medida excepcional, a ser aplicada somente quando constatada, de plano e manifestamente: i) a inépcia da denúncia; ii) a atipicidade da conduta; iii) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou iv) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. Na espécie, a denúncia encontra lastro razoável nas provas dos autos e descreve suficientemente o fato criminoso e suas circunstâncias, que, em tese, se subsumem no crime descrito no art. 339, c/c o art. 29, ambos do Código Penal, de modo a possibilitar ao recorrente o amplo exercício do direito de defesa. 3. Diversamente do que sustenta o recorrente, não há necessidade de exaurimento das diligências no inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. 4. Independentemente da conclusão do inquérito com o relatório da autoridade policial, poderá o Ministério Público, em face das diligências já realizadas, oferecer denúncia. 5. Não há como, na via estreita do habeas corpus, proceder-se ao revolvimento do conjunto fático-probatório para se aferir a presença ou não da justa causa. 6. Cuida-se de questão fática a ser deslindada em regular instrução processual, perante o juízo natural, sob o crivo do contraditório. 7. O advogado, mesmo no exercício do mandato, em tese, pode ser coautor do crime de denunciação caluniosa. Precedente. 8. O habeas corpus não é a via adequada para dirimir controvérsia a respeito da existência ou não de dolo. Precedente. 9. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "a fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal.

(STF - Inq nº 4.022/AP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/9/15). 10. Recurso ao qual se nega provimento." (g.n.) RHC 129043, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016)

Não pode ser considerada inepta a denúncia que descreve, de forma satisfatória e objetiva, os elementos necessários à instauração da ação penal, em atenção ao que dispõe o art. 41, do CPP, possibilitando, ainda, o exercício do contraditório.

(STJ - AgRg no REsp: 1402330 SC 2013/0303518-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/06/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2014)

Afasto, portanto, a aventada inépcia da denúncia, pois preenchidos os requisitos exigidos pelo já mencionado artigo 41 do Código de Processo Penal.

2. Da nulidade do auto de prisão em flagrante

Postula a defesa do réu André que a lavratura do flagrante foi fundamentada em denúncia apócrifa, além de ter ocorrido sem a presença de duas testemunhas.

Cabe frisar que, além da denúncia anônima não ser vedada pelo ordenamento jurídico, a consumação dos delitos ocorrera momentos antes da prisão dos corréus, afastando inclusive a necessidade de prévia autorização judicial para o cumprimento da diligência pretendida, o que somente reforça a validade dos elementos de prova que ensejaram a aludida segregação cautelar e o posterior oferecimento da peça acusatória em apreço.

Nesse sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal:

PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, § 3º COMBINADO COM ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL - ELEMENTOS DE PROVA ILÍCITA - CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO - CRIME PERMANENTE - DELITO EM PLENA CONSUMAÇÃO - "TEORIA DA INEVITABILIDADE" - ADMISSÃO DA DENÚNCIA ANÔNIMA - NÃO HÁ FALAR-SE EM ILICITUDE DO FLAGRANTE - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1. Crime de estelionato previdenciário é de natureza permanente, de forma que enquanto não cessada a permanência haverá o estado de flagrância, nos termos do previsto no artigo 303 do Código de Processo Penal, e havendo tal, a inviolabilidade de domicílio tutelada pelo art. , inciso, XI, da Constituição Federal, não mais resta absoluta, podendo a prisão em flagrante ser legitimamente realizada por qualquer do povo.
2. No período entre 4 de setembro de 2007 (data do primeiro pagamento) e 5 de janeiro de 2009 (data do último pagamento), a denunciada DOMINGAS DOS ANJOS RODRIGUES DOS SANTOS, obteve, para si, vantagem ilícita, em prejuízo do INSS, induzindo e mantendo em erro a autarquia previdenciária, mediante meio fraudulento. Após informada da ilicitude do recebimento na Polícia Civil, no dia seguinte (10/01/2009) foi ao INSS cancelar o benefício.
3. Se tratando de crime permanente, e, considerando que no momento da abordagem policial o delito em tela estava em plena consumação, não há falar-se em ilicitude do flagrante, tampouco das provas carreadas aos autos.
4. O fato objeto de apuração nestes autos seria, de qualquer forma, descoberto pelas autoridades policiais, por meio de simples procedimento investigativo, qual seja, a expedição de ofício ao INSS a fim de ser apurado o recebimento do benefício previdenciário pela acusada em nome de pessoa já falecida. Nesse caso, aplica-se a denominada "Teoria da Inevitabilidade", prevista em nosso sistema processual penal no artigo 157, § 2º, do CPP.
5. O simples fato de a Polícia ter agido com lastro em denúncia anônima, por si só, não tem o condão de macular a diligência e as provas colhidas, uma vez que, além de não haver provas incontestes de ter havido violação de domicílio pelos policiais, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento, ainda que com restrições.
6. A simples apuração de um fato apresentado anonimamente à Polícia, não apenas não se trata de ato arbitrário ou desproporcional, mas, ao contrário, revela-se como obrigação dessas autoridades em ao menos averiguar o fato em tese criminoso, face à aplicação ao caso do princípio da indisponibilidade do interesse público.
7. Os fatos deveriam ser melhor apurados em sede de instrução, para, ao final, poder-se concluir com supedâneo em todo um contexto probatório robusto, ainda que seja para reconhecer-se a nulidade ab initio da persecução criminal. Incabível essa conclusão antes de se possibilitar o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa às partes.
8. Recurso ministerial provido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 6532 - 0006224-98.2009.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 21/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2013) (grifo nosso)

