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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00040091520024036111 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004009-15.2002.4.03.6111/SP
2002.61.11.004009-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE : JOSE ABDUL MASSIH
ADVOGADO : SP111272 ANTONIO CARLOS DE GOES
APELADO (A) : Justiça Pública

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/91. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. COISA JULGADA. LIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. LIMITAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. ILICITUDE DE PROVAS. LEI Nº 10.174/2001. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO.
1. A anulação, por este Tribunal, da ação penal ab initio não violou a coisa julgada material decorrente do acórdão que julgou o recurso em sentido estrito para o recebimento da primeira denúncia, assim como o recebimento da segunda denúncia observou os limites impostos pela proibição da reformatio in pejus indireta.
2. A declaração de nulidade ab initio do processo não impede o oferecimento de nova denúncia que preencha os requisitos legais para o recebimento. No caso concreto, a declaração de nulidade se deu em razão da falta de justa causa para a ação penal, sem que tenha sido analisado o mérito da ação. O oferecimento de nova denúncia, pautada nos mesmos fatos, que demonstre a justa causa para a ação penal e que preencha os demais requisitos para o seu recebimento, não fere a proibição da reformatio in pejus indireta.
3. O art. 569 do Código de Processo Penal diz respeito às situações de aditamento da denúncia. O oferecimento de uma nova denúncia, após a declaração de nulidade do processo, não é um aditamento da primeira denúncia, de modo que não se condiciona à limitação do art. 569 do Código de Processo Penal.
4. O princípio da non reformatio in pejus impede o agravamento da situação do acusado diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa. Tal vedação também se aplica a situações como a dos autos, em que se caracteriza a chamada proibição da reformatio in pejus indireta: o acusado não pode ser afetado negativamente pela anulação de decisão judicial por ele pleiteada. Impossibilidade de fixação de pena mais grave do que aquela imposta pela sentença anulada. Precedentes.
5. A Lei nº 10.174/2001 não diz respeito à instituição ou ao aumento de tributos, mas apenas possibilita ao Fisco a utilização, para fins de fiscalização, de dados da CPMF para a análise da ocorrência de fato gerador já previsto em lei anterior. Dessa forma, não há direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada que impeça a aplicação da nova lei. Inexistente, portanto, qualquer ofensa aos arts. , XXXVI e 150, III, a, ambos da Constituição Federal; ao art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; ou ao art. 106 do Código Tributário Nacional. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
6. Os elementos probatórios constantes dos autos se mostraram suficientes, em uma análise inicial, para caracterização de supressão de informações acerca de renda auferida. Ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, bem como de violação do art. 155 do Código de Processo Penal em virtude da não realização de perícia.
7. Considerando que o crime de sonegação fiscal só se consuma com a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24 do STF) e que a prescrição se inicia com a consumação do crime (CP, art. 111, I), não é possível o início da prescrição da pretensão punitiva a partir das datas em que foram suprimidas informações à autoridade fazendária.
8. A aplicação da Súmula Vinculante nº 24 é benéfica ao acusado, vez que impede que seja criminalmente processado sem que haja a materialidade do crime tributário. A contagem da prescrição da pretensão punitiva é apenas uma decorrência lógica da definição do momento consumativo do delito.
9. Tendo em vista que o prazo prescricional nem começa a correr antes do lançamento tributário definitivo, não é possível, por conclusão lógica, sustentar sua suspensão antes de constituído o crédito tributário. Precedentes do STF.
10. Atipicidade da conduta referente ao ano calendário de 2003, vez que a omissão ou a informação falsa de que trata o art. , I, da Lei nº 8.137/90 pressupõe a existência de uma declaração de imposto de renda que não traz todos os dados necessários ao cálculo dos tributos devidos ou traz dados inverossímeis. Assim, ao não apresentar a declaração de imposto de renda, o agente não pratica a fraude inerente ao tipo penal em questão e, por consequência, sua conduta é penalmente atípica. Precedentes desta Turma.
11. Apelação parcialmente provida. Absolvição por atipicidade da conduta.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reconhecer a aplicação da non reformatio in pejus indireta quanto à dosimetria da pena e, DE OFÍCIO, absolver JOSÉ ABDUL MASSIH da imputação do crime previsto no art. , I, da Lei nº 8.137/90, relativamente ao ano-calendário de 1998, restando prejudicadas as demais alegações da apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 28 de novembro de 2017.
NINO TOLDO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 28/11/2017 17:08:48



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004009-15.2002.4.03.6111/SP
2002.61.11.004009-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE : JOSE ABDUL MASSIH
ADVOGADO : SP111272 ANTONIO CARLOS DE GOES
APELADO (A) : Justiça Pública

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por JOSÉ ABDUL MASSIH em face da sentença que o condenou pela prática de crime contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90, art. , I, c.c. art. 12, I).

