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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 0038655-07.2009.4.03.0000 SP

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. "OPERAÇÃO URUPÊS". PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DOS ACUSADOS PARA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. NULIDADE DA SENTENÇA POR SE BASEAR EM DOCUMENTOS QUE NÃO COMPROVAM A MATERIALIDADE DELITIVA ALÉM DA NECESSIDADE DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO - AMPLA DEFESA E PARIDADE DE ARMAS. PRELIMINARES REJEITADAS. ARTIGO , INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67 - CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PREFEITO QUE ENVOLVERAM VERBAS ORIUNDAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E DA EDUCAÇÃO. CRIMES LICITATÓRIOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 89, 90 E 92 DA LEI 8.666/93. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DE FERNANDO GIGLI DESPROVIDA. DEMAIS APELAÇÕES DEFENSIVAS PARCIALMENTE PROVIDAS. DOSIMETRIA DAS PENAS ALTERADA PARA REDUÇÃO DAS PENAS.

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Processo
ApCrim 0038655-07.2009.4.03.0000 SP
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/12/2019
Julgamento
7 de Novembro de 2019
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. "OPERAÇÃO URUPÊS". PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DOS ACUSADOS PARA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. NULIDADE DA SENTENÇA POR SE BASEAR EM DOCUMENTOS QUE NÃO COMPROVAM A MATERIALIDADE DELITIVA ALÉM DA NECESSIDADE DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO - AMPLA DEFESA E PARIDADE DE ARMAS. PRELIMINARES REJEITADAS. ARTIGO , INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67 - CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PREFEITO QUE ENVOLVERAM VERBAS ORIUNDAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E DA EDUCAÇÃO. CRIMES LICITATÓRIOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 89, 90 E 92 DA LEI 8.666/93. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DE FERNANDO GIGLI DESPROVIDA. DEMAIS APELAÇÕES DEFENSIVAS PARCIALMENTE PROVIDAS. DOSIMETRIA DAS PENAS ALTERADA PARA REDUÇÃO DAS PENAS.
I - Competência da 6ª Vara Federal para julgamento do presente feito. Por meio do Provimento n.º 238 de 27/8/2004 do Conselho de Justiça Federal da 3ª Região, promoveu-se a especialização das 2ª e 6ª Varas Criminais em relação aos delitos previstos na Lei de lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/86), tratando-se de competência absoluta. Ademais, nos termos do inciso II do artigo da Lei n.º 9.613/98, o processo e julgamento de crime de lavagem de dinheiro independe do processamento e julgamento dos respectivos crimes antecedentes, competindo ao juízo do crime de lavagem decidir sobre a unidade de processo e julgamento. Portanto, compete ao Juízo da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo (competência absoluta) decidir sobre a unificação do presente feito e da Ação Penal n.º 0014361-07.2012.403.0000 (lavagem de dinheiro), e assim o fez em razão da evidente conexão probatória. Preliminar rejeitada.
II - Competência da Justiça Federal para julgamento do presente feito. A presença de recursos federais nos fatos imputados aos réus enseja a competência da Justiça Federal para o processamento e o julgamento dos crimes, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal, sobretudo em razão da sujeição a prestação de contas perante órgão federal, conforme dispõe a Súmula 208 do STJ. No caso dos autos, verifica-se que houve fiscalização da "CGU" Controladoria Geral da União, que constatou o desvio de verbas federais, por meio das condutas praticadas pelo então Prefeito Roberto (ora apelante) e outros corréus. Portanto, não há como afastar a competência da Justiça Federal para o julgamento do presente feito. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada.
III - Não há que se falar em nulidade por ausência de intimação pessoal dos réus para a oitiva das testemunhas de acusação por carta precatória, nos termos da Súmula 273 do C. Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado". Ademais, os defensores dos acusados compareceram ao ato e acompanharam a oitiva das testemunhas. Assim, caso realmente considerassem imprescindível a presença de seus clientes no referido ato judicial, bastaria que os tivessem levado, o que não ocorreu. Portanto, não se verifica prejuízo à defesa dos réus. Preliminar rejeitada.
