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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AÇÃO RESCISÓRIA : AR 00501931920084030000 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0050193-19.2008.4.03.0000/SP
2008.03.00.050193-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
AUTOR (A) : OMINT SERVICOS DE SAÚDE LTDA
ADVOGADO : SP130599 MARCELO SALLES ANNUNZIATA
RÉU/RÉ : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000201T ALEXANDRE JUOCYS
No. ORIG. : 2000.03.99.073248-2 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RESCISÓRIA. ARTIGO 485, V E IX, DO CPC/73. INCIDÊNCIA DO ILL. CABIMENTO DA ESPÉCIE. SÚMULA Nº 514/STF. SÚMULA 343/STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. PEDIDO NÃO FORMULADO NO FEITO ORIGINÁRIO. CARÊNCIA DA AÇÃO. VIOLAÇÃO À ORDEM NORMATIVA E ERRO DE FATO. NÃO OCORRÊNCIA.
- Não prospera a afirmação do descabimento da ação rescisória em virtude da não apresentação oportuna de impugnação no feito originário, a teor da Súmula nº 514 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual se admite seu ajuizamento contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos.
- Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula nº 343/STF.
- No feito originário a impetrante requereu a compensação dos valores recolhidos, nos termos do artigo 35 da Lei nº 7.713/88, com os tributos devidos da mesma espécie, de maneira que deve ser acolhida a preliminar de carência de ação quanto à pretensão de compensar os valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pois não foi objeto da ação primeva.
- Não merece prosperar o pedido fundado no inciso V do artigo 485 do CPC/1973. A invocação de violação à ordem normativa revela a pretensão inequívoca de que se dê nova valoração aos elementos constantes dos autos, já que o decisum considerou não comprovadas as circunstâncias ensejadoras da inconstitucionalidade da exação em relação à empresa impetrante. Conforme assentado pelo STJ, a ação rescisória não é o meio adequado para a correção de suposta injustiça da sentença, apreciação de má interpretação dos fatos ou de reexame de provas produzidas, tampouco para complementá-la, de maneira que, para justificar a procedência da demanda rescisória, a violação à lei deve ser de tal modo evidente que afronte o dispositivo legal em sua literalidade.
- Não há causa suficiente para a rescisão do julgado com fundamento no inciso IX do art. 485 do CPC/1973 (erro de fato), porquanto manifesta a existência de controvérsia e pronunciamento judicial acerca das questões articuladas, o que inviabiliza o reconhecimento da aludida causa de rescisão, a teor do artigo 485, § 2º, do CPC/1973.
- Com relação à verba honorária, por se tratar de demanda na qual a fazenda pública é parte, aplica-se o disposto no artigo 85, § 3º, inciso II, e § 4º, do CPC, que trata da fixação em percentual entre o mínimo de oito e o máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos (R$ 230.000,00 em dezembro de 2008, atualizados). Considerados os parâmetros dos incisos I a IV do parágrafo 2º do mesmo dispositivo, quais sejam, grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e o tempo exigido, entendo que os honorários advocatícios devem corresponder a 8% do valor da causa atualizado nos termos do Manual de cálculos da Justiça Federal. Custas ex lege.
- Acolhida a preliminar de carência de ação e rejeitadas as demais arguições. Ação rescisória julgada improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de carência de ação quanto à pretensão de compensar os valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e, em relação a ela, extinguir a ação rescisória sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso IV, do CPC, bem como rejeitar as demais preliminares arguidas e, no mérito, julgar improcedente o pedido de rescisão fundado no artigo 485, incisos V e IX, do CPC/73, bem como condenar a autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 8% do valor da causa atualizado, revertendo o depósito de fl. 43 à ré, nos termos do artigo 968, inciso II, c.c. o artigo 974, parágrafo único, do Código de Processo Civil, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 05 de novembro de 2019.
André Nabarrete
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0050193-19.2008.4.03.0000/SP
2008.03.00.050193-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
AUTOR (A) : OMINT SERVICOS DE SAÚDE LTDA
ADVOGADO : SP130599 MARCELO SALLES ANNUNZIATA
RÉU/RÉ : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000201T ALEXANDRE JUOCYS
No. ORIG. : 2000.03.99.073248-2 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Ação rescisória proposta por Omint Serviços de Saúde Ltda. com base no artigo 485, incisos V e IX, do Código de Processo Civil/1973, para desconstituir o acórdão proferido no mandado de segurança nº 95.9953978-5, o qual deu provimento à remessa oficial e declarou prejudicada a apelação da União (fls. 491/498). Negado seguimento aos embargos declaratórios (fls. 509/511), restou certificado o trânsito em julgado em 28/05/2008 (fl. 515).