QUESTÕES PRELIMINARES

Da reformatio in pejus indireta

Inicialmente, a defesa de JOSÉ alega a ocorrência da reformatio in pejus indireta. Em suas razões, aduz que, tendo em vista que a anulação da primeira sentença condenatória se deu em virtude de recurso exclusivo da defesa, restaria caracterizada a coisa julgada, a limitação da acusação e da capitulação, bem como a limitação da dosimetria da pena.

A declaração de nulidade proferida a fls. 923/925 tem, de fato, reflexos nos atos processuais, inclusive decisórios, que se deram a partir da segunda denúncia (fls. 930/931, recebida em 24.05.2011). Tais implicações, porém, não alcançam, no caso concreto, todos os aspectos indicados pelas razões de apelação, de modo que assiste razão parcial à defesa. Passo a analisar cada um dos referidos aspectos.

Da coisa julgada

Considerando a proibição da reformatio in pejus indireta, a defesa afirma que (fls. 1.156):
Mas ainda em preliminar, a decisão de fls. 874, fez coisa julgada. E não poderia o próprio Tribunal, por câmara, rescindir decisão de câmara. Houve violação da coisa julgada, ferindo-se de morte não só as disposições do Código de Processo Penal como a Constituição Federal, em seu art. , XXXVI, direito e norma que ficam, igualmente, prequestionados.
A decisão a fls. 874/877, mencionada pela defesa no trecho transcrito, se refere ao julgamento de recurso em sentido estrito (RSE nº 0004166-17.2004.4.03.6111) que determinou o prosseguimento da ação penal antes da sentença condenatória anulada. Naquela ocasião, face às condições do caso concreto e ante a inexistência da Súmula Vinculante nº 24, este Tribunal entendeu que havia justa causa para a ação penal. A decisão se deu exclusivamente para fins de recebimento da denúncia a fls. 02/03, vez que entendeu presentes os elementos indiciários necessários a tanto, ainda que não houvesse certeza da prática criminosa.

Posteriormente, o acórdão a fls. 923/925, ao analisar o recurso defensivo, já com a devida instrução probatória e à luz da inafastabilidade do texto da referida Súmula Vinculante, reconheceu a nulidade da ação penal desde o recebimento da denúncia (fls. 48). Assim, também anulou a sua própria decisão relativa ao recurso em sentido estrito.

A anulação do acordão de fls. 874/877, motivada por recurso da defesa do réu, de fato impede a piora da situação do acusado. Contudo, o acórdão em questão diz respeito exclusivamente ao recebimento da denúncia naquele primeiro momento, ou seja, não faz coisa julgada para fins de absolvição, condenação ou extinção da punibilidade do acusado, mas apenas quanto aos critérios de recebimento de denúncia em face deste.

In casu, o recebimento da nova denúncia (fls. 930/931) não admitiu critérios e fundamentos prejudiciais ao acusado (fls. 935). Ao contrário, a nova denúncia foi acompanhada de documento comprobatório do lançamento do crédito tributário, atendendo, assim, à exigência da Súmula Vinculante nº 24 do STF, que não fora observada quando da primeira denúncia.

Claro, portanto, que a anulação, por este Tribunal, da ação penal ab initio não violou a coisa julgada material decorrente do acórdão que julgou o recurso em sentido estrito autuado sob o nº 0004166-17.2004.4.03.6111, bem como que o recebimento da denúncia a fls. 930/931 observou os limites impostos pela proibição da reformatio in pejus indireta.

Portanto, não há qualquer ofensa à coisa julgada e à proibição da reformatio in pejus indireta no que tange ao acórdão de fls. 874/877.