Ademais, não há se falar em violação do requisito elencado no parágrafo 7º do artigo 245 do Código de Processo Penal, ante a ausência da assinatura de duas testemunhas.

Ora, ainda que as testemunhas não tenham assinado o relatório policial, a inobservância de tal pressuposto não tem o condão de macular a diligência realizada, tampouco as provas por ela obtidas, inclusive porque a sua legalidade pode ser prontamente aferida com a oitiva dessas pessoas, como vislumbrado no caso em tela.

Dispõe a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/1990, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção.
2. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.
FURTO QUALIFICADO, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CORRUPÇÃO DE MENORES (ARTIGOS 155, § 4º, INCISOS III E IV, 180, §§ 1º E 2º, E 288, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSÃO REALIZADA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL E NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.
1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, sendo possível a realização das medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (Doutrina e jurisprudência).
2. Tratando-se de paciente acusado do crime de receptação qualificada, na modalidade de expor à venda coisa que sabia ser produto de crime, não se vislumbra ilegalidade na apreensão de objetos relacionados com a infração penal e localizados em seu estabelecimento comercial e na sua residência, notadamente quando existem nos autos indícios de que teria autorizado, na presença de seu advogado, o ingresso dos policiais nos referidos locais.
AUSÊNCIA DE ASSINATURA DAS TESTEMUNHAS NO RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO. FORMALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 245, § 7º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MERA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA MEDIANTE A OITIVA DAS PESSOAS INDICADAS NO RELATÓRIO. EIVA INEXISTENTE.
1. Conquanto as testemunhas que acompanharam a busca e apreensão não tenham assinado o relatório policial, o certo é que a inobservância de tal formalidade não tem o condão de macular a diligência realizada, tampouco as provas com ela obtidas, até mesmo porque a sua legalidade pode ser facilmente verificada mediante a oitiva das pessoas citadas. Precedente do STJ.
2. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 296.417/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 27/08/2014)

Logo, inexiste nulidade no auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor dos réus.

3. Da insignificância

Alega a defesa que a conduta engendrada pelo réu Diovani carece de relevância na esfera penal.

O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto.

Cabe frisar que o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, exarou o entendimento de que incidiria a insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassasse o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme previsão do artigo 20 da Lei nº 10.522/2002.

A apreciação do tema nesses moldes pela referida Corte representava o alinhamento da sua jurisprudência com o entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nº 75 e 130, as quais estipularam, entre outros, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ato contínuo, ambas as Turmas da Suprema Corte adotaram como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho o disposto em tais portarias, inclusive no que tange a condutas engendradas antes do advento desses atos normativos.

Nesse diapasão, colaciono os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III - Ordem concedida para trancar a ação penal.

(HC 139393, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 28-04-2017 PUBLIC 02-05-2017)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.
1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.
2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.
3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância.
4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau.

(HC n. 136.984/SP, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 15/3/2017)

Destarte, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos para se amoldar ao corrente entendimento do Supremo Tribunal Federal, dando-lhe a seguinte redação:

Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

Todavia, no caso em tela, o valor dos tributos iludidos pelo réu corresponde a R$ 30.807,99 (trinta mil, oitocentos e sete reais e noventa e nove centavos) - consoante fls. 481/488 - levando-se em conta o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que seriam devidos na importação regular, o que, por si só, em observância ao disposto no artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, já inviabiliza a incidência do principio da insignificância.