IV - Não há que se falar em nulidade da sentença, em razão da ausência de prova pericial, porquanto a condenação foi baseada em documentos que não teriam provado a materialidade dos crimes, conforme alegado pela defesa Marco Aurélio Ribeiro da Costa e Cristiane Vetturi. Ressalte-se que, antes do término da instrução processual, sequer ouve pedido expresso de realização de perícia, razão pela qual o magistrado sentenciante, dentro de seu livre convencimento, entendeu pela suficiência dos documentos já juntados nos autos, além da prova oral produzida, para a comprovação da materialidade delitiva, não havendo qualquer nulidade a ser sanada. A materialidade delitiva foi devidamente comprovada com base em documentos e testemunhos, conforme demonstrado no tópico da materialidade. Preliminar rejeitada.
V - Não há que se falar em nulidade por violação dos princípios do contraditório, ampla defesa, paridade de armas e da correlação entre acusação e defesa (alegada pela defesa de Carlos Anderson). Isso porque, com fundamento no artigo 385 do Código de Processo Penal, é possível reconhecer circunstância agravante não articulada na denúncia, desde que decorra dos fatos nela narrados, caso dos autos. Preliminar de nulidade rejeitada.
VI - A alegação de litispendência com a ação penal n.º 0014631-07.2012.403.0000 (feita pela defesa de José Eduardo Touso) será analisada no julgamento da apelação interposta pelo mesmo apelante, nos autos da ação penal n.º 0014631-07.2012.403.000, julgada em conjunto com esta.
VII - Crimes relativos à empresa HOME CARE: crime de responsabilidade de Prefeito (desvio de verbas) art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, c.c art. 29 do Código Penal; e à empresa ACERT (art. 89, por duas vezes, 90 e 92, todos da Lei 8.666/93): fraudes nos processos licitatórios (Pregão nº 105/2008 - Dispensa nº 13/2008 - Dispensa nº 05/2009). Materialidade e autoria comprovadas. Condenações mantidas.
VIII - Quanto ao delito previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 (relativo à Dispensa n.º 13/2008), a presença do dolo específico, ou seja, a comprovação de prejuízo ao erário, exigido por parte da jurisprudência, restou demonstrado, pois a proposta vencedora, apresentada pela ACERT (que, inclusive, não possuía capacidade técnica para a prestação de tais serviços), apresentava um valor 4 (quatro) vezes superior ao que era pago à empresa antecessora, causando, certamente, um desfalque aos cofres públicos. VIII - Por sua vez, com relação à Dispensa n. 05/2009, a prática do delito previsto no art. 89 da Lei n.º 8666/93 ocorreu na modalidade tentada, considerando que não houve a efetiva contratação, tendo sido anulado o empenho em favor da ACERT.
IX - Crimes relativos às empresas SISTAL ALIMENTOS DE COLETIVIDADE LTDA ("SISTAL") e EB ALIMENTAÇÃO ESCOLAR LTDA ("EB"): crime de responsabilidade de Prefeito (desvio de verbas) previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, c.c art. 29 do Código Penal; crimes licitatórios: artigos 89, caput e § único, 90 e 92, caput e § único, todos da Lei nº 8.666/93. (violação do caráter competitivo do processo licitatório relativo ao Pregão nº 63/2006; dispensa de licitação nº 03/2007; dispensa nº 06/2007; reequilíbrios econômicos no Pregão 63/03 e nas contratações emergenciais 03/2007 e 06/2007). Autoria e Materialidade comprovadas. Condenações mantidas.