Da limitação da acusação e da capitulação

Ainda quanto à proibição da reformatio in pejus indireta, a defesa aduz que, diante do acórdão de fls. 874/877, "a segunda denúncia e o recebimento dela é coerção ilegal" (fls. 1156/1157). Argumenta:
Mas ainda, em preliminar, a denúncia não foi anulada pelo Tribunal!
(...)
Ora, se a denúncia não foi anulada (e nem poderia), é sob a ótica dela que o feito há de ser julgado...
(...)
Ora, certificado em fls. 878 o trânsito em julgado para a acusação, não poderia ser emendada e nem reformulada.
Permitir esta mutação da denúncia fere o direito a ampla defesa, ficando prequestionado, além do princípio, a referida norma.
Como já exposto, a declaração de nulidade ab initio pautou-se na ausência de justa causa para a ação penal, pois o oferecimento da denúncia se dera antes da constituição definitiva do crédito tributário.

De fato, nem o acórdão a fls. 923/925 nem o acórdão a fls. 874/887, anulou a primeira denúncia formulada em face do apelante (fls. 02/03). E não poderia ser diferente, já que a denúncia é peça formulada pela acusação, que, apesar de provocar o Poder Judiciário para o início da ação penal, não se confunde com os atos processuais passíveis de anulação. Assim, de modo irretocável, o acórdão a fls. 923/925 anulou o processo a partir da decisão de recebimento da denúncia (fls. 48).

A declaração de nulidade ab initio do processo, todavia, não impede o oferecimento de nova denúncia que preencha os requisitos legais para o recebimento. Nesse sentido, o voto proferido pelo então Relator, Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, afirma expressamente que "resta incogitável a prescrição uma vez que o processo administrativo findou-se em 2007 (fls. 910/912), sendo possível o oferecimento de nova denúncia se assim entender o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL." (fls. 924).

Em verdade, como bem destacou a Procuradoria Regional da República em seu parecer, "o não exaurimento da via administrativa não constitui fundamento para a absolvição do réu, mas, sim, a ausência de justa causa para a ação penal" (fls. 1.194). Em outras palavras: no caso concreto, a declaração de nulidade deu-se em razão da falta de justa causa para a ação penal, sem que tenha sido analisado o mérito da ação, de modo que o acordão a fls. 923/925 não absolveu o acusado dos fatos a ele imputados. Diante disso, resta claro que o oferecimento de nova denúncia, pautada nos mesmos fatos, que demonstre a justa causa para a ação penal e que preencha os demais requisitos para o seu recebimento, não fere a proibição da reformatio in pejus indireta.

Ainda com o objetivo de sustentar a impossibilidade de uma nova denúncia, a defesa alega a aplicação do art. 569 do Código de Processo Penal, que determina:
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
Como cediço, o referido dispositivo diz respeito às situações de aditamento da denúncia, que deve se dar antes da sentença. Não é este, todavia, o caso destes autos: trata-se do oferecimento de uma nova denúncia, após a declaração de nulidade do processo, que incluiu a nulidade da primeira sentença prolatada. Dessa forma, a nova denúncia oferecida (fls. 930/931) não é um aditamento da primeira denúncia (fls. 02/03), de modo que não se condiciona à limitação do art. 569 do Código de Processo Penal.

Ressalto que os conteúdos das denúncias oferecidas (fls. 02/03 e 930/931) são muito semelhantes. As diferenças entre a primeira e a segunda se restringem: (i) à indicação do montante do valor dos tributos sonegados (R$ 487.758,54 e R$ 3.139.435,86, respectivamente), o que se justifica pelo fato de que a denúncia a fls. 930/931 considerou os valores atualizados, inscritos na Dívida Ativa; e (ii) ao pedido de aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, o que decorre justamente dos diferentes valores considerados. A narrativa dos fatos e a capitulação jurídica a eles atribuída, contudo, são idênticas em ambas as denúncias. Deste modo, não há de se falar em inovação que poderia ferir a proibição da reformatio in pejus indireta.

Por fim, verifico que após o oferecimento e o recebimento da nova denúncia, o processo correu de forma absolutamente regular, sendo franqueado tanto ao apelante como à sua defesa técnica o efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório.

Em conclusão, à luz da constatação da ausência de justa causa para a ação penal na denúncia a fls. 02/03 e diante da nulidade ab initio do processo, era possível o oferecimento de nova denúncia sem que tal constituísse violação à coisa julgada, à proibição da reformatio in pejus indireta ou ao art. 569 do Código de Processo Penal.

