jusbrasil.com.br
22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AÇÃO RESCISÓRIA : AR 00334717020094030000 SP - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0033471-70.2009.4.03.0000/SP
2009.03.00.033471-7/SP
RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI
AUTOR (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000020 SIMONE APARECIDA VENCIGUERI AZEREDO
RÉU/RÉ : Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP
ADVOGADO : SP076649 RAQUEL CRISTINA RIBEIRO NOVAIS
: SP116343 DANIELLA ZAGARI GONCALVES
No. ORIG. : 2000.03.99.009044-7 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V E IX, DO CPC/1973. FINSOCIAL. MAJORAÇÕES DA ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO ARGUIDA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS. TEMA NÃO APRECIADO NO ACÓRDÃO RESCINDENDO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO COM ESSE FUNDAMENTO.
- Ação rescisória objetivando a desconstituição de acórdão desta Corte que reformou sentença de improcedência de embargos à execução fiscal, opostos para afastar a cobrança executiva de débitos da COFINS que haviam sido objeto de compensação unilateral com valores do FINSOCIAL recolhidos acima do devido à alíquota de 0,5%.
- Alegação de violação de literais disposições de lei e erro de fato, por ter o v. acórdão desconsiderado a condição da empresa embargante/apelante de exclusivamente prestadora de serviços e, consequentemente, a ilegitimidade da compensação efetuada.
- Controvérsia restrita à questão da classificação da empresa, em função da sua atividade econômica, e da exigibilidade dos valores do FINSOCIAL por ela utilizados na compensação, bem assim à possibilidade do enfrentamento dessa questão na rescisória.
- Compete a esta Corte a apreciação da pretensão rescisória, pois a matéria objeto do pedido de desconstituição não foi enfrentada na via excepcional, aplicando-se ao caso, por analogia, o enunciado da Súmula 515/STF.
- Inaplicabilidade da Súmula 343/STF, por se tratar de matéria constitucional, sobre a qual já houve pronunciamento do STF, anterior, inclusive, à prolação do acórdão rescindendo.
- Alegações de utilização da rescisória como sucedâneo recursal e falta de interesse de agir afastadas, posto terem sido exploradas as vias recursais cabíveis em face da decisão rescindenda e estar demonstrada a existência da coisa julgada que se pretende desconstituir.
- A questão do cabimento da ação com base nos incisos V e IX do art. 485 do CPC/1973 diz respeito ao mérito, com o qual deve ser analisada.
- Ausência da violação de literais disposições de lei, pois não houve no acórdão rescindendo nenhum pronunciamento acerca do objeto social da embargante e da exigibilidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços, tema esse não debatido nos autos de origem nem tampouco apreciado ou levado em consideração para o deslinde da questão lá discutida. Inviabilidade da demanda rescisória baseada no art. 485, V, do CPC/1973 quando não abordada no julgado rescindendo a norma legal supostamente violada ou a matéria correlata. Precedentes do STF, do STJ e da Segunda Seção desta Corte Regional.
- Erro de fato decorrente da admissão no v. acórdão de premissa ausente, consubstanciada nos recolhimentos indevidos do FINSOCIAL por parte da empresa embargante, cuja condição de prestadora de serviços à época desses recolhimentos podia ser verificada pela análise da documentação acostada à inicial dos embargos, caracterizando-se a hipótese de rescisão prevista no art. 485, IX, do CPC/1973, eis que, a par da inexistência de controvérsia e pronunciamento judicial sobre a qualificação da empresa e suas implicações, se ignorou prova documental capaz de levar o julgamento a resultado diverso. Precedentes desta Segunda Seção.
- Comprovação, pelas guias de recolhimento (DARF's) carreadas aos autos de origem, de que a embargante recolheu o FINSOCIAL na qualidade de empresa prestadora de serviços.
- O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 150755/PE e 187436/RS, respectivamente, reconheceu a constitucionalidade da exigência da contribuição ao FINSOCIAL e das majorações de alíquota dessa exação, com relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços. Entendimento sedimentado na Súmula 658/STF.
- Em juízo rescisório, apelação desprovida, mantendo-se o decreto de improcedência dos embargos à execução.
- Condenação da ré, nestes autos, em custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado.
- Matéria preliminar rejeitada. Ação rescisória procedente, com fundamento no art. 485, IX, do CPC/1973.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, julgar procedente a ação e, em juízo rescisório, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 05 de novembro de 2019.
SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO:10073
Nº de Série do Certificado: 11DE190723530485
Data e Hora: 06/11/2019 17:39:12



AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0033471-70.2009.4.03.0000/SP
2009.03.00.033471-7/SP
RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI
AUTOR (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000020 SIMONE APARECIDA VENCIGUERI AZEREDO
RÉU/RÉ : Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP
ADVOGADO : SP076649 RAQUEL CRISTINA RIBEIRO NOVAIS
: SP116343 DANIELLA ZAGARI GONCALVES
No. ORIG. : 2000.03.99.009044-7 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação rescisória ajuizada pela União Federal (Fazenda Nacional), com fulcro no artigo 485, V e IX, do CPC/1973, em face de "Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP", sucessora de "Companhia Telefônica da Borda do Campo - CTBC", visando à desconstituição de acórdão exarado no processo nº 2000.03.99.009044-7 pela Terceira Turma deste Tribunal, que deu provimento a apelação contra sentença de improcedência de embargos à execução fiscal, opostos pela empresa sucedida pela ora ré para afastar a cobrança executiva de débitos da COFINS que haviam sido objeto de compensação unilateral com valores do FINSOCIAL recolhidos acima da alíquota de 0,5% (meio por cento).

A r. sentença julgara improcedentes os embargos ao fundamento da impossibilidade da compensação do FINSOCIAL com a COFINS e da inviabilidade da via processual utilizada para o reconhecimento do direito a essa compensação.

O aresto rescindendo restou assim ementado (fls. 386/387):

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO - CIÊNCIA PRÉVIA À ADMINISTRAÇÃO - AUSENTE LITIGIOSIDADE EM IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS - TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. ABALADA A PRESUNÇÃO DE CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO. PROVIMENTO AO APELO. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS.
1. Recusada, em sentença, a compensação exclusivamente por que sustentado não sejam FINSOCIAL e COFINS 'tributos da mesma espécie', impõe-se a sua reforma, a carecer de certeza o título em pauta e ante o entendimento desta Colenda Terceira Turma sobre a compensação, em si, entre tributos da mesma espécie.
2. Revelado sujeitou-se a parte contribuinte ao recolhimento da exação acoimada de ilegitimidade em sua cobrança, dentro do período de autorização legal repetitória, daí decorre o seu direito de compensação: a - sobre o tributo da mesma espécie e destinação constitucional (evidentemente esta quando assim fixada), para todos os indébitos incorridos antes do advento do art. 74 da Lei 9.430/96; b - sobre tributos da mesma espécie, para os posteriores ao império de dito diploma.
3. Pacífico o tom sucessivo entre a figura do FINSOCIAL e da COFINS, assim uma a substituir a outra, inconteste se cuidem de tributos da mesma espécie, Contribuição Social para a Seguridade Social, amoldando-se ao permissivo em exame, em sede compensatória.
4. Desde muito antes de seus embargos, ofereceu a parte apelante comunicação à Administração sobre a compensação em tela, sendo que a impugnação da União aos embargos centralmente versa sobre divergência quanto a serem ou não tributos da mesma espécie os envolvidos, não sobre o direito à compensação, em si, nem sobre sua afirmação, também em si.
5. Até se dispôs o erário a rever o valor executado, fosse o caso.
6. Carente a elementar certeza ao título em pauta.
7. No âmbito da execução por quantia certa em face de devedor solvente, insta recordar-se traduz-se a execução fiscal em modalidade especial daquela, regida por regras especiais, positivadas por meio da Lei 6.830/80 (LEF), cuja insuficiência - e evidentemente somente quando assim, aliando-se a isso a compatibilidade entre os ordenamentos - então admite a subsidiariedade integradora do CPC, consoante o art. 1º, daquela.
8. Põe-se o título, em execução por quantia certa em face de devedor solvente, a depender, consoante art. 586, CPC, da simultânea presença de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito envolvido.
9. Depende a relação processual, em seu desenvolvimento válido e regular, em execução, do atendimento a todos aqueles requisitos, basilares que são. É neste plano e consoante já aqui destacado, que se deve preluzir sobre o abalo, insuperável, no qual envolto o plano da própria existência do título em causa.
10. Restou abalada a presunção de liquidez e certeza de que desfruta o título em causa, consoante parágrafo único do art. 204, CTN.
11. De rigor a reforma do desfecho adotado pela r. sentença alvo do presente apelo, para procedência dos embargos, com fixação da condenação honorária advocatícia, agora em favor do contribuinte, no importe de R$ 4.000,00, em substituição aos 10% sobre o valor do débito atualizado (originariamente R$ 4.234.768,69), fixados na sentença recorrida, em atenção ao disposto pelos §§ 3º e 4º, do art. 20 do CPC.
12. Provimento ao apelo interposto."

O v. acórdão foi exarado em 12/07/2006 (fls. 382 e 386/387), tendo a União manejado embargos declaratórios sob a alegação de omissão quanto ao fato de ser a apelante empresa prestadora de serviços e à consequente inexistência de crédito compensável, em razão da legitimidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL para essa espécie de empresa.

Rejeitados os embargos pela Turma julgadora -- ao fundamento de tratarem de tema não suscitado oportunamente e não serem via apropriada para tanto --, a União interpôs recurso especial, fundado na violação dos arts. 515 e 535 do CPC/1973, que, não admitido, subiu ao STJ com agravo, ao qual foi negado provimento por falta de prequestionamento do primeiro daqueles dispositivos e de ausência de ofensa ao segundo, mediante decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator Castro Meira, mantida em agravo regimental julgado em 12/08/2008 (AgRg no AI nº 1.030.464/SP), com anotação de trânsito em julgado lançada aos 29/09/2008 (fls. 776 e 790).

A presente ação foi ajuizada em 22/09/2009 (fls. 02), atribuindo-se à causa o valor de R$ 10.000,00.

Aduz a autora, em síntese, que o julgado rescindendo, ao reformar a sentença proferida na ação subjacente, baseado na premissa da inconstitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL e da consequente existência dos créditos utilizados na compensação realizada pela empresa embargante, violou as literais disposições dos arts. 28, da Lei nº 7.738/1989, , da Lei nº 7.787/1989, 1º, da Lei nº 7.894/1989, 1º, da Lei nº 8.147/1990, e 195, I, da CF/1988, bem como dos arts. 204, § único, do CTN, e 3º e 16, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, além de ter incorrido em erro de fato, por não ter observado que a referida empresa era exclusivamente prestadora de serviços e, em razão disso, ter deixado de fazer a necessária distinção, para fins de correta aplicação da lei, entre as empresas comerciais ou mistas e as empresas prestadoras de serviços, para as quais foi declarada pelo STF não só a exigibilidade da contribuição como também a validade de suas majorações de alíquota.

Sustenta o cabimento da ação com fundamento no art. 485, V, do CPC/1973 e a inaplicabilidade da Súmula 343/STF, posto ter o v. acórdão divergido do entendimento da Suprema Corte em relação ao FINSOCIAL devido pelas empresas prestadoras de serviços.

Alega que, à época da prolação do acórdão rescindendo, o STF já há muito estabelecera a distinção da situação daquelas empresas, quanto às quais tinha julgado constitucionais os aumentos da alíquota do FINSOCIAL.

Afirma que "a Companhia Telefônica da Borda do Campo dedicava-se exclusivamente à prestação de serviços, conforme se pode verificar dos seus estatutos sociais ('exploração de serviços de telecomunicações' -- docs. 06 e 07) e dos elementos juntados aos autos de origem, como as guias de recolhimento (DARFs) -- onde constam o recolhimento referente ao 'Finsocial - Serviços' e o código de recolhimento específico para tais empresas (código 1759)", além do requerimento dirigido à Delegacia da Receita Federal, no qual a CTBC informou ter efetuado a compensação "sob o entendimento de que o STF havia declarado a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do Finsocial para as empresas prestadoras de serviços", de modo que a simples leitura da inicial e dos documentos dos autos originários basta para demonstrar o erro da Turma julgadora.

Assevera, ainda, não ter sido demonstrado pela embargante o recolhimento indevido do FINSOCIAL e, por conseguinte, a existência de crédito compensável com o débito de COFINS exigido, razão pela qual não foi elidida a presunção de certeza e liquidez da CDA, daí resultando a ofensa aos arts. , § único, e 16, § 2º, da LEF, e 204, § único, do CTN.

