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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00120788320134036100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2013.61.00.012078-5 ApelRemNec 2034579

D.J. -:- 08/11/2019

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0012078-83.2013.4.03.6100/SP

2013.61.00.012078-5/SP

APELANTE : Prefeitura Municipal de São Paulo SP

ADVOGADO : SP086999 MARCOS BRANDAO WHITAKER e outro (a)

APELANTE : Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos ECT

ADVOGADO : SP135372 MAURY IZIDORO e outro (a)

APELADO (A) : OS MESMOS

APELADO (A) : Prefeitura Municipal de São Paulo SP

ADVOGADO : SP086999 MARCOS BRANDAO WHITAKER e outro (a)

APELADO (A) : Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos ECT

ADVOGADO : SP135372 MAURY IZIDORO e outro (a)

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP

No. ORIG. : 00120788320134036100 4 Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Empresa Brasileira de Correios e Telágrafos - ECT, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.

O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ISS. IMUNIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. TRIBUTO INDIRETO. NÃO CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 166, CTN. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PROVIDAS. APELAÇÃO DA ECT PREJUDICADA.

- Conforme pacífico entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por ser prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, está abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos do artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, não havendo que se falar, portanto, em cobrança de impostos.

- O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.131.476/RS, recurso submetido ao rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, firmou entendimento de que "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto". Tratando-se de tributo indireto, aquele que pleiteia a restituição deverá comprovar que assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que este expressamente o autorizou a recebê-lo, conforme determina o artigo 166, do Código Tributário Nacional.

- No caso dos autos, os valores cuja restituição se pretende foram retidos pelas tomadoras de serviços. A autora, contudo, não comprovou ter assumido o encargo financeiro ou possuir autorização dos tomadores para requerer a repetição do indébito em nome próprio.

- Assevera-se que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal tem entendimento de que o tabelamento dos valores dos serviços prestados pela ECT não tem o condão, por si só, de comprovar a ausência do repasse do encargo tributário ao tomador, pois não se pode presumir que o ISS tenha sido desconsiderado na composição dos referidos valores.

- Reconhecida a ilegitimidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT para pleitear a restituição do ISS, objeto destes autos.

- Remessa oficial e apelação do Município providas. Apelação da ECT prejudicada.

Em seu recurso especial, pugna a recorrente pela reforma do acórdão, alegando violação a legislação federal.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Decido.

A questão central controvertida nos autos diz respeito à necessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro pela ECT ou da autorização do tomador dos serviços para que fosse pedida a repetição de tributos indiretos pagos indevidamente.

O e. STJ possui entendimento no sentido de que, pela forma da composição das tarifas postais, não se aplica o artigo 166 do CTN:

TRIBUTÁRIO. ISS. ECT. IMUNIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DE A EMPRESA TER ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO OU ESTAR EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELOS TOMADORES DOS SERVIÇOS.

1. O recurso questiona se, para repetir indébito relativo ao ISS sobre serviços postais, decorrente de imunidade que lhe foi reconhecida, a ECT teria de comprovar autorização do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.

2. Consoante a jurisprudência do STJ, o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido.

4. O acórdão recorrido considerou que "não é razoável supor que os valores fixados pelo Ministério da Fazenda para os serviços prestados pela ECT não levam em conta os custos necessários para a sua realização. Portanto, para que a ECT possa pleitear a repetição de indébito, é imprescindível que tenha a autorização do contribuinte de fato".

5. A revisão dessa conclusão não encontra obstáculo na Súmula 7/STJ, uma vez que o acórdão recorrido não chegou à sua conclusão com base na prova dos autos, mas com base em presunção.

6. O art. 12 do Decreto-lei Decreto-lei 509/69 estabelece que a ECT goza dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, inclusive em relação a imunidade tributária, direta ou indireta. Embora contestada por diversas Fazendas Municipais e Estaduais, a validade desse dispositivo sempre foi sustentada pelos Correios e pela Administração Federal, razão pela qual não tem razoabilidade presumir que, na composição das tarifas postais, o Ministério da Fazenda levasse em conta um ISS ou um ICMS que seriam repassados aos tomadores dos serviços, pois seu entendimento sempre foi o de que a ECT não se sujeita ao pagamento destes impostos. A presunção seria exatamente aquela oposta à assumida pelo acórdão recorrido, ou seja, de que não havia repasse do custo do ISS ao consumidor final.

8. Recurso Especial provido para reconhecer o direito à repetição do indébito relativo ao ISS, afastando a necessidade de prova de a empresa ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços.

(REsp 1642250/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 20/04/2017)

Ante o exposto, admito o recurso especial.

Intimem-se.

São Paulo, 19 de setembro de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente