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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00014118420184036319 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301352521/2019

PROCESSO Nr: 0001411-84.2018.4.03.6319 AUTUADO EM 17/12/2018

ASSUNTO: 040104 - APOSENTADORIA ESPECIAL (ART. 57/8) - BENEF. EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: CLAUSIO REIA

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP149799 - MARCIO ANTONIO EUGENIO

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 14/08/2019 12:51:39

Processo nº 0001411-84.2018.4.03.6319

Autor: Clausio Reia

I – RELATÓRIO

A parte autora ajuizou a presente ação, sob a alegação de existência de período de tempo laborado em condições especiais, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial.

O juízo singular proferiu sentença, julgando improcedente o pedido.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso, alegando que estava exposto a cimento (álcalis cáusticos) no seu trabalho na Prefeitura Municipal de Pongai, no período de 09/09/1991 até atualmente (PPP datado de 11/06/2018). Afirma que isso consta do PPP apresentado, bem como “NO LAUDO DO SR. EXPERT JOAO RENATO MORETTI (AUTOS 0009268-63.2012.8.26.0453 (453.01.2012.009268) 1ª VARA CÍVEL DO FORO DE PIRAJUÍ/SP, EM FACE DO MUNICIPIO DE PONGAÍ/SP em anexo) REALIZADA EM 19/10/2013 QUE TAMBÉM CONSTATOU EXPOSIÇÃO A AGENTES DE NATUREZA QUÍMICA – GRAU MÉDIO NA FUNÇÃO DE PEDREIRO, FUNÇÃO ESTÁ QUE SEMPRE EXERCEU DESDE O INICIO DAS ATIVIDADES EM 09/09/1991 E PERMANECE ATÉ OS DIAS ATUAIS”. Sustenta que a exposição foi habitual e permanente, conforme o quesito 7.5 do referido laudo. Destarte, requer a procedência do pedido.

É o relatório.

II – VOTO

No que pertine ao tempo de serviço prestado em condições especiais, bem como sua conversão em tempo comum para efeito de contagem do tempo de serviço para fim de aposentadoria por tempo de contribuição, há que se tecer, primeiramente, algumas considerações sobre a evolução legislativa acerca da matéria.

A regulamentação da aposentadoria especial e do tempo especial exercido pelo segurado da Previdência Social foi por diversas vezes modificada. Destarte, antes de entrar no exame do caso concreto, cabe uma breve descrição das legislações e dos decretos concernentes a essa matéria.

O Decreto nº 89.312, de 23.01.84, que expediu nova edição na Consolidação das Leis da Previdência Social, no seu artigo 35 disciplinou a presente matéria e considerou como tempo especial a atividade profissional exercida pelo segurado, tida como perigosa, insalubre ou penosa, fixada por decreto do Poder Executivo. Para atender esse dispositivo, foram utilizadas as tabelas constantes dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.

Com o advento da Lei nº 8.213/91, que regulou a aposentadoria especial nos seus artigos 57 e 58, manteve-se a sistemática anterior até 28.04.95 (Lei nº 9.032, que exigiu lei para disciplinar as condições especiais). Nesse período, por força do artigo 152 da mesma lei, foram utilizadas as tabelas dos referidos decretos. Todavia, diante da ausência de regulamentação da Lei nº 9.032/95, essa mesma situação perdurou até 05.03.97, com a aprovação do Decreto nº 2.172, conforme a explicação a seguir.

A MP nº 1.523, de 11.10.96, que foi convertida na Lei nº 9.528/97, deu nova redação ao “caput” do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 e revogou o mencionado artigo 152, disciplinando que a relação dos agentes nocivos referida no artigo 57 seria definida pelo Poder Executivo, o que foi feito através do Decreto nº 2.172/97. Destarte, a partir de 06.03.97, não mais se considera a atividade profissional para fins de se aferir o tempo trabalhado como especial, mas sim a efetiva exposição aos agentes nocivos constantes do Decreto nº 2.172/97 e das alterações posteriores.

Quanto à exigência do laudo técnico para se considerar o tempo trabalhado como especial, até 05.03.97 era dispensado, com a ressalva para o agente ruído (posto que o requisito era a atividade profissional). Após, há necessidade de laudo técnico para demonstrar o tipo de exposição aos agentes nocivos, bem como a sua duração, pois o § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95, assim determinou. Ressalto que 05.03.97 corresponde à data da expedição do Decreto nº 2.172, que regulamentou o dispositivo legal citado.