Sustenta-se, em síntese, que o decisum rescindendo violou os artigos 146, inciso III, letra a, da Constituição Federal e 43 do CTN, bem como incorreu em erro ao decidir a causa com base em cláusula do contrato social não mais vigente na ocasião da apuração do ILL, já que à época dos fatos geradores relativos aos anos de 1990, 1991 e 1992, consoante alterações contratuais juntadas aos autos originários, não havia previsão de disponibilização imediata de lucro aos cotistas, situação análoga a examinada pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da incidência do imposto sobre o lucro líquido (ILL), nos termos do artigo 35 da Lei nº 7.713/88. Afirma a não incidência da Súmula nº 343 do S.T.F., à vista da ofensa à ordem constitucional.


Depósito previsto no artigo 488, inciso II, do CPC/1973, à fl. 43.


Citada, a ré apresentou contestação às fls. 541/560, na qual aduziu:


a) ausência de interesse de agir, em razão do descabimento da rescisória como sucedâneo recursal ou para reexame de provas;


b) incidência da Súmula nº 343 do STF, uma vez que o decisum rescindendo seguiu a orientação adotada, à época, pela Suprema Corte, pelos tribunais regionais e pelo STJ, à luz dos elementos probatórios que instruíram os autos originais;


c) o pedido originário cingia-se à compensação dos valores recolhidos com parcelas vincendas da mesma exação, razão pela qual inviável o deferimento de pleito diverso para permitir que se dê com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, à vista da inadequação e da impossibilidade jurídica;


d) a autora não comprovou deliberação contratual no sentido de reverter eventuais lucros para a sociedade;


e) houve pronunciamento judicial sobre o fato, de maneira que ausentes os requisitos para a rescisão fundada no artigo 485, inciso IX, do CPC/1973.


O Ministério Público Federal opinou fosse julgado procedente o pedido (fls. 564/575).


Razões finais da ré, nas quais reiterou os termos da contestação (fls. 587/590 vº). A autora não se manifestou nessa fase (fl. 842).


O Parquet restituiu os autos sem ofertar parecer por reputar ausente interesse público que justificasse sua intervenção (fls. 592/596).


É o relatório.


VOTO

I - DAS PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTESTAÇÃO


I.a) DESCABIMENTO DA RESCISÓRIA MANEJADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL


Não prospera a afirmação do descabimento da ação rescisória em virtude da não apresentação oportuna de impugnação no feito originário, a teor da Súmula nº 514 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual se admite seu ajuizamento contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos.


I.b) - DA PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 343 DO STF.


Sustenta a ré a incidência da Súmula nº 343 do STF, pois o decisum rescindendo seguiu a orientação adotada, à época, pela Suprema Corte, pelos tribunais regionais e pelo STJ, à luz dos elementos probatórios que instruíram os autos originais.


À vista do inegável viés constitucional da questão, restaria afastada, em princípio, a incidência da mencionada súmula. Ressalte-se, entretanto, que o Plenário da Corte Suprema, ao apreciar o RE nº 590.809/RS, julgado sob o regime de repercussão geral, em 22.10.2014 (DJ de 24/11/2014), estabeleceu nova diretriz ao determinar a vedação da propositura da ação rescisória se a matéria for controvertida nos tribunais, ainda que se trate de matéria constitucional, como é o caso dos autos. Por sua vez, a Segunda Seção desta corte decidiu que o novel precedente não poderia retroagir para alcançar as demandas rescisórias já ajuizadas, em homenagem à segurança jurídica (AR nº 2012.03.00.030282-0, j. em 07.06.2016).


Destarte, como a ação desconstitutiva foi proposta em 18/12/2008, inaplicável a Súmula nº 343 do STF, uma vez que se cuida de discussão de contorno constitucional.


I.c) CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE


No feito originário a impetrante requereu a compensação dos valores recolhidos, nos termos do artigo 35 da Lei nº 7.713/88, com os tributos devidos da mesma espécie, de maneira que deve ser acolhida a preliminar de carência de ação quanto à pretensão de compensar os valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pois não foi objeto da ação primeva. Eventual juízo rescisório deverá respeitar, obrigatoriamente, os limites outrora delineados, consoante já decidiu a 2ª Seção desta Corte:


CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA . ART. 485, V, DO CPC. COFINS. PIS. ART. , § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. CARÊNCIA DE AÇÃO. SÚMULAS NºS 343 E 514 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO PEDIDO. ADMISSIBILIDADE PARCIAL DA RESCISÓRIA. ACÓRDÃO DE MÉRITO INCOMPATÍVEL COM A DECISÃO PLENÁRIA DA SUPREMA CORTE. RESCISÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. (...).
4. Acolhida a preliminar de carência de ação quanto à compensação, uma vez que não foi objeto da pretensão originária. É inadmissível formular pretensão incompatível com a deduzida na ação originária, buscando o autor ampliar o seu alcance, pois, neste aspecto, a rescisória, embora autônoma, vincula-se aos limites delineados pela causa originária.
5. (...).
9. Acolhimento da preliminar de carência de ação quanto à compensação, rejeição das demais matérias preliminares e, no mais, procedência do pedido.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR 0096672-75.2005.4.03.0000, Rel. DES. FED. MARLI FERREIRA, julgado em 19/04/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/05/2011 PÁGINA: 160)

Destarte acolho a arguição de carência de ação para a pretensão de compensar os valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.


II - DO MÉRITO


II.a) Juízo rescindente


Ação rescisória para rescindir o acórdão prolatado no mandado de segurança nº 95.9953978-5, o qual deu provimento à remessa oficial e declarou prejudicada a apelação da União (fls. 491/498). Transcreve-se a ementa do decisum rescindendo, proferido em 17/10/2007 (fls. 492/498):


"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ARTIGO 35 DA LEI Nº 7.713/88 - SÓCIO-QUOTISTA - CONSTITUCIONAL.
1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei nº 7.713/88, tão-somente, quanto à expressão" acionistas ", sendo incabível a retenção na fonte do imposto de renda no que diz respeito ao acionista, vez que a distribuição dos lucros não se dá automaticamente no final do exercício financeiro, dependendo para tanto da manifestação da assembleia geral.
2. Relativamente às sociedades por quotas, entendeu o STF não ser inconstitucional a incidência da exação se o contrato social previr a disponibilidade econômica ou jurídica imediata pelos sócios do lucro líquido apurado na data do encerramento do período base.
3. Para afastar a retenção na fonte do imposto de renda sobre o lucro líquido, deve ser demonstrada a ausência de lucro ou que a deliberação foi no sentido de reverter os eventuais lucros para a sociedade, sem distribuí-los aos sócios-quotistas. A ausência de prova neste sentido não exime a sociedade por quotas do cumprimento das disposições do art. 35 da Lei nº 7.713/88."

Com o objetivo de ver desconstituído o acórdão, a parte autora sustenta, em suma, que se configuraram violações dos artigos 146, inciso III, letra a da Constituição Federal e 43 do CTN, bem como incorreu em erro ao decidir a causa com base em cláusula do contrato social não mais vigente na ocasião da apuração do ILL, já que à época dos fatos geradores relativos aos anos de 1990, 1991 e 1992, consoante alterações contratuais juntadas aos autos originários, não havia previsão de disponibilização imediata de lucro aos cotistas.