Da limitação da dosimetria da pena

Por outro lado, assiste razão à defesa quanto à limitação da dosimetria da pena em razão da proibição da reformatio in pejus indireta.

O princípio da non reformatio in pejus impede o agravamento da situação do acusado diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa. Tal vedação também se aplica a situações como a dos autos, em que se caracteriza a chamada proibição da reformatio in pejus indireta: o acusado não pode ser afetado negativamente pela anulação de decisão judicial por ele pleiteada.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica ao afirmar que, diante da anulação de sentença condenatória em razão de recurso da defesa, a superveniência de nova condenação não pode fixar pena superior à da primeira decisão. Seguem julgados:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 273, § 1º E § 1º, B, I E V, DO CP. DEPÓSITO DE MEDICAMENTOS DE USO PROIBIDO E CONTROLADO. ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE ARMAS, MUNIÇÕES E ARTEFATOS DE USO RESTRITO. DENÚNCIA QUE NARRA TER O ACUSADO ADQUIRIDO AS MERCADORIAS NO PARAGUAI. DELITOS. CARÁTER TRANSNACIONAL EVIDENCIADO. JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA. PROCESSAMENTO E JULGAMENTO PELA JUSTIÇA ESTADUAL. NULIDADE ABSOLUTA. DELITOS PRATICADOS EM CONEXÃO COM CRIME DE MOEDA FALSA. DESMEMBRAMENTO EM RELAÇÃO A ESTE ÚLTIMO. DESNECESSIDADE. JUÍZO COMPETENTE. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. OBSERVÂNCIA.
1.
(...)
8. Pela vedação à reformatio in pejus indireta, não obstante a anulação do processo ab initio, fica preservada a absolvição do recorrente quanto ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como, caso eventualmente haja condenação pelo Juízo competente em relação aos demais delitos, deverá ser observado o patamar das penas impostas na condenação ora anulada, pois seu quantum se encontrava transitado em julgado para a acusação.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reconhecer a incompetência absoluta da Justiça estadual e anular o processo desde o oferecimento da denúncia, determinando ao remessa dos autos à Justiça Federal, devendo ser observada pelo Juízo competente a vedação à reformatio in pejus indireta, na forma delineada no voto.
(Superior Tribunal de Justiça. REsp 1602393/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15.08.2017, DJe 24.08.2017)
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO, NA CORTE DE ORIGEM, À PENA COMINADA AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POR ANALOGIA IN BONAM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO, NO CASO CONCRETO, AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA NORMA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PELA CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, FICANDO OS PEDIDOS FORMULADOS NO WRIT PREJUDICADOS.
1. (...)
4. A nulidade declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta.
5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para o fim de anular o acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República e demais normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie; ficam prejudicados, por conseguinte, os pedidos deduzidos na impetração.
(Superior Tribunal de Justiça. HC 167.320/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.09.2013, DJe 11.09.2013)
No caso, a pena fixada pela sentença publicada em 06.06.2006 (fls. 806/818 e 819) foi de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários mínimos. Tendo em vista que essa condenação transitou em julgado para a acusação, é o patamar máximo para nova sentença condenatória.

Não foi, contudo, o que ocorreu. A decisão condenatória de fls. 1.088/1.092 condenou o acusado a sanções penais mais graves do que as impostas pela sentença anulada: 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo. É patente, portanto, o prejuízo ao apelante.

Ressalto, todavia, que a análise da dosimetria da pena é questão meritória, incabível em sede de preliminar. Assim, neste momento, apenas reconheço sua restrição ao quantum fixado pela sentença anulada, de modo que o exame pormenorizado da dosimetria caberá, se for o caso, posteriormente.

Em conclusão, reconheço a incidência da proibição da reformatio in pejus indireta no que tange às penas impostas ao apelante, de modo que a sentença de fls. 1.088/1.092 não poderia ter fixado penas superiores àquelas da decisão de fls. 806/818.

Pelo exposto, acolho parcialmente a preliminar, reconhecendo apenas a limitação das penas impostas na sentença ora recorrida em razão do princípio do non reformatio in pejus indireta.