Todavia, resta pacificado no STJ (PET 201200969727) que o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei nº 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais previstas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 termina em 28/04/1995. A partir da Lei 9.032/95 (29/04/1995), o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde, por meio de formulários estabelecidos pela autarquia, até o advento do Decreto 2.172/97 (05/03/1997). A partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Os artigos 261 a 264 da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21/01/2015, relacionam os documentos que servem a demonstrar a efetiva exposição aos agentes insalubres que caracterizam a especialidade laboral, em sede administrativa:

Art. 261. Poderão ser aceitos, em substituição ao LTCAT, e ainda de forma complementar, desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos relacionados no art. 262, os seguintes documentos:

I - laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;

II - laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO;

III - laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE;

IV - laudos individuais acompanhados de:

a) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado;

b) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e

c) data e local da realização da perícia.

V - as demonstrações ambientais:

a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;

b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;

c) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT; e

d) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.

§ 1º Para o disposto no caput deste artigo, não será aceito:

I - laudo elaborado por solicitação do próprio segurado, sem o atendimento das condições previstas no inciso IV do caput deste artigo;

II - laudo relativo à atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo setor;

III - laudo relativo a equipamento ou setor similar;

IV - laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade; e

V - laudo de empresa diversa.

§ 2º As demonstrações ambientais referidas no inciso V do caput deste artigo devem ser atualizadas pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, observado o § 4º deste artigo, por força dos itens

9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea g do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, ambos da NR-22, e todas do MTE.

§ 3º O LTCAT e os laudos mencionados nos incisos de I a IV do caput deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao período de exercício da atividade do segurado poderão ser aceitos desde que a empresa informe expressamente que não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo, observado o § 4º deste artigo.

§ 4º São consideradas alterações no ambiente de trabalho ou em sua organização, entre outras, aquelas decorrentes de:

I - mudança de layout;

II - substituição de máquinas ou de equipamentos;

III - adoção ou alteração de tecnologia de proteção coletiva; e

IV - alcance dos níveis de ação estabelecidos nos subitens do item 9.3.6 da NR-09, aprovadas pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do MTE, se aplicável.

Art. 262. Na análise do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, quando apresentado, deverá ser verificado se constam os seguintes elementos informativos básicos constitutivos:

I - se individual ou coletivo;

II - identificação da empresa;

III - identificação do setor e da função;

IV - descrição da atividade;

V - identificação de agente nocivo capaz de causar dano à saúde e integridade física, arrolado na Legislação Previdenciária;

VI - localização das possíveis fontes geradoras;

VII - via e periodicidade de exposição ao agente nocivo;

VIII - metodologia e procedimentos de avaliação do agente nocivo;

IX - descrição das medidas de controle existentes;

X - conclusão do LTCAT;

XI - assinatura e identificação do médico do trabalho ou engenheiro de segurança; e

XII - data da realização da avaliação ambiental.

Parágrafo único. O LTCAT deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho, com o respectivo número da Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA ou por médico do trabalho, indicando os registros profissionais para ambos.

Art. 263. O LTCAT e as demonstrações ambientais de que trata o inciso V do caput do art. 261 deverão embasar o preenchimento da GFIP e dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais.

Parágrafo único. O INSS poderá solicitar o LTCAT ou as demais demonstrações ambientais, ainda que não exigidos inicialmente, toda vez que concluir pela necessidade da análise destes para subsidiar a decisão de caracterização da atividade como exercida em condições especiais, estando a empresa obrigada a prestar as informações na forma do inciso III do art. 225 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999.

Art. 264. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XV, que deve conter as seguintes informações básicas:

I - Dados Administrativos da Empresa e do Trabalhador;

II - Registros Ambientais;

III - Resultados de Monitoração Biológica; e

IV - Responsáveis pelas Informações.

§ 1º O PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas quanto a:

a) fiel transcrição dos registros administrativos; e

b) veracidade das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa.

§ 2º Deverá constar no PPP o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, bem como o carimbo da empresa. (NR dada pela IN INSS/PRES nº 85/2016)

§ 3º A prestação de informações falsas no PPP constitui crime de falsidade ideológica, nos termos do art. 299 do Código Penal, bem como crime de falsificação de documento público, nos termos do art. 297 do Código Penal.