X - Com relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, o dolo específico restou amplamente demonstrado nos autos, uma vez que as referidas contratações emergenciais, por meio de dispensa indevida de licitação, ocorreram justamente para viabilizar o desvio de verbas anteriormente ajustado entre o então Prefeito e os representantes da empresa SISTAL/EB, causando enorme dano ao erário público, o qual já restou devidamente comprovado nos autos. XI - Dosimetria das penas. Na primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, foi considerada desfavorável a circunstância do delito (art. 59 CP), com relação a todos que participaram da prática delitiva, a pedido da acusação. XII - Dosimetria da pena de Roberto. Excluída a conduta social e a personalidade como circunstâncias judiciais desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, bem como excluída a motivação espúria da primeira fase da dosimetria, e reduzido o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva, dos crimes previstos nos arts. 89, 90 e 92, da Lei n.º 8.666/93. Penas reduzidas. XIII - Dosimetria da pena de Luciana. Excluída a conduta social como circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67. Pena reduzida. XIV - Dosimetria da pena de Fernando. De ofício, excluída a conduta social como circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67. Pena reduzida. XV - Dosimetria da pena de José Eduardo. Excluída a conduta social como circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67. De ofício, compensada a agravante prevista no art. 62, IV, com a atenuante prevista no art. 65, III, d, ambas do Código Penal. Pena reduzida. XVI - Dosimetria de Renato. Excluída a culpabilidade e a conduta social como circunstâncias judiciais desfavoráveis da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67. Pena reduzida. XVII - Dosimetria de Carlos. Excluída a motivação espúria da primeira fase da dosimetria dos crimes previstos no art. 89 e 90, ambos da Lei n.º 8.666/93. Pena reduzida. XVIII - Dosimetria da pena de Marco Aurélio. Excluída a culpabilidade e a conduta social como circunstâncias judiciais desfavoráveis da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, bem como excluída a motivação espúria e a conduta social negativa da primeira fase da dosimetria dos crimes licitatórios; reduzido o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva, aplicada na terceira fase da dosimetria do crime previsto no art. 92 da Lei n.º 8.666/93. Pena reduzida. XIX - Dosimetria da pena de Cristiane. Excluída a culpabilidade e a conduta social como circunstâncias judiciais desfavoráveis da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, bem como excluída a motivação espúria e a conduta social negativa da primeira fase da dosimetria dos crimes licitatórios; reduzido o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva, aplicada na terceira fase da dosimetria do crime previsto no art. 92 da Lei n.º 8.666/93. Pena reduzida. XX - Apelação da acusação parcialmente provida. Apelação da defesa de Fernando desprovida. Demais apelações defensivas parcialmente providas.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, 1) dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal apenas para, na primeira fase da dosimetria, considerar desfavoráveis as circunstâncias nas quais o delito previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67 foram praticados por ROBERTO PEREIRA PEIXOTO, LUCIANA FLORES PEIXOTO, FERNANDO GIGLI TORRES, JOSÉ EDUARDO TOUSO, RENATO PEREIRA JÚNIOR, MARCO AURÉLIO RIBEIRO DA COSTA e CRISTIANE VETTURI. 2) dar parcial provimento à apelação de ROBERTO PEREIRA PEIXOTO, apenas para excluir a conduta social e a personalidade como circunstâncias judiciais desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, bem como excluir a motivação espúria da primeira fase da dosimetria, e reduzir o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva dos crimes previstos nos arts. 89, 90 e 92, da Lei n.º 8.666/93. Nestes termos, as penas definitivas restam fixadas nos seguintes termos: i) pena definitiva em relação ao crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-lei 201/1967 em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de RECLUSÃO. Mantido o regime inicial FECHADO, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. ii) somadas as penas dos crimes previstos nos arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do concurso material, tem-se o total de 12 anos, 09 meses, 04 dias de DETENÇÃO. Mantido o regime inicial SEMIABERTO, bem como o valor do dia-multa em 01 (um) salário mínimo. 3) dar parcial provimento à apelação de LUCIANA FLORES PEIXOTO, apenas para afastar a conduta social como circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, reduzindo sua pena definitiva para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto já fixado na sentença apelada. 