Da ilicitude das provas obtidas por meio do acesso aos dados relativos à CPMF

Ainda em sede de preliminar, a defesa aduz a ilicitude dos elementos de prova que fundamentaram a materialidade do delito do art. , I, da Lei nº 8.137/90. Para tanto, sustenta:
Ainda, repita-se, a presente ação iniciou-se com dados obtidos através da CPMF...
Este imposto, que foi instituído pela Lei nº 9311/1996, em seu art. 11, § 3º, redação original, proibia a utilização destes dados para procedimento administrativo de verificação de crédito tributário...
Ora, assim, o uso de tais documentos viola o art. , X e LVI, da CF, bem como o CPP em seu art. 157, § 1º, (...)
De lembra-se que a edição da lei nº 10.174/2001, que suprimiu tal proibição, não pode ser aplicada ao caso sem retroagir ilegalmente, ferindo, aqui, os arts. , XXXVI da CF, 6º LINDB e 106, do CTN.
Dizia a redação original do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96:
Art. 11
(...)
§ 3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.
Alterado pela Lei nº 10.174/01, o referido dispositivo passou a determinar o que segue:
Art. 11
(...)
§ 3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.
De fato, a alteração do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, promovida pela Lei nº 10.174/2001, é posterior aos fatos narrados na denúncia (ano-calendário de 1998). Tal, contudo, não impede a sua aplicação ao caso concreto. Isso porque, como decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, com repercussão geral, "a alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão". Para afastar qualquer dúvida acerca do quanto decidido pelo STF, transcrevo trecho do voto do Relator, Ministro Luiz Edson Fachin, acompanhado pela maioria dos Ministros:
Assim sendo, a questão que ora se põe é saber se o mecanismo fiscalizatório descrito pode ser empregado para a apuração de créditos relativos a tributos distintos da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior à vigência desse diploma legislativo, à luz do princípio da irretroatividade tributária. Ocorre que por mais nobre e sincero que seja o objetivo de concretização da equidade tributária, não compete ao Poder Legislativo infirmar as limitações constitucionais ao poder de tributar, sejam as imunidades, sejam os princípios constitucionais.
Acerca do princípio da irretroatividade, traz-se à baila lição doutrinária do professor Sacha Calmon Navarro Coêlho:
"(...) o princípio da irretroatividade da lei tributária deflui da necessidade de assegurar-se às pessoas segurança e certeza quanto a seus atos pretéritos em face da lei (...) Nos casos da irretroatividade e da anterioridade, é a lei material em relação ao futuro e ao passado. Quanto ao fato passado, não pode a lei retroagir para dizê-lo jurígeno, gerador de obrigação. Quando ao fato futuro, deverá a lei, previamente, defini-lo como demiúrgico (criador de dever jurídico-tributário)."
(Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 214-215)
Nesse sentido, parece-nos correta a argumentação de Patrícia Saad Neto:
"Com efeito, houve uma alteração de natureza instrumental. Se o acesso aos valores dos depósitos bancários de determinado contribuinte será feito a partir de informações prestadas diretamente pelas instituições financeiras por solicitação da administração tributária, ou se será feito a partir de informações prestadas no âmbito da fiscalização da CPMF em cumprimento de obrigação acessória, é circunstância que em nada influi nos aspectos essenciais da obrigação tributária, ou seja, no valor do tributo propriamente dito, tratando-se de prerrogativa que apenas amplia os poderes de fiscalização assegurados à administração pública.
Não se vê na espécie alteração legislativa de cunho material, dito de outra forma, que implique no estabelecimento de hipótese de incidência nova em relação a esse tributo, a instituição de uma nova obrigação tributária principal para o contribuinte, senão o aprimoramento da atividade fiscalizatória empreendida pelos entes da administração pública direta, assegurando àqueles investidos de atividade plenamente vinculada, instrumentos hábeis à consecução dessa finalidade que redundará no exercício do legítimo direito de cobrança."
(Da natureza do Comando Normativo Insculpido na Lei nº 10.174/2001. In: PIZOLIO, Reinaldo; GALVADÃO JR., Jayr Viégas (coords.). Sigilo Fiscal e Bancário. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 383).
Visto isso, resta claro que a alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do CTN, in verbis:
"Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (grifos nossos)
Por conseguinte, também não merece reforma o acórdão recorrido nesse ponto.

