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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApelRemNec 00043330220024036112 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 22/03/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0004333-02.2002.4.03.6112/SP
2002.61.12.004333-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE
APELANTE : TRANSFLIPPER TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 3 VARA DE PRES. PRUDENTE SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE. INTIMAÇÃO. PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. AUSENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO. COMPENSAÇÃO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA ART. 151 CTN. TUTELA CONCEDIDA. SENTENÇA REFORMADA. TRÂNSITO EM JULGADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, CTN. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO PROVIDAS.
- A Autora, ora Apelante, intimada pessoalmente, por duas vezes, para constituir novo patrono, deixou transcorrer o prazo para sua regularização processual. Desse modo, ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, não deve ser conhecido o presente recurso de apelação.
- A ocorrência das hipóteses previstas no art. 151, do CTN, regra geral, não impede a constituição do crédito tributário, tampouco suspende o prazo decadencial. Precedentes.
- Restando caracterizada a suspensão da exigibilidade, tem-se que a União estava impedida da cobrar ou promover execução dos referidos créditos tributários, não tendo havido, outrossim, qualquer impedimento para sua a constituição, tendo transcorrido normalmente o prazo decadencial.
- O prazo decadencial, a teor do art. 173 do CTN, é de cinco anos para todas as espécies tributárias, e o termo inicial varia de acordo com o tipo de lançamento, se de oficio/por declaração (art. 173, I, CTN) ou por homologação (art. 150, § 4º, CTN).
- Consoante entendimento adotado pelo STJ, tratando-se de débitos declarados na DCTF, apresentada antes de 31.10.2003, e compensados na mesma declaração, é imprescindível o lançamento de ofício para que sejam cobradas as diferenças ou os valores apurados. Precedente.
- In casu, tratando-se de lançamento de ofício, e face à compensação invalidada em razão da cassação da tutela antecipada, situação que equivale ao não pagamento antecipado do tributo, deixa de ser aplicável o § 4º do art. 150, do CTN, incidindo, exclusivamente, a regra geral do art. 173, I, do CTN.
- Considerando-se que a presente ação tem como objeto a COFINS, relativa aos anos-calendários 1995 e 1996, verifica-se que, de fato, no ato da constituição definitiva, os créditos tributários relativos a outubro e novembro de 1995 estavam extintos pela decadência, razão pela qual a v. sentença não merece qualquer reforma.
- Na hipótese dos autos, considerando-se o grau de zelo do profissional, a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado e o tempo exigido, bem como que a União decaiu em parte mínima do pedido, entendo que devem ser mantidos os honorários advocatícios, fixados em favor da Ré, no valor de R$ 3.000,00, conforme a regra prevista no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil/1973.
- Note-se que, de acordo com os enunciados aprovados pelo Plenário do C. STJ, na sessão de 09/03/2016, a data da publicação da sentença é parâmetro para aplicação da honorária de acordo com as regras do então vigente Código de Processo Civil/1973, como na espécie.
- Apelação da Autora não conhecida.
- Remessa oficial e apelação da União não providas.




ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação interposta pela Autora, e negar provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 21 de fevereiro de 2018.
MÔNICA NOBRE
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE:10069
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Data e Hora: 22/02/2018 15:56:54



APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0004333-02.2002.4.03.6112/SP
2002.61.12.004333-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE
APELANTE : TRANSFLIPPER TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 3 VARA DE PRES. PRUDENTE SP

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas em face da v. sentença de fls. 228/237, que julgou parcialmente procedente o pedido, e extinguiu o processo em virtude da decadência, com relação à exigência fiscal relativa aos períodos 10/95 e 11/95, e rejeitou os demais pedidos. A Autora foi condenada no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).