Não merece prosperar o pedido fundado no inciso V do artigo 485 do CPC/1973, porquanto o argumento básico articulado nesse tópico da exordial é que a ofensa à literal disposição legal decorre da violação do sentido e propósito da norma e, no caso, a decisão rescindenda contrariou orientação da Suprema Corte, na qual se decretou a inconstitucionalidade da incidência do ILL para as empresas em que o contrato social não previsse a disponibilização imediata dos lucros aos cotistas, como é a situação da autora.


Na verdade, a invocação de violação à ordem normativa revela a pretensão inequívoca de que se dê nova valoração aos elementos constantes dos autos, já que o decisum considerou não comprovadas as circunstâncias ensejadoras da inconstitucionalidade da exação em relação à empresa impetrante. Conforme assentado pelo STJ, a ação rescisória não é o meio adequado para a correção de suposta injustiça da sentença, apreciação de má interpretação dos fatos ou de reexame de provas produzidas, tampouco para complementá-la, de maneira que, para justificar a procedência da demanda rescisória, a violação à lei deve ser de tal modo evidente que afronte o dispositivo legal em sua literalidade, in verbis:


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA . PRODUTOR RURAL. PESSOA FÍSICA COM EMPREGADOS. CONTRIBUIÇÃO. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXAME VIA APELO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 468 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973, DOS ARTS. 489, § 1º, 502 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, DO ART. 25 DA LEI 8.212/1991, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.256/2001, E DO ART. 12 DA LEI COMPLEMENTAR 95/1998. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. OFENSA A SÚMULA. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. O exame da violação de dispositivo constitucional (arts. , II e XXXV, 150, I, e 195, § 4º, da Constituição Federal)é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.
2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 468 do Código de Processo Civil/1973, aos arts. 489, § 1º, 502 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, ao art. 25 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 10.256/2001, e ao art. 12 da Lei Complementar 95/1998, quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF.
3. O Recurso Especial não constitui via adequada para análise de eventual contrariedade a enunciado sumular, por não estar este compreendido na expressão "lei federal", constante da alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
4. A jurisprudência do STJ possui o entendimento de que a Ação Rescisória não é o meio adequado para a correção de suposta injustiça da Sentença, apreciação de má interpretação dos fatos ou de reexame de provas produzidas, tampouco para complementá-la. Para justificar a procedência da demanda rescisória, a violação à lei deve ser de tal modo evidente que afronte o dispositivo legal em sua literalidade.
5. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que "o v. acórdão não incidiu em violação literal à disposição legal, pois esta há de ser considerada como a que se mostra flagrante, inequívoca, induvidosa, que salta aos olhos. Cumpre esclarecer que a violação da qual se cogita há de ser entendida como aquela perpetrada pela decisão que contradiz formalmente o preceito normativo; aquela que investe contra o direito em tese. (...) Em síntese, o acórdão aqui guerreado entendeu que a contribuição impugnada na demanda somente era inconstitucional no período anterior à Lei nº 10.256/2001, norma legal que não teria sido objeto de análise pelo precedente do C. STF e cujas regras, editadas já sob a égide da nova redação constitucional dada pela Emenda 20/98, tornam legítima a exigência contributiva, nos termos da fundamentação expendida. Ora, a decisão rescindenda analisou as provas dos autos e julgou a demanda diante da legislação incidente à espécie e, desta forma, não há procedência na alegação de que teria havido violação à literal disposição aos dispositivos mencionados, uma vez que referidos dispositivos foram analisados à luz de farta jurisprudência de nossos tribunais, como acima exposto. Anoto que carece de fundamento a afirmação no sentido de que os Ministros do Supremo Tribunal Federal teriam posição firmada pela inexigibilidade da contribuição, mesmo após a edição da Lei nº 10.256/2001, pois entendimento contrário é possível verificar na seguinte decisão monocrática proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, em 25/02/2011, no RE 585684, a qual afastou a contribuição sobre produção rural somente até a edição da Lei nº 10.256 /2001. Desta maneira, embora possa haver divergência jurisprudencial acerca da contribuição devida ao FUNRURAL sob a égide da Lei nº 10.256/2001, tal divergência não é permissivo para o ajuizamento da ação rescisória , mas bem ao contrário, tal divergência descaracteriza a hipótese de ofensa a literal disposição de lei (...) Não houve, assim, violação aos dispositivos legais invocados nesta ação rescisória . O que se conclui, de todo o exposto, é que pretende o autor reexaminar nesta ação rescisória seu pedido da ação originária, como já mencionado, pretensão que se mostra incabível neste âmbito, pois a reapreciação de fatos, provas ou direito aplicável à causa originária, a pretexto de corrigir eventual injustiça, não autoriza o acolhimento de ação rescisória . Posto isso, julgo improcedente a Ação Rescisória nos termos do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil/2015 e condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC/2015" (fls. 639-658, e-STJ). 6. In casu, a análise da pretensão recursal, com vistas a verificar a ocorrência de violação da norma jurídica e erro de fato a fim de determinar a procedência do pedido deduzido na Ação Rescisória, modificando o entendimento exposto pelo Tribunal a quo, exige reexame de matéria fático-probatória, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
7. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional.
8. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1806316/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 17/06/2019-grifei)