4) negar provimento à apelação de FERNANDO GIGLI e, de ofício, excluir a conduta social como circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, e reduzir a pena definitiva aplicada para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mantida a substituição da pena, nos termos da sentença. 5) dar parcial provimento à apelação de JOSÉ EDUARDO TOUSO, apenas para excluir a conduta social como circunstância judicial desfavorável da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, de ofício, compensar a agravante prevista no art. 62, IV, com a atenuante prevista no art. 65, III, d, ambas do Código Penal, e reduzir a pena definitivamente aplicada para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto já fixado na sentença. 6) dar parcial provimento à apelação de RENATO PEREIRA JÚNIOR, apenas para excluir a culpabilidade e a conduta social como circunstâncias judiciais desfavoráveis da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, reduzindo sua pena definitiva para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto já fixado na sentença. 7) dar parcial provimento à apelação de CARLOS ANDERSON DOS SANTOS, para excluir a motivação espúria da primeira fase da dosimetria dos crimes previstos no art. 89 e 90, ambos da Lei n.º 8.666/93, fixando sua pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa, para o crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, e 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e 15 (quinze) dias-multa, para o crime previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/93. Aplicando o concurso material (art. 69, CP), e somando-se as penas, resta a pena definitiva fixada em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção, no regime inicial semiaberto. 8) dar parcial provimento à apelação de MARCO AURÉLIO RIBEIRO DA COSTA, para excluir a culpabilidade e a conduta social como circunstâncias judiciais desfavoráveis da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, bem como excluir a motivação espúria e a conduta social negativa da primeira fase da dosimetria dos crimes licitatórios, e reduzir o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva, aplicada na terceira fase da dosimetria do crime previsto no art. 92 da Lei n.º 8.666/93. Nestes termos, as penas definitivas restam fixadas nos seguintes termos: i) pena definitiva em relação ao crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-lei 201/1967 para 4 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Mantido o regime inicial SEMIABERTO. ii) somadas as penas dos crimes previstos nos arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do concurso material, tem-se o total 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de DETENÇÃO. Mantido o regime inicial SEMIABERTO, bem como o valor do dia-multa em 01 (um) salário mínimo. 8) dar parcial provimento à apelação de CRISTIANE VETTURI, para excluir a culpabilidade e a conduta social como circunstâncias judiciais desfavoráveis da primeira fase da dosimetria do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, bem como excluir a motivação espúria e a conduta social negativa da primeira fase da dosimetria dos crimes licitatórios, e reduzir o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva, aplicada na terceira fase da dosimetria do crime previsto no art. 92 da Lei n.º 8.666/93. Nestes termos, as penas definitivas restam fixadas nos seguintes termos: i) pena definitiva em relação ao crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-lei 201/1967 para 4 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Mantido o regime inicial SEMIABERTO. ii) somadas as penas dos crimes previstos nos arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/93, na forma do concurso material, tem-se o total 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de DETENÇÃO. Mantido o regime inicial SEMIABERTO, bem como o valor do dia-multa em 01 (um) salário mínimo, nos termos do voto do Des. Fed. relator; prosseguindo, a Turma, por maioria, decidiu: I) fixar a pena de multa em relação ao corréu ROBERTO PEREIRA PEIXOTO em 51 (cinquenta e um) dias-multa; II) fixar a totalidade da pena de multa em desfavor de CARLOS ANDERSON DOS SANTOS, no pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de meio salário mínimo, já fixado na sentença; III) fixar a pena de multa total em relação ao corréu MARCO AURÉLIO RIBEIRO DA COSTA em 41 (quarenta e um) dias-multa e; IV) estabelecer a pena de multa em desfavor de CRISTIANE VETTURI em 41 (quarenta e um) dias-multa, nos termos do voto do Des. Fed. relator, com quem votou o Des. Fed. Nino Toldo, vencido o Des. Fed. Fausto De Sanctis que fixava as penas de multa desses corréus, respectivamente, em: 764 dias-multa para ROBERTO, 400 dias-multa para CARLOS, 411 dias-multa para MARCO e 411 dias-multa para CRISTIANE.

Resumo Estruturado

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