A Autora, em suas razões recursais, sustenta que os lançamentos possuem ilegalidades e inconstitucionalidades que devem ser anuladas, tais como a exigência de créditos tributários atingidos pela decadência (outubro de 1995 a março de 1996), aplicação de juros exorbitantes (SELIC) e de multa equivocada. Diz que antecipou os pagamentos pela compensação, que foi homologada tacitamente. Assevera que a taxa SELIC não poderia ter sido utilizada como juros, pela natureza remuneratória, por caracterizar anatocismo e por violar o princípio da legalidade. Por fim, afirma ser indevida a multa de 75%, por não ter havido infração. Pede a reforma da sentença (fls. 241/275).

Alega a União, em suas razões de apelo, que a Autora obteve autorização judicial para efetuar a compensação, e sendo assim, não seria possível à Administração Tributária efetuar a constituição do crédito fiscal, sob pena de caracterizar descumprimento de decisão judicial. Diz que somente após a cassação da autorização judicial, e a partir do trânsito em julgado, passou a dispor da oportunidade de constituir o crédito fiscal. Afirma que foi prejudicada duas vezes pelo Judiciário, por ter sido autorizada a compensação durante o período de 04 anos, para depois ser reconhecido que não havia direito; e por ter o prazo de decadência fluído durante a compensação. Pede a reforma da sentença (fls. 288/293).

Instada a se manifestar, a Autora deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões (fls. 295/v).

Com as contrarrazões da União (fls. 278/287), subiram os autos.

Às fls. 307/313, os procuradores da Autora, através da sociedade Trevisan e Monte Serrat Advogados Associados, CNPJ/MF nº 03.909.485/0001-29 e OAB/SP nº 5.361, e de todos os seus integrantes, informaram a renúncia ao mandato que lhes fora outorgado, anexando cópia da notificação endereçada à parte.

A Autora foi intimada pessoalmente para, no prazo de 15 dias, regularizar a sua representação processual, constituindo novo procurador, sob pena de não conhecimento do recurso de apelação interposto, com fundamento no art. 76, § 2º, I, do Código de processo Civil de 2015 (fls. 315). A intimação foi cumprida, como se verifica na Carta de Ordem (fls. 319/320).

A despeito da intimação pessoal, a Autora permaneceu inerte, conforme certidão de fls. 321.

Foi determinada nova tentativa de intimação pessoal, para que a Autora, no prazo de 05 dias, regularizasse a sua representação processual, constituindo novo procurador, com a cominação de não conhecimento do recurso de apelação interposto, com base no art. 76, § 2º, I, do Código de processo Civil de 2015 (fls. 322).

A intimação foi devidamente cumprida, conforme certidão de fls. 325/v. Entretanto, a Autora quedou-se novamente inerte, não tendo se manifestado no prazo determinado (fls. 327).


É o relatório.



VOTO

O cerne da controvérsia diz respeito à nulidade do auto de infração, em razão de ilegalidades e inconstitucionalidades consistentes nos valores atingidos pela decadência (10/95 a 03/96), exigência de juros exorbitantes (SELIC) e de multa aplicada de forma indevida.

Pelo que consta dos autos, a Autora ingressou com ação ordinária (96.1.200060/96-3), obteve tutela antecipada (18/01/96), confirmada por sentença (18/04/2000), autorizando-a a compensar os valores, indevidamente recolhidos a titulo de FINSOCIAL, com débitos vincendos de contribuições sociais (fls. 46/61).

Sendo assim, procedeu à compensação dos créditos de FINSOCIAL com débitos de COFINS, relativo aos períodos de 31/10/1995 a 31/12/1997.

A sentença que confirmou a tutela, e autorizou a compensação, foi integralmente reformada por este C. Tribunal, que considerou legítimos e devidos os valores recolhidos a título de FINSOCIAL, cujo trânsito em julgado ocorreu em 23/05/2000.

Em 27/03/2001, a Autora foi intimada do auto de infração MPF nº 0810500/00112/01, lavrado em razão da falta de recolhimento da COFINS, que foram indevidamente compensados, relativos aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 31/10/1995 a 31/12/1997 (fls.62/74).