Assim, não consubstancia fundamento apto a rescindir o decisum, nos termos do artigo 485, inciso V, do CPC/73, a alegação da autora de que seu contrato social não previa a disponibilização imediata dos lucros aos cotistas, porquanto demandaria nova valoração dos elementos constantes dos autos, providência infactível no âmbito do exame de eventual violação legal.


Melhor sorte não assiste à requerente quando ao aludido erro de fato, consoante o inciso IX do artigo 485 do CPC/73. O S.T.J. tem ressaltado quatro pressupostos que devem concorrer para a configuração do erro de fato passível de fundamentar uma ação rescisória: "a) existência de sentença fundada no erro; b) erro apurado com base nos documentos que instruem os autos; c) ausência de controvérsia sobre o fato; e d) inexistência de pronunciamento judicial.". A exemplo: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1769500 2018.02.51519-2, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:23/08/2019 ..DTPB:.-grifei)


Há que se constatar a presença dos requisitos previstos no artigo 485, inciso IX e parágrafos, do Código de Processo Civil:


Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
(...)
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato. (grifei)

Eventual má apreciação da prova não justifica a rescisão, pois "o erro no art. 485, IX, não é error iuris, mas só error facti" (in Tratado da Ação Rescisória, Editora Forense, 1976 - p. 344, p. 342). É o que também preleciona Humberto Theodoro Júnior, ao dispor que "a rescisória não é remédio próprio para verificação do acerto ou da injustiça da decisão judicial, nem tampouco meio de restituição de fatos ou provas deficientemente expostos e apreciados em processo findo" (in Curso de Direito Processual Civil, v. I, 40ª ed., Editora Forense, 2003, p. 611). Conforme destacou Pontes de Miranda, "se já se havia discutido o assunto, isto é, se já se dera controvérsia quanto à existência, ou inexistência, e o juiz já se havia pronunciado a respeito (§ 2º), não incide o art. 485, IX." (Op. cit, p. 342/343).


In casu, a impetrante aditou a inicial para apresentar documentos após o indeferimento da liminar, mas anteriormente à notificação da autoridade coatora (fls. 193/231-118/156 nos autos originais), o qual foi recebido pelo juízo de primeiro grau (fls. 232/235-157/159 dos autos originais). Registre-se que o S.T.J. firmou entendimento acerca da possibilidade de emenda em sede mandamental, nos termos do artigo 284 do CPC/1973 (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1086080 2008.01.93060-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/12/2013 ..DTPB:.). Pois bem, consignou-se na respectiva petição que as alterações contratuais então juntadas demonstravam que o pressuposto exigido pela Suprema Corte para reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ILL sobre o lucro líquido apurado por sociedade por quotas de responsabilidade limitada estava plena e induvidosamente caracterizado.