Não bastasse, o atual posicionamento da Suprema Corte sedimenta a visão de que, permanecendo o réu na prática delitiva do descaminho com habitualidade, deixa de ser aplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo iludido.

Nesse diapasão, o novel entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - Contudo, os autos dão conta da existência de 6 (seis) registros criminais pretéritos da prática do delito de descaminho, a demonstrar a reiteração delitiva do paciente. III - Os fatos narrados demonstram a necessidade da tutela penal em função da maior reprovabilidade da conduta do agente. Impossibilidade da aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. III - Ordem denegada.

(HC 136769/PR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. em 18/10/2016, DJe 07/11/2016) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. ORDEM DENEGADA.
1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Embora, na espécie, o descaminho tenha envolvido elisão de tributos federais em quantia inferior a R$ 20.000,00, a existência de registros criminais pretéritos obsta, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 109.739/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 4. Ordem denegada.

(HC 120438/SC, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/02/2014, DJe 11/03/2014) (grifo nosso)

No mesmo sentido, o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça:


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR N.º 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO NO VALOR DE R$ 2.330,13. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGADA VIOLAÇÃO À DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não incide o óbice do verbete sumular n.º 182/STJ, pois da simples leitura da peça de agravo em recurso especial se observa que os fundamentos da decisão combatida foram adequada e suficientemente infirmados.
2. Não se verifica indevida incursão na seara fático-probatória quando o decisum atacado, afastou a aplicação do princípio da insignificância após mera revaloração do contexto probatório, tal como estabelecido nas instâncias ordinárias.
3. A despeito do débito tributário referente às mercadorias estrangeiras sem documentação fiscal ser de R$ 2.330,13 (dois mil trezentos e trinta reais e treze centavos), subsiste o interesse estatal à repressão do delito de descaminho praticado habitualmente pelo Acusado.
4. A Suprema Corte firmou sua orientação no sentido de que "[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010)
5. De fato, constatada a conduta habitual do Agente, a lei seria inócua se fosse tolerada a prática criminosa ou, até mesmo, o cometimento do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. A desconsideração dessas circunstâncias implicaria verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e desta Turma.
6. Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais ou procedimentos administrativos fiscais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância . No caso, há comprovação da existência de outros procedimentos administrativos pela prática de condutas idênticas.
7. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição Federal, ainda que para fins de prequestionamento.
8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 315247/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 24/04/2014, DJe 08/05/2014)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA.
1. Embora o valor dos tributos iludidos seja inferior a dez mil reais, não há como acatar a tese de aplicação do princípio da insignificância, por ser o comércio ilegal de mercadorias descaminhadas uma habitualidade na vida da recorrente. Há demonstrações nos autos de tratar-se de uma infratora contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva.
2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 311355/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 06/02/2014, DJe 27/02/2014)

Desse modo, é de todo recomendável considerar as diversas circunstâncias que cercam o delito, tais como a conduta social do agente, a reincidência e a habitualidade da conduta para sopesar a viabilidade da aplicação de citado princípio.

Verifica-se que o réu Diovani ostenta condenação transitada em julgado pela prática do crime do artigo 334 do Código Penal (cf. fl. 436), demonstrando que a aplicação do princípio da insignificância aos fatos em questão poderia tornar inócua a reprimenda penal, pois adota comportamento reiterado quanto à prática da referida infração penal, o que se revela suficiente para a configuração da habitualidade delitiva.

Assim, a aplicação da insignificância ou bagatela contribuiria sobremodo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente, já que o réu reiteradamente voltaria a delinquir, cônscio da impunidade de seus atos.

Portanto, inaplicável, in casu, o princípio da insignificância.

4. Da materialidade

A materialidade foi demonstrada pelo Termo de Retenção de Bens (fls.18/23), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 33/34), Laudo Merceológico (fls. 234/236), Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (fls. 302/310) e Avaliação de Mercadorias (fls. 481/488).


Com efeito, os documentos acima elencados atestam a apreensão de diversos produtos de origem estrangeira, internados no país e liberados sem declaração ou recolhimento dos tributos devidos, tornando inconteste a materialidade delitiva.

5. Da autoria e do dolo

A autoria delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas produzidas em juízo.

O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que as mercadorias foram apreendidas como pela prova oral produzida.