Requer a desconstituição do v. acórdão e a prolação de nova decisão, para que seja decretada a improcedência dos embargos à execução e restabelecida a execução fiscal em todos os seus termos.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 20/812.

O feito foi distribuído em 22/09/2009 na Segunda Seção (fls. 813), à relatoria da e. Desembargadora Federal Regina Costa, que, em 14/10/2009, determinou a citação da ré (fls. 814).

A ré apresentou contestação, arguindo preliminarmente a inadmissibilidade da ação por falta de interesse de agir, em virtude da sua utilização com caráter recursal e de pretender extrapolar os limites da lide originária, ao trazer controvérsia não suscitada nessa lide, cujo escopo, segundo afirma, se limitou à possibilidade da compensação do FINSOCIAL com a COFINS sem as restrições da I.N. nº 67/1992, visto nunca ter havido de parte da União, seja na impugnação aos embargos seja nas contrarrazões de apelação, nenhum questionamento relativo à legitimidade dos créditos aproveitados no procedimento compensatório ou à natureza das atividades da empresa, de maneira que a questão ora agitada, além de não ter sido objeto dos autos de origem, não norteou a decisão rescindenda e, portanto, não se mostra cabível a pretensão rescisória, sob qualquer dos fundamentos invocados na inicial (incisos V e IX do art. 485, CPC/73). No mérito, pugna pela improcedência do pedido, sustentando a legitimidade da compensação efetuada, na forma do então vigente art. 66 da Lei nº 8.383/1991, em razão da inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo STF, e de não ser a CTBC empresa exclusivamente prestadora de serviços, mas sim mista, conforme estatuto social anexo à sua resposta, alegando ainda que, quando se procedeu à compensação (entre 02 e 10/1995), imperava entendimento do STF no sentido da referida inconstitucionalidade para todos os contribuintes, independentemente da atividade exercida, pelo que não cabia à CTBC provar a natureza da sua atividade (fls. 841/869).

A União ofereceu réplica (fls. 1036/1062).

Intimadas, as partes informaram não ter mais provas a produzir, tendo a União apresentado razões finais às fls. 1081/1087, e, a ré, às fls. 1093/1101.

O Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação (fls. 1103/1113).

Em 03/06/2015, foram-me redistribuídos os autos por sucessão.

É o relatório.



SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO:10073
Nº de Série do Certificado: 11DE190723530485
Data e Hora: 06/11/2019 17:39:18



AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0033471-70.2009.4.03.0000/SP
2009.03.00.033471-7/SP
RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI
AUTOR (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000020 SIMONE APARECIDA VENCIGUERI AZEREDO
RÉU/RÉ : Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP
ADVOGADO : SP076649 RAQUEL CRISTINA RIBEIRO NOVAIS
: SP116343 DANIELLA ZAGARI GONCALVES
No. ORIG. : 2000.03.99.009044-7 Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