§ 4º O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que demonstrado que seu preenchimento foi feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial.

§ 5º Sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS.

Mesmo que os documentos comprobatórios da especialidade do trabalho sejam extemporâneos, podem ser considerados, pois não há impedimento legal para isso e o INSS pode e deve fiscalizar sempre os locais de trabalho, até para apontar eventuais irregularidades. É o que tem entendido a TNU, conforme a súmula nº 68:

O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

Em relação à possibilidade de se converter o tempo especial em comum, foi permitido até 28.04.95 (§ 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95).

De 29.04.95 a 28.05.98 (artigo 28 da Lei nº 9.711/98), foi permitida somente a conversão do tempo especial em comum, desde que o segurado tenha implementado pelo menos 20% do tempo necessário para a concessão da aposentadoria especial.

Por fim, após 28.05.98, repensando sobre a matéria, verifico a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, nos mesmos moldes anteriores.

De fato, em tese, foi vedada toda e qualquer tipo de conversão após 28.05.98, em razão da revogação do § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 pelo artigo 28 da MP 1663-10, de 28.05.98. Todavia, tal alteração não foi convalidada na conversão da MP na Lei nº 9.711/98, eis que foi expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, no Projeto de Lei de Conversão nº 17/98, em destaque para votação.

Destarte, nos termos do § único do artigo 62 da Constituição Federal, na sua redação original, a revogação do § 5º do artigo 57 da mencionada lei pela Medida Provisória nº 1.663 perdeu eficácia desde a sua publicação.

Assim sendo, para atender os mandamentos do § 1º do artigo 201 da Constituição Federal e o artigo 15 da Emenda Constitucional nº 20/98, depreendo que mesmo após 28.05.98, há possibilidade de se fazer a conversão do tempo especial em comum.

Tal entendimento foi sumulado pela TNU, inclusive, conforme o enunciado a seguir:

“Súmula nº 50 - É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período.”

Cumpre anotar, também, que está pacificado no STJ e na TNU (REsp 1306113/ SC – na sistemática de recurso representativo de controvérsia – e Pedilef 50495075620114047000) que o rol das atividades e agentes nocivos constantes da legislação é exemplificativo. Assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, desde que seja habitual e permanente, conforme comprovação através de formulário embasado em laudo técnico ou perícia técnica (artigo 57, § 3º da Lei nº 8.213/91).

O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) não é suficiente para afastar o caráter especial da atividade, pois a exposição ao agente nocivo além dos níveis toleráveis se mantém, ainda que o risco de efetiva lesão do trabalhador seja minorado. Assim, deve-se avaliar se a atividade laboral do autor o expunha aos agentes agressivos reconhecidos em lei ou regulamento, sem considerar a neutralização da insalubridade pela utilização de equipamentos protetivos. Neste sentido, colaciono a Súmula 9 da TNU, verbis:

“O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.”

Todavia, a respeito desse tema, houve pronunciamento recente do Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos (grifos meus):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. , caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. , III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. , III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. , , e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Vê-se, portanto, que, salvo no caso de exposição a ruído (para este, a utilização de EPI eficaz não descaracteriza o tempo especial), não é possível computar como tempo especial quando tiver havido o uso de EPI eficaz.

No caso do agente agressivo ruído, previsto como fator agressivo tanto no Decreto 53.831/1964 como no Decreto 83.080/1979, os níveis a partir dos quais se considera a atividade como especial são aqueles constantes da Súmula 32 da TNU, quais sejam: “superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/1964 e, a contar de 05 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído”.

Não obstante o cancelamento da referida súmula da TNU em 09/10/2013, a insalubridade pelo ruído se caracteriza quando o trabalhador, nos períodos anteriores à vigência do Decreto 2.172/97, esteve exposto a intensidade superior a 80 decibéis.

Isso porque, embora o Decreto 83.080/79 tenha considerado insalubre o ruído superior a 90 decibéis, não houve revogação do Decreto 53.831/64, que previa a insalubridade para ruído superior a 80 decibéis.

Tratando-se de vigência simultânea de ambos os Decretos, deve ser considerado o limite mais benéfico ao trabalhador, a saber, o superior a 80 decibéis.