O réu Diovani Meller, na fase inquisitiva, esclareceu que, embora residente nos Estados Unidos, vinha ao Brasil uma vez por semana para o cumprimento de pena de prestação de serviços à comunidade, oriunda de condenação pelo crime de descaminho. Durante as frequentes viagens ao Brasil conheceu o corréu André, servidor da Receita Federal, que passou a facilitar o seu ingresso no país. Afirmava a André que as malas trazidas pertenciam a clientes brasileiros de alto poder aquisitivo, os quais não queriam carregar diversas bagagens. Sustentou prestar esse tipo de serviço desde o ano de 2012, contando com o auxílio de André a partir de 2015. Jamais deu presentes ou qualquer remuneração a André, apenas ajudando-o com o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) por ter se separado da esposa e enfrentado dificuldades financeiras. No dia dos fatos, foi novamente auxiliado por André a ingressar no território nacional com suas malas. Após trocas de mensagens pelo WhatsApp, André o orientou a entrar pelo canal de bens a declarar. Foi o responsável pela aquisição da passagem de Cesar Augusto Rocha Pessoa Mendes, que era proprietário apenas de partes de uma bicicleta. O nome do corréu André estava registrado como Paulo na agenda do seu celular, pois sabia que não deveria manter contato com ele. Pretendia comercializar somente os vestidos de festa apreendidos (fls. 10/11).

Em seu interrogatório judicial, Diovani alegou que não houve facilitação quanto à internação das mercadorias que trazia, inclusive porque não se destinavam ao comércio. Identificou o réu André na agenda telefônica do seu celular como Paulo, pois acreditava que a relação com um servidor da Receita Federal poderia gerar questionamentos. Sempre desembarcava pelo canal de declarantes. Após as bagagens passarem pelo raio-x, foi até a bancada, teve mala inspecionada e foi liberado pelo réu André. Trabalha com aluguel de carros e concierge. Havia vários artigos femininos em suas malas porque entregaria às parentes de sua esposa, além de alguns itens pertencerem as suas filhas (mídia de fl. 806).

Na fase policial, o réu André Lapetina Forjanes explicou que é analista tributário da Receita Federal, lotado no Aeroporto de Guarulhos desde o ano de 2013. Alegou não conhecer o corréu Diovani, não se recordando se já o fiscalizara em outra oportunidade. Afirmou que Diovani possui o número de seu celular por terem um amigo em comum, Carlos Cappatto. Na semana dos fatos Carlos pediu que orientasse Diovani, sendo que este lhe enviou mensagens por Whatsapp, motivo pelo qual respondeu ao corréu que deveria entrar pelo canal de bens a declarar. Diovani estava acompanhado de terceira pessoa. Ambos, ao serem questionados, alegaram não ter bens a declarar; só "tralhas e bugigangas". Ao verificar as bagagens no raio-x, apenas duas caixas despertaram sua atenção, sendo que na bancada constatou se tratarem de escovas de cabelo elétricas. Tendo em vista considerar todas as mercadorias como bagagens ou pertencentes de uso pessoal e de baixo valor, os liberou. Diovani não lhe ofereceu o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Era o único servidor disponível para atender passageiros declarantes, receber passageiros com bagagem extraviada e funcionários de companhias aéreas com "sobras de bagagem", além de ter que ficar atento a monitores de dois raios-x (fls. 15/16).

Em juízo, aduziu que começou a trabalhar no aeroporto em 2013, oportunidade em que seu conhecido Carlos Cappatto disse ter um amigo que era passageiro frequente, qual seja, o corréu Diovani. Informou ter selecionado Diovani algumas vezes como passageiro-alvo, mas não procedia à inspeção de bancada das malas deste. Forneceu o número do seu telefone celular para Diovani, o qual lhe disse que queria abrir uma empresa no Brasil e contratar sua esposa. Diovani, ao desembarcar no dia dos fatos, lhe enviou uma mensagem, razão pela qual comunicou que estava trabalhando no terminal 3. A "liberação" contida na mensagem se referia ao uso de computadores na área de servidores, já que no canal de bens a declarar havia computador em uso e outro inoperante. Diovani sempre ingressava no território nacional como declarante. Liberou Diovani porque, após analisar as imagens do raio-x, entendeu que não existiam bens a serem tributados ou retidos (mídia de fl. 806).