Diante da decisão do STF, resta claro que a Lei nº 10.174/2001 não diz respeito à instituição ou ao aumento de tributos, mas apenas possibilita ao Fisco a utilização, para fins de fiscalização, de dados da CPMF para a análise da ocorrência de fato gerador já previsto em lei anterior. Dessa forma, não há direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada que impeça a aplicação da nova lei. Inexistente, portanto, qualquer ofensa aos arts. , XXXVI e 150, III, a, ambos da Constituição Federal; ao art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; ou ao art. 106 do Código Tributário Nacional.

Verifico, ainda, que, além da utilização dos dados relativos à CPMF para fins de instrução do procedimento administrativo que culminou com o lançamento de crédito tributário, o acesso às informações bancárias para fins processuais penais foi igualmente lícito. Isso porque, conforme registrado a fls. 476/477, 487, 488, 492/649, 651 e 652, o juízo a quo requisitou às instituições financeiras, a pedido do Ministério Público Federal, a apresentação das informações e dados bancários do acusado relativos aos fatos de que se trata nestes autos. Tendo em vista que tal requisição judicial é anterior ao oferecimento da denúncia de fls. 930/931 e se fundou em procedimento administrativo regular, as provas dela decorrentes não se adequam ao conceito de provas ilícitas ou derivadas de provas ilícitas. Não cabe, portanto, a aplicação do art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal ao caso, bem como não restou violado o art. , X e LVI, da Constituição Federal.

Em conclusão, à luz da decisão do STF quanto à possibilidade de utilização pelo Fisco de dados da CPMF anteriores à Lei nº 10.174/2001 e à luz da requisição judicial de dados bancários anterior ao oferecimento da presente denúncia, as provas que lastreiam a imputação em face do acusado são lícitas, de modo que não há qualquer ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela defesa.

Afasto, portanto, a alegada nulidade.

Da nulidade em razão do indeferimento da prova pericial

A defesa arguiu a existência de nulidade em razão do indeferimento do pedido de perícia técnica dos documentos que fundamentam a materialidade do delito, o que violaria o art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal, bem como o art. 155 do Código de Processo Penal.

Não verifico a alegada nulidade. Isso porque os elementos probatórios constantes dos autos se mostraram suficientes, em uma análise inicial, para caracterização de supressão de informações acerca de renda auferida. Os dados e informações bancárias que foram fornecidos pelas próprias instituições financeiras em que se deram as movimentações de valores são absolutamente idôneos, não tendo sido indicado em que medida seria necessária perícia para esclarecê-los. Dessa forma, despicienda a realização de perícia técnica para comprovar o que já está comprovado pelo conjunto probatório. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão que segue:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DOS AUTOS. PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
- Na hipótese, não resta configurada nenhuma nulidade - violação do art. 158 do CPP - decorrente da ausência de perícia técnica para avaliação dos livros fiscais a fim de confirmar a validade da apuração promovida pela autoridade fazendária, ante a prescindibilidade de sua realização para o julgador que concluiu, a partir dos elementos de convicção constantes nos autos, devidamente comprovada a materialidade delitiva do crime do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90. Precedentes.
- A alegação de insuficiência de provas é vedada em sede de recurso especial, por implicar reexame do arcabouço fático-probatório, ex vi do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRG no AREsp 440801/SP, Sexta Turma, v.u., Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), j. 09.12.2014, DJ 19.12.2014)
A defesa afirma que a condenação do apelante teria se fundado em "provas exclusivamente inquisitoriais" e, por isso, estaria justificado o requerimento de perícia. A alegação, contudo, não se sustenta. O procedimento administrativo que apurou o crédito tributário devido pelo acusado se fundamenta nos documentos bancários que foram encaminhados aos autos pelas instituições financeiras. Tal se deu durante a instrução processual, a partir de requisição do juízo a quo, sendo que os documentos foram submetidos ao contraditório. Dessa forma, os referidos documentos não são "provas inquisitoriais", mas sim provas produzidas durante a instrução processual, perante o juízo competente e regularmente submetidas às partes.

Assim é que não subsiste o argumento de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, bem como de violação do art. 155 do Código de Processo Penal em virtude da não realização de perícia.

Rejeito, portanto, essa preliminar.

Da prescrição da pretensão punitiva

A defesa alega, ainda, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Para tanto, afirma que a referida prescrição se deu "não só pela vinculação do Tribunal à sentença (e respectivo marco inicial da prescrição), como também pela coisa julgada anterior", já que a decisão desde Tribunal, juntada a fls. 874, "entendeu pela não suspensão do feito".

Sem razão, contudo.

