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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00229607320194036301 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301351346/2019

PROCESSO Nr: 0022960-73.2019.4.03.6301 AUTUADO EM 30/05/2019

ASSUNTO: 040107 - SALÁRIO-MATERNIDADE (ART. 71/73) - BENEF. EM ESPÉCIE - CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: ANDRESSA ZANON CORREIA

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP138058 - RICARDO AURELIO DE MORAES SALGADO JUNIOR

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) E OUTRO

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 25/07/2019 12:49:15

JUIZ (A) FEDERAL: LUCIANA MELCHIORI BEZERRA

I- VOTO-EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERINIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

1. Pedido de extensão do salário maternidade.

2. Conforme consignado na sentença:

“(...)

A Autora, ANDRESSA ZANON CORREIA , ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e da UNIÃO FEDERAL pleiteando condenação do INSS ou da UNIÃO FEDERAL a efetuar o pagamento da extensão de mais 60 (sessenta) dias do salário maternidade, e a efetuar o pagamento do 13º salário proporcional respectivamente ao período do recebimento do salário maternidade, com a extensão dos 60 dias.

Inicialmente, reconheço a ilegitimidade passiva da União Federal, visto que a matéria em discussão é exclusivamente previdenciária, de forma que a obrigação pleiteada recai unicamente em face do INSS.

Verifica-se que, ao contrário do que alega o Instituto Nacional do Seguro Social, a responsabilidade pelo pagamento do benefício não é do empregador, motivo pelo qual a autarquia previdenciária tem legitimidade para figurar no polo passivo das ações que cuidam do benefício de salário maternidade. Com efeito, malgrado a legislação de regência impute ao empregador a responsabilidade pelo pagamento do benefício, constitui mera sistemática para facilitar a percepção do salário-maternidade pela segurada, sem transmudar sua natureza de benefício previdenciário para benefício trabalhista. Acrescente-se, em abono a este entendimento, que o art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, determina a compensação do que foi pago à segurada quando do recolhimento das contribuições incidentes sobrea folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviços.

No mérito, o pedido é improcedente.

Segundo previsão do art. 71 da Lei 8.213/91, O salário maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

A Lei nº 11.770 instituiu o programa “Empresa Cidadã” e trouxe alterações ao benefício previdenciário do salário-maternidade, criando a possibilidade de prorrogação por 60 (sessenta) dias. O referido texto legislativo prevê em seus artigos 1º e 2º a hipótese de ampliação da licença maternidade para os setores público e privado. Confira-se:

Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.

§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.

§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.

Observa-se da leitura do dispositivo legal que a lei não instituiu como obrigatório o aumento do prazo de licença maternidade para 180 (cento e oitenta) dias. Dessa forma, caberá à Administração Pública, bem como ao setor privado, promover as medidas ampliativas citadas.

A autora não demonstrou, documentalmente, que, à época do parto, era empregada de empresa que fazia parte do citado Programa (em CNIS anexado conta a filiação da autora ao regime da previdência como empregada doméstica – ev. 2, fls. 21, e CTPS anexada em ev.2, fls.10), nem de que formulou requerimento de prorrogação até o final do primeiro mês após o parto (art. 373, I, do CPC), demonstrando ausência do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do pedido de prorrogação.

Em que pesem os argumentos apresentados pela parte autora a favor da extensão indiscriminada do prazo de sessenta dias a todas as seguradas da Previdência Social, independentemente das mesmas trabalharem para pessoa jurídica que tenha aderido ao programa em análise, a pretensão formulada é inviável. A legislação previdenciária restringe a extensão às empregadas das pessoas jurídicas que aderiram ao Programa Empresa Cidadã.

Ao estender o benefício de modo indiscriminada, o Poder Judiciário acabaria por ampliar a hipótese de incidência da norma a outras situações não previstas, e, fazendo-o, estaria legislando positivamente, o que não é permitido ao magistrado.

Ao legislar positivamente o magistrado estaria adentrando na esfera de competência típica do Poder Legislativo, e transgrediria a regra da separação dos Poderes, o que é vedado pela Constituição Federal ao determinar, em seu artigo , que os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo são harmônicos e independentes entre si.

Outrossim, para que haja o pagamento de determinado gasto pelo sistema previdenciário, é necessário que, previamente, exista uma fonte de custeio. Conferir direito não previsto em lei, como a prorrogação do prazo a todas seguradas, desrespeita o princípio do prévio custeio que rege esse direito.

Sobre esse tema, a Constituição Federal prevê a vedação da extensão de benefício sem a prévia fonte de custeio, em seu art. 195, § 5º, in verbis:

“Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. ”

O equilíbrio financeiro atuarial da Previdência Social é primordial e vital em matéria previdenciária. Logo, se o legislador idealizou e concretizou o sistema com a previsão legal de prorrogação de benefício em determinada categoria, o fez por ter localizado previamente recursos suficientes para tal criação, o que, na hipótese dos autos ocorre com a contrapartida da empresa aderente ao Programa Empresa Cidadã.

Outrossim, não há violação ao princípio da isonomia. Tal princípio deve ser compreendido dentro do sistema legal vigentes, não havendo inconstitucionalidade na seleção, pelo legislador ordinário, de um grupo a ser alcançado pela benesse legal.