Embora o denunciado Cesar Augusto Rocha Pessoa Mendes tenha sido beneficiado com a suspensão condicional do processo, em seu interrogatório policial informou que reside nos Estados Unidos e é amigo do corréu Diovani. As suas passagens de ida e volta foram providenciadas por Diovani, o qual lhe pediu para trazer duas de suas malas. Diovani afirmou que não teriam qualquer problema com as bagagens ao desembarcar no Brasil. Ficou preocupado quando Diovani optou pelo canal de bens a declarar. Após as malas serem submetidas ao raio-x, não foi solicitado que as abrisse. O rapaz de terno abriu uma das malas de Diovani, fechou-a e indicou onde era a saída. No ponto de táxi foram abordados por um homem com crachá da Receita Federal, o qual solicitou que retornassem com as malas à alfândega, mas Diovani clamou que fossem até um local mais reservado. Ato contínuo, foram encaminhados à Delegacia da Polícia Federal, onde as malas foram abertas. Deduziu que Diovani conhecia algum servidor da Receita Federal, pois, caso contrário, não teria escolhido o canal de bens a declarar. Na delegacia Diovani mencionou que pessoa chamada André o auxiliou (fls. 12/13).

A testemunha Mario de Marco Rodrigues de Sousa, chefe da equipe de conferência de bagagem do Aeroporto de Guarulhos, afirmou ter recebido denúncia anônima apontando que o réu André, servidor da Receita Federal, estava facilitando o ingresso de passageiros com mercadorias ilegais. Ato contínuo, foi observada a coincidência de plantões do réu André com o desembarque de passageiros frequentes, que inclusive já tiveram bens retidos pela Receita Federal. Acompanhou pelas câmeras a verificação efetuada por André quanto às bagagens pertencentes a Diovani e Cesar. Ao notar irregularidades nesse procedimento de verificação de bagagens, após a liberação de Diovani e Cesar por André, abordou aqueles, sendo que as mercadorias por eles trazidas foram avaliadas em cerca de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). As malas grandes desses passageiros sequer foram vistoriadas pelo réu André. O servidor tem o dever de passar todas as bagagens no aparelho de raio-x e abrir aquelas que contenham produtos suspeitos. No presente caso, todas as bagagens de Diovani e Cesar deveriam ter sido vistoriadas, o que não ocorreu. As escalas são de 24x72 horas e somente no dia o servidor toma conhecimento se trabalhará no terminal 2 ou 3. André era responsável pela análise de risco, ou seja, de identificar potenciais passageiros para verificação de bagagens, o que permitia que transitasse livremente pelos terminais 2 e 3 do Aeroporto de Guarulhos (fls. 3/4 e mídia de fl. 732).

A testemunha Rogério dos Santos, analista tributário da Receita Federal, foi informado pela testemunha Mario acerca da notícia de que o réu André estava facilitando a liberação de bagagens. Assim, observando o comportamento de André, notaram que o passageiro Diovani passava frequentemente pela Receita Federal quando ele estava de plantão. Diovani geralmente desembarcava em voos bem cedo. No dia dos fatos, o voo de Diovani atrasou, o que permitiu a monitoração do mesmo por câmeras. Diovani e Cesar ingressaram no canal de bens a declarar, sendo atendidos por André. Os citados passageiros tinham grande quantidade de bagagens e foram liberados por André sem a vistoria adequada. A testemunha Mario logrou surpreender Diovani e Cesar já na área externa do aeroporto, encaminhando-os às dependências da Polícia Federal. Havia grande quantidade de itens sujeitos à tributação ou retenção. Diovani afirmou informalmente que tinha um "protetor" na Receita Federal, qual seja, o réu André. As imagens visualizadas pelo raio-x exigiam a posterior abertura das bagagens de Diovani e Cesar pelo servidor da Receita Federal. As funções desempenhadas por André permitiam maior trânsito entre os terminais do aeroporto (fls. 5/6 e mídia de fl. 732).

A testemunha Caique Henrique da Silva Santos era operador de scanner à época dos fatos, auxiliando na verificação das bagagens que passam pelo raio-x. Identificou várias mercadorias no interior das malas de Diovani e Cesar, informando o réu André, servidor da Receita Federal que o orientava no momento. Em seguida, deixou o local ante o encerramento de seu turno. Frisou que, em regra, o passageiro passa primeiro pelo operador de scanner e, se tiver algo a declarar, o servidor da Receita Federal é acionado. Contudo, André procedia de forma diversa, já que ia ao encontro dos passageiros antes de passarem pelo raio-x (fl. 155 e mídia de fl. 732).