É incontroverso que a tipicidade dos crimes tributários está condicionada ao lançamento definitivo do tributo, o que só ocorre com o exaurimento da fase administrativa, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal.

De outra parte, especificamente quanto à prescrição, diz o art. 111, I, do Código Penal:
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
(...)
Como já exposto, a anulação do acórdão de fls. 874/877, em razão de recurso defensivo, impede a piora da situação do acusado, em observância à proibição da reformatio in pejus indireta. Todavia, o referido acórdão trata do julgamento de recurso em sentido estrito (RSE nº 0004166-17.2004.4.03.6111), dizendo respeito exclusivamente à existência de fundamento para o recebimento da denúncia de fls. 02/03 naquele momento. Assim, não faz coisa julgada para fins de absolvição, condenação ou extinção da punibilidade do acusado, mas apenas quanto aos critérios de recebimento de denúncia em face deste.

A argumentação defensiva aparenta ser contraditória: sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva a partir das datas em que foram sonegadas informações à autoridade fazendária, mesmo diante da aplicação da Súmula Vinculante nº 24. Tendo em vista que o marco inicial da prescrição é a data da consumação do crime e que a referida Súmula Vinculante determina que o crime não está tipificado, ou seja, não está consumado, antes do lançamento tributário, não é possível o início da prescrição da pretensão punitiva a partir da data da sonegação de dados. Para se aplicar o raciocínio da defesa, seria necessário contrariar Súmula Vinculante e afirmar que a consumação do crime se dá em momento anterior ao lançamento tributário. Nesse sentido, é o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental no habeas corpus. Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24/STF), que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Precedentes. Regimental ao qual se nega provimento.1. Segundo o entendimento da Corte, "a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição" (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante nº 24 da Corte.
2. É ilógico permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo do que a sua real finalidade, que é, segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC nº 81.611/DF, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/05).
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(HC 126.072 AgR/RS, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.02.2016, DJe-044 Divulg 08.03.2016 Public 09.03.2016, destaquei)
Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Prescrição.
1. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei n º 8.137/1990) é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 122.339 AgR/SP, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Roberto Barroso, j. 04.08.2015, DJe-171 Divulg 31.08.2015 Public 01.09.2015, destaquei)
HABEAS CORPUS - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA"PERSECUTIO CRIMINIS"- INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO, DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - CRIME DE QUADRILHA - PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO RECONHECIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA - CONFIGURAÇÃO - DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO, QUANTO A TAL CRIME, DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES - PEDIDO DEFERIDO.
- Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur"), além de definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes.
- Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.
(HC 86.032/RS, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.2007, DJe-107 Divulg 12.06.2008 Public 13.06.2008; destaquei)

Ressalto que a aplicação da Súmula Vinculante nº 24 não é prejudicial ao acusado. Em verdade, seu texto o beneficia, pois impede que seja criminalmente processado sem que haja a materialidade do crime contra a ordem tributária. A contagem da prescrição da pretensão punitiva é, como exposto, apenas uma decorrência lógica da definição do momento em que se consuma o delito, nos exatos termos do art. 111, I, do Código Penal. Assim, aplicar a Súmula Vinculante nº 24 sem considerar o lançamento tributário definitivo como o início do decurso do prazo prescricional seria violar a lei penal.

Afasto, portanto, a primeira tese relativa à prescrição da pretensão punitiva.

Quanto à alegação de que este Tribunal não teria suspendido o prazo prescricional, cabe aqui o mesmo raciocínio considerado: não é possível aplicar-se a Súmula Vinculante nº 24 para tipificar o crime tributário apenas a partir do lançamento tributário definitivo e, ao mesmo tempo, sustentar que a consumação do delito, para fins de prescrição, ocorre na data em que as informações foram sonegadas. Ora, se o prazo prescricional nem mesmo começa a correr antes do lançamento tributário definitivo, não pode, por conclusão lógica, ser ou deixar de ser suspenso.

Ressalto que, como ficou claro face às decisões supratranscritas, o atual posicionamento do STF reconhece que a contagem da prescrição começa com a constituição definitiva do crédito tributário, o que afasta qualquer discussão sobre o início anterior deste prazo e, consequentemente, sobre a suspensão deste para se aguardar o lançamento definitivo.

Afastadas, portanto, as teses da defesa quanto ao termo a quo do prazo prescricional, analiso se ocorreu a prescrição no caso concreto.