Pois bem.

Passo ao julgamento do recurso de apelação da Autora.

O recurso não merece ser conhecido.

Denota-se que a Autora, ora Apelante, intimada pessoalmente, por duas vezes, para constituir novo patrono, deixou transcorrer o prazo para sua regularização processual.

Dispõe o art. 76, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil:


Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
(...)
§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;

Desse modo, ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, não deve ser conhecido o presente recurso de apelação.

Nesse sentido, trago a jurisprudência:


AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA RECORRENTE. INÉRCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO.
1 - Diante da ausência de representação processual da parte autora, determinou-se a sua regularização , por meio de intimação pessoal.
2- Decorreu o prazo para manifestação da requerente, sem que houvesse qualquer manifestação desta acerca da regularização de sua representação processual.
3- Evidenciada a perda da capacidade postulatória, um dos pressupostos para desenvolvimento válido do processo, de rigor a inadmissibilidade do recurso.
4- Se a decisão agravada apreciou e decidiu a questão de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma.
5 - Agravo legal desprovido.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC 0002884-57.2007.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/06/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/07/2012)
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - RENÚNCIA DE ADVOGADO - INTIMAÇÃO PESSOAL - FALTA DE REGULARIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - ART. 13, INCISO I, c/c ART. 267, IV, CPC.
I - Diante da renúncia do advogado da impetrante e da sua inércia em constituir novo (s) causídico (s), mesmo depois de intimado pessoalmente para esse fim, importa reconhecer a falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo, acarretando a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 13, I, c/c art. 267, IV, ambos do CPC).
II - Apelação prejudicada."
(AMS nº 95.03.003201-6/SP - Rel. Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES - DJF3 CJ2 de 07.04.2009 - pág. 396)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. PROVIDO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. RENÚNCIA DO ADVOGADO. INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO. INÉRCIA DA PARTE. EXTINÇÃO NA FORMA DO ARTIGO 267, IV DO C.P.C.
1. Assiste razão a agravante, relativa à irregularidade na representação processual dos apelantes.
2. O direito de ação é, indiscutivelmente, uma garantia constitucional, cujos preceitos processuais também integram esse direito e devem ser cumpridos pelos interessados.
3. Estando a regularidade da representação processual dentre os pressupostos de validade da relação jurídica processual, representada pela procuração ad judicia, a ser outorgada pelos autores-apelantes, o seu desatendimento provoca o não conhecimento do apelo, com a extinção do feito, na forma do artigo 267, inciso IV, do C.P.C.
4. Agravo Regimental parcialmente provido."
(AC nº 2000.61.00.041496-8/SP - Rel. Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW - DJF3 de 25.11.2008 - pág. 1458)

Assim, resta prejudicada a apelação interposta pela Autora, pela perda superveniente de representação processual, com fulcro nos artigos 76, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Passo ao julgamento da remessa necessária e do recurso de apelação da União.

Alega a União que não era possível à Administração Tributária efetuar a constituição do crédito fiscal no transcorrer da compensação, em razão da antecipação da tutela obtida, sob pena de ter restado caracterizado o descumprimento de decisão judicial.

Dispõe o art. 151 do CTN, in verbis:


Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
VI - o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Consoante cópias das Declarações de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) de fls. 75/105, denota-se que houve a indicação de que os valores devidos foram compensados, tendo sido informados o número do processo, a vara de origem e a medida judicial na qual estava amparada.

Ressalta-se que a compensação efetuada ocorreu antes do trânsito em julgado, por ter sido deferida antes do avento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional.

Observa-se, outrossim, que os créditos tributários, que foram indevidamente compensados, estavam com a exigibilidade suspensa, com fundamento no inciso V do art. 151, do CTN. Tal situação perdurou desde a concessão da tutela (18/01/1996), até a reforma da sentença (18/04/2000).