A testemunha Alex de Magalhães Nogueira, servidor da Receita Federal, era supervisor da equipe do réu André na época dos fatos. O sistema de reconhecimento facial coexiste com o de busca manual, sendo operados preferencialmente pelos servidores incumbidos da análise de risco. O réu André era responsável pela análise de risco relativa a mercadorias. Em regra, o servidor que selecionava o passageiro-alvo não deveria inspecionar as respectivas bagagens. As informações preliminares fornecidas pelo raio-x influenciam a inspeção manual pelo servidor. Os servidores da análise de risco concentram-se mais no terminal 3. O réu André poderia transitar nos terminais 2 e 3, independente de ordem superior, bastando mera comunicação. Lavrou o termo de retenção anexado aos autos. As mercadorias trazidas por Diovani e Cesar obrigatoriamente teriam que se submeter à inspeção manual, em especial pelos quadros de bicicleta (mídia de fl. 732).

As demais testemunhas ouvidas não trouxeram informações aptas a elucidar o caso em comento.

As versões declinadas pelos réus apresentam expressivas discrepâncias, restando isoladas nos autos.

Ora, ao ser ouvido na fase policial, o réu Diovani aduziu que o corréu André facilitava o seu ingresso no país desde o ano de 2015 - já que trazia produtos para fins de comercialização - e que assim procedeu no dia dos fatos, razão pela qual trocou mensagens pelo WhatsApp com ele ao desembarcar.

Todavia, em juízo, negou o recebimento de auxílio por parte de André para a internação das mercadorias, até porque não se destinavam à venda.

O réu André, inicialmente, alegou sequer conhecer Diovani, apenas trocando mensagens com ele pelo WhatsApp porque um amigo em comum - Carlos Cappatto - pediu que o auxiliasse ao desembarcar em Guarulhos, sendo que a liberação das bagagens ocorreu em virtude das mercadorias visualizadas no scanner indicarem uso pessoal e baixo valor.

Após, afirmou ter conhecido Diovani por meio de Carlos Cappatto e, como aquele era passageiro frequente, já o havia selecionado como passageiro-alvo. As mensagens trocadas com o corréu Diovani no dia dos fatos versavam sobre a abertura de uma empresa no Brasil, e não à facilitação de seu ingresso no país.

Logo, as mudanças de versão acima destacadas ofertadas pelo réu André, em absoluto desacordo com as palavras exaradas pelo réu Diovani, notabilizam que este iludiu o pagamento de tributo devido na importação de inúmeros bens, mediante facilitação viabilizada pelo corréu e servidor da Receita Federal, ao conduzi-lo para sua bancada, encenando a fiscalização de suas bagagens e liberando-o indevidamente.

Some-se a isso a filmagem e as fotografias referentes à precária fiscalização engendrada por André sobre as bagagens de Diovani, bem como a transcrição das mensagens trocadas por ambos pelo WhatsApp (fls. 134/136).

Não bastasse, a prova testemunhal amealhada mostra-se harmoniosa e segura.

Cesar Augusto Rocha Pessoa Mendes foi enfático ao dizer que Diovani somente ingressou no país pelo canal de bens a declarar porque conhecia algum servidor da Receita Federal, sendo que, posteriormente, citou o réu André como sendo tal pessoa.

As testemunhas Mario e Rogério frisaram que havia indícios robustos acerca do comportamento ilícito perpetrado pelos réus, baseados precipuamente em denúncia anônima indicativa da facilitação de ingresso de mercadorias no país pelo réu André, bem como na corriqueira coincidência de seus plantões com os desembarques de Diovani no Aeroporto de Guarulhos.

Nesse sentido, inconteste que André, apesar do elevado número de malas de Diovani submetidas ao raio-x, e mesmo alertado pelo operador de scanner Caíque sobre a quantidade de mercadorias existentes no interior das mesmas, submeteu apenas uma delas à inspeção manual, liberando Diovani em seguida.

A má-fé empregada na conduta de André mostra-se evidente não só pela sua vasta experiência como servidor da Receita Federal, mas também pelo fato de as malas, ao serem devidamente vistoriadas por seus colegas de trabalho, revelarem quantidade significativa de produtos passíveis de tributação.

As testemunhas ressaltaram que, havendo muita mercadoria, deve-se efetuar a conferência física das bagagens, sendo que o caso em exame exigia tal procedimento, como bem exposto pela testemunha Alex, inclusive por se tratar de viagem curta de passageiro frequente portando grande quantidade de malas.