EMENTA
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V E IX, DO CPC/1973. FINSOCIAL. MAJORAÇÕES DA ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO ARGUIDA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS. TEMA NÃO APRECIADO NO ACÓRDÃO RESCINDENDO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO COM ESSE FUNDAMENTO.
- Ação rescisória objetivando a desconstituição de acórdão desta Corte que reformou sentença de improcedência de embargos à execução fiscal, opostos para afastar a cobrança executiva de débitos da COFINS que haviam sido objeto de compensação unilateral com valores do FINSOCIAL recolhidos acima do devido à alíquota de 0,5%.
- Alegação de violação de literais disposições de lei e erro de fato, por ter o v. acórdão desconsiderado a condição da empresa embargante/apelante de exclusivamente prestadora de serviços e, consequentemente, a ilegitimidade da compensação efetuada.
- Controvérsia restrita à questão da classificação da empresa, em função da sua atividade econômica, e da exigibilidade dos valores do FINSOCIAL por ela utilizados na compensação, bem assim à possibilidade do enfrentamento dessa questão na rescisória.
- Compete a esta Corte a apreciação da pretensão rescisória, pois a matéria objeto do pedido de desconstituição não foi enfrentada na via excepcional, aplicando-se ao caso, por analogia, o enunciado da Súmula 515/STF.
- Inaplicabilidade da Súmula 343/STF, por se tratar de matéria constitucional, sobre a qual já houve pronunciamento do STF, anterior, inclusive, à prolação do acórdão rescindendo.
- Alegações de utilização da rescisória como sucedâneo recursal e falta de interesse de agir afastadas, posto terem sido exploradas as vias recursais cabíveis em face da decisão rescindenda e estar demonstrada a existência da coisa julgada que se pretende desconstituir.
- A questão do cabimento da ação com base nos incisos V e IX do art. 485 do CPC/1973 diz respeito ao mérito, com o qual deve ser analisada.
- Ausência da violação de literais disposições de lei, pois não houve no acórdão rescindendo nenhum pronunciamento acerca do objeto social da embargante e da exigibilidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços, tema esse não debatido nos autos de origem nem tampouco apreciado ou levado em consideração para o deslinde da questão lá discutida. Inviabilidade da demanda rescisória baseada no art. 485, V, do CPC/1973 quando não abordada no julgado rescindendo a norma legal supostamente violada ou a matéria correlata. Precedentes do STF, do STJ e da Segunda Seção desta Corte Regional.
- Erro de fato decorrente da admissão no v. acórdão de premissa ausente, consubstanciada nos recolhimentos indevidos do FINSOCIAL por parte da empresa embargante, cuja condição de prestadora de serviços à época desses recolhimentos podia ser verificada pela análise da documentação acostada à inicial dos embargos, caracterizando-se a hipótese de rescisão prevista no art. 485, IX, do CPC/1973, eis que, a par da inexistência de controvérsia e pronunciamento judicial sobre a qualificação da empresa e suas implicações, se ignorou prova documental capaz de levar o julgamento a resultado diverso. Precedentes desta Segunda Seção.
- Comprovação, pelas guias de recolhimento (DARF's) carreadas aos autos de origem, de que a embargante recolheu o FINSOCIAL na qualidade de empresa prestadora de serviços.
- O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 150755/PE e 187436/RS, respectivamente, reconheceu a constitucionalidade da exigência da contribuição ao FINSOCIAL e das majorações de alíquota dessa exação, com relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços. Entendimento sedimentado na Súmula 658/STF.
- Em juízo rescisório, apelação desprovida, mantendo-se o decreto de improcedência dos embargos à execução.
- Condenação da ré, nestes autos, em custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado.
- Matéria preliminar rejeitada. Ação rescisória procedente, com fundamento no art. 485, IX, do CPC/1973.

Observo, de início, que a presente ação rescisória foi ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, em razão do que, conforme orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, devem ser aqui observados os preceitos desse Diploma Processual, "bem como o entendimento jurisprudencial sobre estes, aplicando-se, por analogia, o Enunciado Administrativo nº 2 do Plenário do STJ, segundo o qual, 'aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça'" (in: AgInt na AR nº 5057/PB, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, j. 26/10/2016, DJe 29/11/2016).

Observo, ainda, estarem satisfeitos os requisitos formais para a propositura desta ação.

Não ocorre no caso a decadência, eis que respeitado o prazo bienal, contado a partir do trânsito em julgado da decisão rescindenda, nos moldes do art. 495 do CPC/1973.

Compete a esta Corte a apreciação da pretensão rescisória, pois o recurso especial interposto do acórdão rescindendo foi decidido sem que se enfrentasse o tema da caracterização da atividade da empresa (exclusiva prestação de serviços ou não) e da exigibilidade dos valores do FINSOCIAL por ela utilizados na compensação, vale dizer, a matéria objeto do pedido de desconstituição, em razão do que se aplica ao caso, por analogia, o enunciado da Súmula 515/STF, in verbis: "A competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório".

Não incide na espécie o óbice da Súmula 343/STF, porquanto a matéria discutida é de caráter constitucional e há pronunciamento do Excelso Pretório a seu respeito -- anterior, inclusive, à prolação do acórdão rescindendo --, o que afasta a aplicação da referida Súmula, de acordo com a orientação desta Seção, baseada em jurisprudência da própria Corte Suprema.

Não há que se falar em utilização da ação como sucedâneo de recurso, a teor da Súmula 514/STF, e, de qualquer sorte, verifica-se haverem sido exploradas as vias recursais cabíveis em face da decisão rescindenda, à vista das circunstâncias processuais nos autos de origem.

Ademais, o interesse processual na hipótese decorre da existência de coisa julgada que se visa desconstituir, situação demonstrada nos autos.