Após o trânsito em julgado (23/05/2000), a Fazenda constituiu em definitivo os créditos tributários (21/03/2001).

Anote-se que a ocorrência das hipóteses previstas no art. 151, do CTN, regra geral, não impede a constituição do crédito tributário, tampouco suspende o prazo decadencial. Nesse sentido:


TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.
SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.
(..) 3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar.
4. Embargos de divergência providos.
(STJ, EREsp 572.603/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2005, DJ 05/09/2005, p. 199)
TRIBUTÁRIO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO - DECADÊNCIA.
1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (art. 113 e 142, ambos do CTN).
2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito.
3. O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção, sequer por ordem judicial.
4. A liminar em mandado de segurança pode paralisar a cobrança, mas não o lançamento.
5. Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp 119.986/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2001, DJ 09/04/2001, p. 337)
TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO. LANÇAMENTO. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. A ordem judicial que suspende a exigibilidade do crédito tributário não tem o condão de impedir a Fazenda Pública de efetuar seu lançamento.
2. Com a liminar fica a Administração tolhida de praticar qualquer ato contra o devedor visando ao recebimento do seu crédito, mas não de efetuar os procedimentos necessários à regular constituição dele. Precedentes.
3. Recurso não conhecido.
(STJ, REsp 119.156/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2002, DJ 30/09/2002, p. 210)

Na lição de Leandro Paulsen (Direito Tributário: Constituição e Código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 16 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2014): "o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impediria o próprio lançamento, com consequências sobre o prazo decadencial, implicaria dar ao art. 151 do CTN extensão que dele não decorre e que violaria a inafastável sujeição do contribuinte à fiscalização, sendo certo que apenas os efeitos desta é que podem ser fulminados".

No mesmo sentido, destaco precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça:


TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos.
2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar.
4. Embargos de divergência providos.
(STJ, EREsp 572.603/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2005, DJ 05/09/2005, p. 199)

Por outro lado, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário obsta o ajuizamento da execução fiscal, tendo, ainda, o condão de suspender a execução já ajuizada, impedindo que a prescrição tenha seu curso regular, pois a acarreta, como corolário, a suspensão do prazo prescricional. Trata-se, nesse caso, de prazo para a cobrança de crédito tributário, já regularmente constituído, e não de prazo para a sua constituição. Nesse sentido:


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL.
(...) 2. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN). Todavia, revogada a liminar pela Corte de apelação e considerando o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário, nada impede que a Fazenda promova, desde a revogação da liminar, as medidas necessárias tendentes à cobrança dos créditos tributários cuja exigibilidade não mais se encontra suspensa, se não verificada outra causa de suspensão prevista no art. 151 do CTN. Nesse sentido: EREsp 449.679/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011; REsp 1.216.841/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.5.2013.
(...) 4. Agravos regimentais não providos.
(STJ, AgRg no REsp 1375895/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013)

Assim, restando caracterizada a suspensão da exigibilidade, tem-se que a União estava impedida da cobrar ou promover execução dos referidos créditos tributários, não tendo havido, outrossim, qualquer impedimento para sua a constituição, tendo transcorrido normalmente o prazo decadencial.

Resta salientar, que com o trânsito em julgado (23/05/2000), ocorreu, tão-somente, a retomada do curso do prazo prescricional para a cobrança dos créditos, e não a oportunidade para a constituição do crédito fiscal, como alega a União.

Com relação ao prazo decadencial, na sistemática dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a compensação equivale ao pagamento antecipado, visto que o sujeito passivo, ao invés de recolher o valor do tributo em pecúnia, registra na escrita fiscal o crédito oponível ao Fisco e o informa na DCTF ou em documento equivalente.

Anote-se que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, e o Fisco tem o prazo de cinco anos para se pronunciar quanto à homologação, sob pena de se considerar definitivamente extinto o crédito tributário.