Ademais, os bens apreendidos, em especial eletrônicos de alto valor, já justificariam a tributação, ainda que unitários; e as peças de veículo trazidas sequer poderiam ser importadas como bagagem, circunstâncias indubitavelmente conhecidas pelo réu André.

Os elementos coligidos, portanto, afastam eventual discricionariedade a ser adotada pelo servidor da Receita Federal durante a fiscalização realizada no presente caso ou em outro similar, sendo imprescindível uma conferência mais rigorosa nas bagagens, como ratificaram as testemunhas.

Assim, não se mostra crível que o réu André, mesmo após ter visualizado bens diversos e até repetidos, tenha optado por não inspecionar manualmente as bagagens apenas por julgar ausentes quaisquer irregularidades.

O réu Diovani, por sua vez, trazia bagagem claramente superior ao limite de isenção para viajantes, ciente disso em especial por ser passageiro frequente.

O próprio réu alegou que sempre ingressava pelo canal de bens a declarar, o que reforça seu conhecimento acerca da necessidade de declarar e recolher os tributos incidentes sobre as mercadorias trazidas.

No que toca às reportadas declarações conflitantes dos corréus, convém destacar, ainda, os elementos abaixo, tornando irrefutável a intenção de se eximirem de qualquer responsabilidade penal.

As mensagens via WhatsApp indicam que André sabia que Diovani desembarcaria por volta daquele horário, tanto que questionou "tá pronto?" , além de "me avisa quando ok". Ao receber a confirmação de Diovani, completou: "venham os dois pelo declarante agora" e "vou liberar aqui".

O teor das mensagens é tão cristalino que fantasiosas versões foram apresentadas no intuito de afastar o dolo dos réus, consoante mencionado.

André, a princípio, alegou nem conhecer Diovani. Aventou-se também que o fato de residir no exterior exigia que Diovani entrasse pelo canal de bens a declarar, o que é inverídico. Após, foi dito que a troca de mensagens visava uma oferta de emprego à esposa de André por Diovani, o que sequer foi atestado por este.

Não bastasse, as expressões "venham os dois pelo declarante agora" e "vou liberar aqui" referiam-se, segundo André, ao uso de um computador livre, porque aqueles utilizados pelos passageiros estavam ocupados. Ocorre que nenhum computador foi usado por Diovani ao ingressar no canal de bens a declarar.

Em suma, as ilações oferecidas pelos réus, repletas de divergências e isoladas nos autos, apenas corroboram a autoria delitiva, devendo ser mantidas as condenações prolatadas na r. sentença.

6. Da dosimetria

a) RÉU DIOVANI MELLER

A sentença recorrida condenou o réu DIOVANI à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

1ª Fase

Na análise das circunstâncias judiciais, o juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias do crime.

Perfilho do entendimento adotado de que o auxílio do corréu André - servidor da Receita Federal do Brasil - implica maior reprovabilidade das circunstâncias do crime, inclusive por delinear uma conduta bem orquestrada por Diovani, garantindo chances superiores de sucesso na empreitada criminosa.

Assim, deve realmente ser majorada a pena nessa acepção, mostrando-se suficiente, ao contrário do arguido pela acusação, o patamar utilizado na r. sentença para tal fim.

O órgão ministerial postula também a exasperação da pena quanto às consequências do crime e à personalidade do agente.

No que toca às consequências do crime, a quantidade de mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente no país implicou a ilusão de tributos no montante de R$ 30.807,99 (trinta mil, oitocentos e sete reais e noventa e nove centavos). Tendo em vista que o patamar utilizado para a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desarrazoado considerar que a quantidade de produtos importados de forma irregular possa ser valorada negativamente a ponto de exasperar a pena-base.

Cumpre esclarecer, ainda, que a introdução irregular de mercadorias estrangeiras no território nacional compõe a própria tipicidade da conduta examinada, inexistindo circunstância especial acerca do fortuito prejuízo ao fisco e à atividade comercial do país.

Logo, há mero elemento fático que constitui elementar do próprio tipo de descaminho, configurando bis in idem a majoração da pena nesses moldes.

A personalidade do agente, por sua vez, tem que ser avaliada de acordo com as suas qualidades morais e não em atenção ao seu histórico criminal, sendo certo que, no caso em tela, inexistem elementos a respeito da personalidade do réu, razão pela qual essa circunstância não lhe pode ser desfavorável.

Posto isso, mantenho a exasperação da pena-base no patamar de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

2ª Fase

Na segunda etapa da dosimetria, o juiz sentenciante reconheceu a presença da agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Reputo presente a agravante da reincidência em desfavor do réu.