É constitucional a discriminação positiva, mediante ações afirmativas, para a promoção de igualdades e melhoras nos setores econômicos, sociais e culturais. É o que ocorre no caso em testilha, no qual o legislador intentou promover a ampliação do período de licença maternidade, em prol da família, mediante incentivo fiscal para que empresas do setor privado que aderissem à prorrogação da licença maternidade de 120 dias (04 meses) para 180 dias (06 meses), devendo estas, em contrapartida, se filiarem ao programa “Empresa Cidadã”.

Portanto, a extensão indiscriminada do benefício viola o princípio da legalidade (artigo , II e 37, caput, da Constituição da República), a regra de contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal), além do princípio da seletividade previsto na Lei nº 8.213/91.

Apenas com a alteração da norma ou com a criação de igual dispositivo legal pelo legislador poder-se-á estender o benefício.

Assim, a taxatividade legal obsta a concessão da prorrogação pleiteada. No mesmo sentido, confira-se os seguintes julgados dos Tribunais Regionais:

(...)

Conseguintemente, em vista da falta de previsão legal para a extensão indiscriminada do prazo de sessenta dias e da falta de preenchimento dos requisitos legais estabelecidos para a extensão do prazo, não há como reconhecer o direito da parte autora de gozar da prorrogação do salário maternidade pelo prazo de sessenta dias.

Em decorrência da improcedência do pedido de pagamento da extensão de mais 60 (sessenta) dias do salário maternidade, resta prejudicado o pedido do pagamento do 13º salário proporcional respectivamente ao período do recebimento do salário maternidade, com a extensão dos 60 dias.

Diante do exposto:

a) JULGO EXTINTO O FEITO, por ilegitimidade de parte em relação à União Federal;

b) JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO em relação ao INSS. (...)”

3. Recurso da parte autora: aduz que: “A lei 11.770/08 trouxe a extensão do salário maternidade por mais 60 (sessenta) dias, mediante incentivo fiscal as empresas. Porém, a referida lei não poderia restringir o direito a apenas algumas beneficiárias empregadas, pois fere o princípio da igualdade e a proteção à maternidade, em contrapartida as demais seguradas da previdência social. O benefício deve ser estendido a todas seguradas do INSS que tenham direito ao salário maternidade, sendo responsável pelo pagamento o INSS em compensação financeira com a União. (...) Diante do exposto, requerer seja CONHECIDO o presente recurso, pois tempestivo e devidamente preenchidos os requisitos de admissibilidade, para que no mérito seja dado integral PROVIMENTO ao recurso de sentença para, nos termos da sentença paradigma em anexo, condenar o INSS na concessão da extensão do benefício de salário-maternidade por mais 60 (sessenta) dias, com correção monetária a partir de quando passou ser devido e acrescido de juros moratórios a partir da citação, bem como no pagamento dos honorários de sucumbência, por medida de Justiça!”

4. A hipótese de extensão do salário maternidade, de 120 dias para 180 dias, está prevista no artigo 1º da Lei 11.770/2008: “Art. . É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no artigo XVII do caput art. 7º da Constituição Federal”. Outrossim, para que suas empregadas tenham direito à prorrogação do benefício, a empresa deve estar inscrita no Programa Empresa Cidadã; ainda, deve a segurada empregada requerer a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto: “(...) § 1o A prorrogação de que trata este artigo: HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13257.htm#art38"(Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13257.htm#art40"(Produção de efeito) I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm#art7xviii"inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13257.htm#art38"(Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)”. Ressalte-se, neste ponto, que a adesão da empresa é facultativa e não foi comprovada nestes autos. Portanto, não faz jus à parte autora à prorrogação pretendida. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. RECURSO ESPECIAL. LICENÇA-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. LEI FEDERAL 11.770/2008. INAPLICABILIDADE.1. A Lei Federal 11.770/2008, que instituiu o chamado "Programa Empresa Cidadã", destinado a prorrogar a licença-maternidade por 60 dias, não possui natureza cogente, uma vez que sua implementação pela iniciativa privada depende de prévia manifestação de interesse dos empregadores. Da mesma forma, o referido diploma legal limitou-se a autorizar a criação, pelos entes públicos, de programa semelhante.2. Recursos Especiais providos. (REsp 1364249/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 09/05/2013)”.

5. Por fim, conforme consignado na sentença: “Outrossim, não há violação ao princípio da isonomia. Tal princípio deve ser compreendido dentro do sistema legal vigentes, não havendo inconstitucionalidade na seleção, pelo legislador ordinário, de um grupo a ser alcançado pela benesse legal. É constitucional a discriminação positiva, mediante ações afirmativas, para a promoção de igualdades e melhoras nos setores econômicos, sociais e culturais. É o que ocorre no caso em testilha, no qual o legislador intentou promover a ampliação do período de licença maternidade, em prol da família, mediante incentivo fiscal para que empresas do setor privado que aderissem à prorrogação da licença maternidade de 120 dias (04 meses) para 180 dias (06 meses), devendo estas, em contrapartida, se filiarem ao programa “Empresa Cidadã”. Portanto, a extensão indiscriminada do benefício viola o princípio da legalidade (artigo , II e 37, caput, da Constituição da República), a regra de contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal), além do princípio da seletividade previsto na Lei nº 8.213/91.”

6. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

7. Recorrente condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98, § 3º do CPC.

8. É o voto.

II – ACÓRDÃO

Decide a Décima Primeira Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Luciana Melchiori Bezerra, Maíra Felipe Lourenço e Paulo Cezar Neves Júnior.

São Paulo, 28 de novembro de 2019.