Entretanto, quando a Fazenda Pública discorda da compensação efetivada pelo contribuinte, deve realizar o lançamento de ofício das diferenças encontradas.

Segundo leciona, ainda, Leandro Paulsen, "a decadência refere-se sempre ao lançamento de ofício, independentemente da modalidade de lançamento a que o tributo normalmente está sujeito. Quando se fala em decadência do direito do Fisco de lançar, está se referindo ao lançamento de ofício, que é a modalidade prevista em lei para alguns tributos, mas que também tem importante papel supletivo da falta de colaboração e atuação do contribuinte nos casos de lançamento por declaração e de lançamento por homologação".

Portanto, o prazo decadencial, a teor do art. 173 do CTN, é de cinco anos para todas as espécies tributárias, e o termo inicial varia de acordo com o tipo de lançamento, se de oficio/por declaração (art. 173, I, CTN) ou por homologação (art. 150, § 4º, CTN).

Inobstante não tenha havido o pagamento dos créditos tributários, consoante entendimento adotado pelo STJ, tratando-se de débitos declarados na DCTF, apresentada antes de 31.10.2003, e compensados na mesma declaração, é imprescindível o lançamento de ofício para que sejam cobradas as diferenças ou os valores apurados.

Nesse sentido:


TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM DCTF. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES (1ª E 2ª TURMAS DO STJ).
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2. Discute-se a necessidade de lançamento tributário de ofício para os casos em que a compensação foi indevidamente informada na DCTF, e o Fisco requer a cobrança das diferenças.
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, nas hipóteses em que o contribuinte declarou os tributos via DCTF e realizou a compensação nesse mesmo documento, é necessário o lançamento de ofício para que seja cobrada a diferença apurada caso a DCTF tenha sido apresentada antes de 31.10.2003. A partir de 31.10.2003, é desnecessário o lançamento de ofício. Todavia os débitos decorrentes da compensação indevida só devem ser encaminhados para inscrição em dívida ativa após notificação ao sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, cujo recurso suspende a exigibilidade do crédito tributário.
4. Precedentes: REsp 1.362.153/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 26/05/2015; REsp 1.332.376/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/12/2012, DJe 12/12/2012; AgRg no AREsp 227.242/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 16/10/2012.
5. Caso em que as DCTFs foram entregues antes de 31.10.2003, logo indispensável o lançamento de ofício, levando à declaração a ocorrência da decadência nos termos do art. 173, inciso I, do CTN.
Recurso especial provido.
(REsp 1502336/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016)

Portanto, no presente caso, havia a necessidade de lançamento de ofício para cobrança dos valores indevidamente compensados, bem como a notificação do contribuinte, para cientificá-lo dos referidos lançamentos, como de fato ocorreu (fls. 62/74). Nesse sentido:


PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INOMINADO - ART. 557, § 1º, DO CPC - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO RELACIONADO AO CRÉDITO CUJA COMPENSAÇÃO NÃO FOI ACEITA PELO FISCO (ANTERIOR À MP 135/2003, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 10.833/2003) - PROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS - AGRAVO IMPROVIDO
1. Verifica-se, do acima exposto, que a ora agravante, em seu recurso, não aduz qualquer acréscimo apto a modificar o entendimento esposado na decisão, aliás sequer refuta o quanto consignado na monocrática atacada (necessidade de lançamento de ofício, após a rejeição da compensação informada em DCTF).
2. Paira sobre os autos controvérsia a respeito da necessidade de lançamento de ofício para a cobrança de crédito oriundo de compensação apurada em DCTF, considerada indevida.
3. Inconteste dos autos que o polo particular apresentou, em 13/11/2001, DCTF relativa à Cofins do 4º trimestre de 2001, comunicando a compensação deste débito, fls. 61 - apurado crédito da mesma ordem do quanto devido, R$ 13.458,76, assim gerando saldo a pagar zerado.
4. Constata-se que o Fisco não acatou a compensação realizada pelo contribuinte, tanto que em cobrança dívida da mesma ordem daquela declarada.
5. O ente fiscal, no caso em análise, jamais comunicou o polo particular a respeito do desacolhimento da compensação noticiada, tendo apenas procedido à imediata inscrição dos débitos retratados em DCTF.
6. Tal postura, todavia, não encontra amparo no sistema, máxime porque a rejeição da compensação realizada reclamaria, por parte do Fisco, quanto à DCTF em questão, o dever de realizar o lançamento de ofício, no tocante ao valor "apurado" em DCTF. Precedentes.
7. Porque ausente o fundamental lançamento de ofício, padece de nulidade insanável o título em causa, que a retratar o crédito inscrito em Dívida Ativa sob nº 80.6.03.082642-04.
8. Agravo inominado improvido.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1534873 - 0034805-62.2005.4.03.6182, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 18/12/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/01/2015 )