O apelante foi condenado definitivamente no processo nº 131840-72.2008.4.03.6181 (trânsito em julgado em 3 de fevereiro de 2011 - fl. 436).

Entendo, porém, que o patamar utilizado para a elevação da pena se mostra descabido, devendo ser atenuado.

Assim, neste momento da dosimetria, reduzo a pena, estabelecendo-a em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª Fase

Na terceira etapa da dosimetria preservo o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Do regime inicial de cumprimento da pena

Apesar da pena total de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, considerando a presença da agravante da reincidência, a fixação de regime menos gravoso contribuiria sobremodo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente, motivo pelo qual mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

Dispõe a jurisprudência:

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA DELITIVA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. ACÓRDÃO A QUO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. ÓBICE DA SÚMULA N. 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado, atentando-se para as singularidades do caso concreto.
2. A pena-base pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos que denotem a maior reprovabilidade da conduta imputada - in casu, a complexidade da estrutura utilizada pelos agentes para viabilizar a empreitada criminosa e a elevada quantidade de cigarros contrabandeados.
3. A reincidência delitiva do agente autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso do que o quantum da pena permite.Precedentes.
4. Encontrando-se o acórdão proferido no recurso de apelação em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão da defesa esbarra no óbice previsto no Enunciado nº 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp 1025633/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017) (grifo nosso)

Saliento que, ante a reincidência, não aproveita ao condenado o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Preservo o decido pelo magistrado a quo.

Por tratar-se de réu reincidente específico em crime doloso, o apelante não preenche os requisitos constantes do artigo 44 do Código Penal e, por conseguinte, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

b) RÉU ANDRÉ LAPETINA FORJANES

A sentença recorrida condenou o réu ANDRÉ à pena de 3 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto.

1ª Fase

Na primeira fase da dosimetria, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Por outro lado, requer o órgão ministerial a majoração da pena quanto à personalidade do agente, às circunstâncias do crime e às consequências do crime.

A personalidade do agente tem que ser avaliada de acordo com aspectos morais e psicológicos, sendo certo que, no caso em tela, inexistem elementos a respeito da personalidade do réu, razão pela qual essa circunstância não lhe pode ser desfavorável.

No que se refere às circunstâncias do crime, a condição de servidor público do réu compõe a própria tipicidade da conduta examinada, inexistindo circunstância especial.

Logo, há mero elemento fático que constitui elementar do próprio tipo narrado no artigo 318 do Código Penal, configurando bis in idem a majoração da pena nesses moldes.

No que toca às consequências do crime, a quantidade de mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente no país implicou a ilusão de tributos no montante de R$ 30.807,99 (trinta mil, oitocentos e sete reais e noventa e nove centavos). Tendo em vista que o patamar utilizado para a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desarrazoado considerar que a quantidade de produtos importados de forma irregular, liberados sem declaração ou recolhimento dos tributos devidos, possa ser valorada negativamente a ponto de exasperar a pena-base do delito de facilitação de descaminho.

Posto isso, mantenho a pena-base no patamar mínimo de 3 (três) anos de reclusão e10 (dez) dias-multa.

2ª Fase

Na segunda etapa da dosimetria, ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena no patamar de 3 (três) anos de reclusão e10 (dez) dias-multa.

3ª Fase

Na terceira etapa da dosimetria preservo o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 3 (três) anos de reclusão e10 (dez) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa deve ser mantido no importe de 1/2 (metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Do regime inicial de cumprimento da pena

Tendo em vista o quantum da pena aplicada, mantenho o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2º, do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: i) prestação pecuniária, a qual, guardada a mesma proporcionalidade com a pena corporal decretada e observadas as condições socioeconômicas do réu, reduzo para o valor de 18 (dezoito) salários mínimos, a ser destinada em favor da União; ii) prestação de serviços à comunidade pelo período da pena substituída, a ser definida pelo juízo da execução.

Ante o exposto:

i) NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL;

ii) NEGO PROVIMENTO à apelação do réu DIOVANI MELLER e, de ofício, reduzo o patamar utilizado para exasperar a pena quanto à agravante da reincidência, fixando a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão;

iii) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu ANDRÉ LAPETINA FORJANES para reduzir a pena de prestação pecuniária, estabelecendo-a em 18 (dezoito) salários mínimos, a ser destinada em favor da União.

É o voto.



JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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