A questão do não cabimento da ação com base nos dispositivos processuais invocados na inicial, ou, noutras palavras, da ausência das hipóteses dos incisos V e IX do art. 485 do CPC/1973, diz respeito ao mérito, com o qual deve ser analisada.

Superada a matéria preliminar, prossigo com o juízo rescindendo.

A presente ação está fundada nos incisos V e IX do artigo 485 do Código de Processo Civil de 1973 (violação de literal disposição de lei e erro de fato) e pugna contra acórdão que, com fundamento na legalidade da compensação entre tributos da mesma espécie, reformou sentença de improcedência de embargos à execução fiscal, opostos para afastar a cobrança executiva de débitos da COFINS compensados com valores do FINSOCIAL correspondentes a recolhimentos desta exação superiores ao que era devido à alíquota de 0,5%.

A autora alega que o v. acórdão violou a legislação concernente às majorações de alíquota do FINSOCIAL, além de dispositivos da LEF e do CTN, e laborou em erro de fato, por ter ignorado a condição da empresa apelante de exclusivamente prestadora de serviços e, por consequência, a ilegitimidade da compensação efetuada, tendo em vista a constitucionalidade das referidas majorações para essa espécie de empresa, reconhecida pelo STF.

A ré, de seu turno, sustenta que a discussão trazida na presente ação não foi objeto dos autos de origem nem foi abordada pelo aresto rescindendo, restrito à possibilidade da compensação, o que inviabiliza a pretensão rescisória, quer com base em violação de lei quer em erro de fato, ambos ausentes, aduzindo ainda não ser a CTBC empresa exclusivamente prestadora de serviços e, por conseguinte, ser incensurável a compensação por ela realizada.

Cinge-se aqui a controvérsia, portanto, à questão da classificação da empresa embargante, em função da sua atividade econômica, e da exigibilidade dos valores do FINSOCIAL utilizados na compensação, bem assim à possibilidade do enfrentamento dessa questão na rescisória.

Não há como prosperar o pedido de rescisão fundado na hipótese do inc. V do art. 485 do CPC/1973 (violação de literal disposição de lei).

É que, como se constata da simples leitura da ementa do julgado rescindendo, não houve neste qualquer pronunciamento a respeito do objeto social da embargante/apelante e da exigibilidade dos valores decorrentes das majorações de alíquota do FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços.

Esse tema, de fato, não foi debatido nos autos de origem, nem tampouco foi apreciado ou de qualquer modo levado em consideração para o deslinde da matéria tratada naqueles autos, onde surgiu somente nos embargos de declaração manejados pela União, que foram rejeitados pela Turma julgadora justamente em razão de trazerem à baila questão não suscitada antes, conforme o aresto exarado no seu julgamento, assim ementado:


"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO FINSOCIAL INCIDENTE SOBRE AS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. DIREITO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA DECORRENTE DA AUSÊNCIA, NOS AUTOS, DE CÓPIA DOS ESTATUTOS SOCIAIS DA EMBARGADA. ARTS. , DA LEF, E 267, INCISO IV, DO CPC. LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA CONCENTRAÇÃO E DA EVENTUALIDADE. ART. 16, § 2º, DA LEF. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO CRÉDITO A FAVOR DA EMBARGADA E DA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113, § 2º, DO CTN. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DECLARATÓRIOS IMPROVIDOS.
1. Como reconhece a própria União, agita em declaratórios tema não debatido oportunamente, o que impróprio à via eleita.
2. Improvimento aos declaratórios." (fls. 410)

A União, buscando a instauração e resolução da controvérsia acerca da qualificação da empresa, interpôs recurso especial, mas o E. Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento da Terceira Turma desta Corte, vedando a abertura da discussão, nos termos do julgado que decidiu em definitivo o referido recurso, a seguir transcrito:


"AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. MATÉRIA ARGÜIDA EM MOMENTO PROCESSUAL INOPORTUNO. OMISSÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
1. Não se cogita de omissão quanto à matéria que não foi argüida no momento processual oportuno, sendo suscitada apenas quando da oposição dos embargos declaratórios. Inexistência de violação do art. 535 do CPC.
2. A ausência de prequestionamento impede o exame da suposta violação do art. 515 do CPC. Aplicação da Súmula 211/STJ.
3. Agravo regimental não provido." (fls. 499)

Venerável jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, sobretudo do STF, com esteio na inaplicabilidade do requisito do prequestionamento à ação rescisória, reconhecia a possibilidade da propositura dessa ação com fundamento na hipótese de violação de literal disposição legal mesmo que a violação alegada se referisse a legislação não discutida expressamente na decisão rescindenda ou relacionada a questão de fato por tal decisão não enfrentada.