Para o período após a vigência do Decreto n. 2.172/97 até a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003 (de 06/03/1997 a 18/11/2003), há que se considerado como insalubre a exposição a ruído acima de 85 decibéis, uma vez que deve ser aplicado o parâmetro fixado no Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, mais benéfico que os decretos vigentes na época do exercício da atividade laboral.

Anote-se que para fins de enquadramento como trabalho em condições especiais, há que se considerar a lei vigente no exercício da atividade laboral, ressalvada a aplicação da lei posterior mais benéfica.

A partir de 18/11/2003, não há controvérsia. Assim, deve ser considerado como insalubre a atividade laboral com exposição a ruído acima de 85 decibéis.

Contudo, diante da pacificação do entendimento pelo STJ (Resp 1398260/PR, STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 05/12/2014; AREsp 550891, STJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, publicação em 24/09/2015) e TNU (PEDILEF 05325128020104058300, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, DOU 22/01/2016 páginas 83/132), revejo a posição externada para adotar os seguintes níveis de ruído: até 05/03/1997 (superior a 80 dB – Decreto nº 53.831/64), de 06/03/1997 a 18/11/2003 (superior a 90 dB – Decreto nº 2.172/97) e a partir de 19/11/2003 (superior a 85 dB – Decreto nº 4.882/2003).

Por fim, não procede a alegação de que os períodos especiais, objetos desta demanda, não poderiam ser reconhecidos em razão da regra constitucional que veda a instituição ou majoração de benefícios previdenciário sem prévia fonte de custeio (artigo 195, § 5º, da CF/88), posto que, desde a edição da Lei nº 8.212/91, existe fonte de custeio própria, correspondente ao adicional incidente sobre a contribuição previdenciária devida pela empresa, nos termos do artigo 22, inciso II, da referida Lei. Considere-se que, não havendo previsão de que tal fonte seja custeada pelo segurado, não pode este responder por eventual omissão da empresa, que é o sujeito passivo da obrigação tributária. No mais, não há que se confundir a relação jurídica tributária, de custeio, com a relação jurídica previdenciária travada entre o INSS e o segurado. A carência já é exigida nos casos de aposentadoria (art. 25, II, da lei n. 8.213/91) e, fora isso, nada mais é exigido em termos de recolhimento, não havendo disposição legal a atrelar a necessidade de recolhimento do referido adicional para fins de reconhecimento do tempo especial. A Constituição exige unicamente a constatação de “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (art. 201, § 1º, da CF/88).

Feitas estas considerações, passo ao exame do caso concreto.

No caso dos autos, a sentença não reconheceu a especialidade do período controvertido nos seguintes termos:

Da mesma forma, quanto ao período laborado na Prefeitura Municipal de Pongaí de 09/09/1991 a 11/06/2018, não é possível o enquadramento pretendido. Com efeito, consta dos autos perfil profissográfico previdenciário (fls. 17/79) onde consta que o autor trabalha como pedreiro, exposto a álcalis cáusticos (riscos químicos). Contudo, conforme previsto no item 2.5, a exposição a estes agentes nocivos deve se dar em operações industriais, onde o contato com tais produtos é intenso e permanente, não podendo ser equiparada a função de pedreiro a tais atividades. Ademais, o PPP atesta que o EPI era eficaz para afastar a nocividade dos agentes.

Ressalte-se o fato de que o reconhecimento da insalubridade para efeitos de pagamento de adicional na esfera trabalhista não implica no reconhecimento da especialidade do período, pois normas diversas disciplinam os diferentes assuntos.

Para o período controvertido (09/09/1991 a 06/03/2018 – DER), a parte autora juntou o PPP de fls. 17/18 do evento 2, em que consta que ela trabalhou como pedreiro, exposta a riscos químicos (álcalis cáusticos), com uso de EPI eficaz e indicação de CA eficaz. Foi juntado, ainda, o laudo pericial produzido em reclamação trabalhista ajuizada por aquela, na qual foi deferida o adicional de insalubridade (fls. 24 e seguintes do evento 2). Nesse laudo constou a exposição da parte autora à argamassa, cal e cimento, que possuem álcalis cáusticos na composição química (fls. 28).

De início, cumpre ressaltar que o fato de a parte autora receber adicional de insalubridade em nada interfere na análise previdenciária da especialidade do período laborado, uma vez que se trata de legislações distintas.