A sentença examinou a documentação juntada ao aditamento. Confiram-se os seguintes excertos:


"Decisão do MMJuiz Federal, à fl. 117, indeferindo a liminar pleiteada.
Petição do autor, às fls. 118/122, juntando documentos (fls. 123/156), pedindo a reconsideração da r.decisão de fl. 117, pleiteando a concessão da liminar.
Decisão do MMJuiz Federal, às fls. 157/160, mantendo o indeferimento da liminar pleiteada.
(...)
No mérito o pedido é parcialmente procedente, devendo a ordem ser parcialmente concedida. A inconstitucionalidade do artigo 35, da Lei no. 7.713/88, quando referente à sociedade por cotas de responsabilidade limitada em que não conste no Contrato Social cláusula expressa prevendo a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. A questão, inclusive, sequer foi enfrentada pela autoridade impetrada, que limitou-se a discutir quanto à possibilidade ou não da compensação, concordando, implicitamente, com a declaração do S.T.F..
O parecer do Ministério Público Federal também não merece ser acolhido, visto que entendo que a matéria discutida deve ser conhecida em seu mérito, com acolhimento parcial da ordem.
A impetrante trouxe aos autos a prova de que o Contrato Social, nos período de apuração do lucro, referente à base de cálculo do Imposto de Renda na Fonte, não previam expressamente a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, conforme documentos acostados à Petição Inicial e demais juntados a posteriori, no período relativo ao lucro apurado em 31.12.90, 31.12.91 e 31.12.92." (fls. 430/431)

O acórdão deu provimento à remessa oficial por entender que não restaram comprovadas a ausência de lucro ou deliberação no contrato social no sentido de reverter eventuais lucros para sociedade, sem distribuí-los aos sócios cotistas (fl. 495). A apelada opôs embargos de declaração para defender a ausência de previsão de imediata disponibilidade econômica ou jurídica do lucro apurado aos sócios (fls. 504/507). Foi negado seguimento aos aclaratórios pelo relator, sob o fundamento de que o decisum embargado apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento e abordou todas as questões relevantes para a lide (fl. 510).


Assim, restou manifesta a existência de controvérsia e pronunciamento judicial acerca das questões articuladas, o que inviabiliza o reconhecimento da aludida causa de rescisão, a teor do artigo 485, § 2º, do CPC/1973.


Com relação à verba honorária, por se tratar de demanda na qual a fazenda pública é parte, aplica-se o disposto no artigo 85, § 3º, inciso II, e § 4º, do CPC, que trata da fixação em percentual entre o mínimo de oito e o máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos (R$ 230.000,00 em dezembro de 2008, atualizados). Considerados os parâmetros dos incisos I a IV do parágrafo 2º do mesmo dispositivo, quais sejam, grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e o tempo exigido, entendo que os honorários advocatícios devem corresponder a 8% do valor da causa atualizado nos termos do Manual de cálculos da Justiça Federal. Custas ex lege.


Julgado à unanimidade, o depósito de fl. 43 será revertido à ré, nos termos do artigo 968, inciso II, c.c. o artigo 974, parágrafo único, do Código de Processo Civil.


Ante o exposto, acolho a preliminar de carência de ação quanto à pretensão de compensar os valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e, em relação a ele, extingo a ação rescisória sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso IV, do CPC, bem como rejeito as demais preliminares arguidas e, no mérito, julgo improcedente o pedido de rescisão fundado no artigo 485, incisos V e IX, do CPC/73. Condeno a autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 8% do valor da causa atualizado. Julgado à unanimidade, o depósito de fl. 43 será revertido à ré, nos termos do artigo 968, inciso II, c.c. o artigo 974, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Custas ex lege.


É como voto.


André Nabarrete
Desembargador Federal


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