O art. 110, do Código Penal dispõe que a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no art. 109 do mesmo diploma legal, os quais são aumentados de um terço se o condenado é reincidente.

O parágrafo 2º desse mesmo art. 110, vigente à época dos fatos tratados nestes autos, dispunha que"a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa".

Como já exposto, a tipicidade do crime tributário de que trata este processo está condicionada ao lançamento definitivo do tributo, o que só ocorre com o exaurimento da fase administrativa, nos termos da Súmula Vinculante nº 24. Por conseguinte, a fluência do prazo prescricional só se inicia a partir desse momento.

In casu, à luz da proibição da reformatio in pejus indireta, a pena máxima que pode ser aplicada ao apelante é de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, com trânsito em julgado para a acusação. De acordo com o inciso IV do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena igual ou superior a 2 (dois) anos e que não excede a 4 (quatro) anos ocorre em 8 (oito) anos.

No caso em exame, verifico que: i) os fatos imputados ao apelante ocorreram em 1998, mas a constituição definitiva do crédito tributário deu-se em 19 de dezembro de 2006 (fls. 933); ii) a denúncia foi recebida em 24 de maio de 2011 (fls. 935) e iii) a sentença condenatória foi publicada em 05 de março de 2012 (fls. 1093).

Portanto, considerando-se os marcos posteriores à constituição definitiva do crédito tributário e o prazo prescricional fixado no art. 109, IV, do Código Penal, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao apelante.

MÉRITO

Quanto à materialidade dos crimes imputados ao acusado, verifico que o procedimento fiscal (fls. 99) e a denúncia (fls. 923/925) registram que o apelante não apresentou sua declaração de imposto de renda de pessoa física no ano de 1999, referente ao ano-calendário de 1998, do que decorreu a omissão de informações e a consequente supressão de tributos.

A não apresentação de declaração de imposto de renda de pessoa física, contudo, não caracteriza a materialidade delitiva do crime a ele imputado. Isso porque o art. , I, da Lei nº 8.137/90 descreve a prática criminosa como"omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias". Ora, a omissão ou a informação falsa pressupõe a existência de uma declaração de imposto de renda que não traz todos os dados necessários ao cálculo dos tributos devidos ou traz dados inverossímeis. Assim, no caso concreto, ao não apresentar a declaração, o apelante não praticou a fraude inerente ao tipo penal em questão e, por consequência, sua conduta é penalmente atípica.

Nesse sentido, tem decidido esta Turma:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, LEI 8.137/90. SÚMULA VINCULANTE 24. JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA OMISSÃO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA (DIPJ). ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO EM RELAÇÃO À PARTE DOS FATOS IMPUTADOS NA DENÚNCIA. ART. 386, III, CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NOS CRIMES PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. PENA BASE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA PECUNIÁRIA. REVERSÃO EM FAVOR DA VÍTIMA.
(...)
2- A omissão na entrega das Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJs) e das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs) não configura, por si só, a omissão fraudulenta descrita na norma penal.
3 - A omissão de que trata a norma penal somente se perfaz quando o contribuinte apresenta a declaração e nela omite as informações acerca dos fatos geradores da obrigação tributária. É dizer, a não apresentação da declaração, em sua integralidade, não consubstancia o tipo penal, que somente se aperfeiçoa quando há uma conduta fraudulenta do contribuinte que presta informações em desconformidade com a realidade, com o fim de reduzir a base de cálculo da exação e, consequentemente, eximir-se, total ou parcialmente, de pagar o tributo.
4- Atipicidade de parte das condutas imputadas ao acusado.
(...)
11- Apelo parcialmente provido.
(TRF3, ACR 0001021-57.2002.4.03.6002/MS, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 10.03.2015, Pub. 19.03.2015).

Diante do exposto, é patente que a conduta imputada ao acusado é atípica em relação ao ano-calendário de 1998, cabendo sua absolvição quanto a essa acusação.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reconhecer a aplicação da non reformatio in pejus indireta quanto à dosimetria da pena e, de ofício, absolver JOSÉ ABDUL MASSIH da imputação do crime previsto no art. , I, da Lei nº 8.137/90, relativamente ao ano-calendário de 1998, restando prejudicadas as demais alegações da apelação, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

NINO TOLDO
Desembargador Federal


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