Em relação à eficácia do EPI, é aplicável a partir da vigência da MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98 (03/12/1998). Para período anterior, não há exigência legal.

Esse entendimento foi, inclusive, confirmado pela TNU, conforme o julgado no PUIL n. 0501309-27.2015.4.05.8300/PE, na sessão de 22/03/2018.

No que tange ao período posterior a 03/12/1998, o aludido formulário indica o uso de EPI eficaz e do “CA EPI” (Certificado de Aprovação que garante a qualidade e funcionalidade dos equipamentos de proteção individual) sendo possível, portanto, assegurar a eficácia do equipamento.

A atividade de pedreiro ou servente em construção civil não é considerada como especial pela legislação previdenciária, não encontrando previsão no código 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto 53.813/64. Ainda, não pode ser enquadrada no código 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79, pois este cuida apenas da fabricação de cimento e não de seu uso e/ou manuseio.

Ressalte-se que a Turma Nacional de Uniformização já firmou entendimento de que “o mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários” (Súmula nº 71).

Ainda, não é possível enquadrar no item 2.3.3 do Decreto 53.831/64, uma vez que não restou comprovado o trabalho em edifícios, barragens, pontes ou torres.

Por fim, para período a partir do Decreto nº 2.172/97, a parte autora não comprovou a exposição aos agentes químicos previstos nos decretos regulamentadores, além de existir o uso de EPI eficaz.

Destarte, não restou comprovada a especialidade do labor.

Anote-se, ainda, que os documentos em questão são de emissão exclusiva da empregadora, que deverá entregá-los ao empregado no momento da rescisão contratual. Assim, no caso do descumprimento desse dever ou de eventual incorreção no teor dos mesmos, cumpre ao empregado ajuizar ação trabalhista para fazer valer os seus direitos. Confira-se, neste sentido, ementa haurida do TST:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ENTREGA DO PERFIL PSICOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PELO EMPREGADOR. O Perfil Profissiográfico é um documento que deve ser mantido pelo empregador e no qual são registradas as condições de trabalho, atividades e funções desenvolvidas pelo empregado. Tal documento deve ser devidamente atualizado durante o contrato de trabalho, na medida em que as circunstâncias operacionais relativas às atividades laborais sofrerem modificação. O documento, devidamente preenchido e atualizado, somente é disponibilizado ao trabalhador na data da sua rescisão contratual. Portanto, no termos do § 4.º da Lei n.º 8.213/91, deve o Reclamado fornecer o Perfil Profissiográfico Previdenciário ao Reclamante. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (RR -189700-06.2008.5.02.0043. Rel. Maria de Assis Calsing. Data Julg. 20.03.2013, 4ª Turma).

Cumpre destacar que, conforme o artigo 373 do CPC, que veicula as normas referentes ao ônus da prova dentro do processo judicial, cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, devendo trazer a lume todo e qualquer elemento que demonstre ser ele detentor de uma posição jurídica de vantagem.

Vê-se, portanto, que cabe ao segurado, e não à autarquia-ré, demonstrar os elementos/fatos constitutivos de seu direito, seja na órbita processual, seja na seara administrativa, não sendo incumbência da autarquia-ré diligenciar a todo e qualquer ente estatal e/ou empresas para verificar e apurar dados que devem ser fornecidos pelo segurado e que refletem um interesse disponível da parte.

Cediço que o INSS, integrante da Administração Pública Indireta, pauta-se, no exercício de seu mister, pelo princípio da oficialidade. Entretanto, tal postulado não confere ao segurado a prerrogativa de esquivar-se do ônus probatório, pois não cabe à autarquia-ré a iniciativa da persecução instrutória, tarefa esta atribuída ao segurado. Mostra-se até mesmo inviável e desprovido de qualquer pragmatismo, além de inexistir amparo legal nesse sentido, que o INSS perscrute, constante e eternamente, a existência de provas e/ou dados que possam beneficiar seus segurados, sendo este um ônus exclusivo da parte autora.

Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora, nos termos da fundamentação acima.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), limitados a 06 (seis) salários mínimos, devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

É o voto.

III – ACÓRDÃO

Visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região – Seção Judiciária do Estado de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora.

Participaram do julgamento os (as) Juízes (as) Federais Lin Pei Jeng, Caio Moysés de Lima e Alessandra de Medeiros Nogueira Reis.

São Paulo, 29 de novembro de 2019.