Cabe destacar o que restou consignado na v. sentença: "pagamento e compensação não são sinônimos, embora ambos sejam forma de extinção do crédito tributário, o art. 156 do CTN os prevê destacadamente em incisos distintos.....o inciso VII desse art. 156 consigna que, no lançamento por homologação, é o pagamento antecipado que extingue - sujeito à homologação - o crédito tributário. Assim, afastada a regra do lançamento por homologação, deve ser verificado o prazo de decadência do direito de constituir o credito tributário de acordo com o inciso I, do art. 173, do CTN (...)".

De fato, no presente caso, tratando-se de lançamento de ofício, e face à compensação invalidada em razão da cassação da tutela antecipada, situação que equivale ao não pagamento antecipado do tributo, deixa de ser aplicável o § 4º do art. 150, do CTN, incidindo, exclusivamente, a regra geral do art. 173, I, do CTN.

Assim, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (inciso I). Nesse sentido:


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. CINCO ANOS CONTADOS DO FATO GERADOR.
Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decadencial para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os artigos 150, § 4º, e 173, I, do Código Tributário Nacional.
Na hipótese em exame, que cuida de lançamento por homologação (contribuição previdenciária) com pagamento antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador.
"Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CNT). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN" (REsp n. 183.603/SP, Rel. Min, Eliana Calmon, DJ de 13.08.2001).
Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 278.727/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2003, DJ 28/10/2003, p. 184)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos.
2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar.
4. Embargos de divergência providos.
(EREsp 572.603/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2005, DJ 05/09/2005, p. 199)

Como restou consignado na v. sentença, com relação aos fatos geradores de outubro e novembro de 1995, o termo ad quo teve inicio em 01/01/1996, findando-se em 31 de dezembro de 2.000, como consequência, já se encontravam extintos pela decadência quando do lançamento de ofício efetuado em 27/03/2001.

Assim, considerando-se que a presente ação tem como objeto a COFINS, relativa aos anos-calendários 1995 e 1996, verifica-se que, de fato, no ato da constituição definitiva, os créditos tributários relativos a outubro e novembro de 1995 estavam extintos pela decadência, razão pela qual a v. sentença não merece qualquer reforma.

Na hipótese dos autos, considerando-se o grau de zelo do profissional, a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado e o tempo exigido, bem como que a União decaiu em parte mínima do pedido, entendo que devem ser mantidos os honorários advocatícios, fixados em favor da Ré, no valor de R$ 3.000,00, conforme a regra prevista no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil/1973.

Note-se que, de acordo com os enunciados aprovados pelo Plenário do C. STJ, na sessão de 09/03/2016, a data da publicação da sentença é parâmetro para aplicação da honorária de acordo com as regras do então vigente Código de Processo Civil/1973, como na espécie.

Ante o exposto, não conheço da apelação interposta pela Autora, e nego provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, nos termos da fundamentação.


É o meu voto.




MÔNICA NOBRE
Desembargadora Federal


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