A propósito, exemplificando:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RESCISÓRIA. CABIMENTO. EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRAZO DECADENCIAL. INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO EFETIVA À COISA JULGADA. 1. Ação rescisória. Cabimento. Exigência de prequestionamento para a sua admissibilidade. Insubsistência. O Supremo Tribunal Federal, à época em que detinha competência para apreciar a negativa de vigência de legislação federal, assentou que as hipóteses enunciadas nos incisos do artigo 485 do Código de Processo Civil evidenciam a inaplicabilidade, à rescisória, do pressuposto concernente ao prequestionamento, dado que a rescisória não é recurso, mas ação contra a sentença transitada em julgado. Precedentes. (...) Agravo regimental não provido."
(STF, RE 444810 AgR, Relator: Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 29/03/2005, DJ 22-04-2005)
"AÇÃO RESCISÓRIA. TEM ENTENDIDO O STF QUE MESMO A ALEGAÇÃO DE OFENSA A COISA JULGADA DEVE SER OBJETO DE PREQUESTIONAMENTO, PARA FINS DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ERE-87879-RTJ-98/754 E AG-74831-RTJ-93/585). NO ENTANTO, EM SE TRATANDO DE AÇÃO RESCISÓRIA NÃO SE IMPÕE O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO. A RESCISÓRIA TANTO PODE VERSAR O FUNDAMENTO EM QUE SE FIXOU A DECISÃO RESCINDENDA, QUANTO EM OUTRO POR ELA NÃO TRATADA (...) PROCEDENCIA DO PEDIDO DE RESCISAO A VISTA DA EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA, RESTABELECENDO-SE A EFICACIA DA DECISÃO PROFERIDA NA INSTÂNCIA ORDINARIA, EXTINTA A EXECUÇÃO."
(STF, AR 1126, Relator: Min. DJACI FALCÃO, Tribunal Pleno, julgado em 18/09/1985, DJ 19-12-1985)
"NÃO E REQUISITO DA AÇÃO RESCISÓRIA O PREQUESTIONAMENTO DO TEXTO LEGAL VIOLADO, NO ACÓRDÃO RESCINDENDO. (...). RE CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, PARA, AFASTADAS AS PREFACIAIS DE PREQUESTIONAMENTO E TRANSAÇÃO, JULGUE O TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2A. REGIAO A AÇÃO RESCISÓRIA (...)."
(STF, RE 89753, Relator: Min. CORDEIRO GUERRA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/1980, DJ 27-03-1981)
"VENDA EM HASTA PÚBLICA. FRAUDE A EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA. - O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO NÃO SE APLICA A RESCISÓRIA, QUE NÃO E RECURSO, MAS AÇÃO CONTRA A SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, ATACAVEL, AINDA QUE A LEI INVOCADA NÃO TENHA SIDO EXAMINADA NA DECISÃO RESCINDENDA. (...) AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS."
(STF, AR 732 EI, Relator: Min. SOARES MUNOZ, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/1980, DJ 09-05-1980)
"PROCESSO CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI - PRÉVIO DEBATE NO JULGADO RESCINDENDO -"PREQUESTIONAMENTO"- NECESSIDADE.
- Para a rescisória por literal violação de lei não é necessário que a decisão rescindenda haja emitido juízo sobre a disposição legal supostamente violada (CPC, Art. 485, V).
- Admite-se ação rescisória por violação de lei, mesmo que a decisão rescindenda não tenha emitido juízo sobre o dispositivo supostamente violado. Na ação rescisória dispensa-se prequestionamento.
(STJ, REsp 791.199/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 23/05/2008)
"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - FUNDAMENTOS - ARTS. , 20, 21, 128 E 460 DO CPC - INADMISSIBILIDADE - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - PREQUESTIONAMENTO - INEXIGIBILIDADE - ART. 490 DO CPC - VIOLAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
(...)
2. O prequestionamento não pode ser erigido a requisito de admissibilidade da ação rescisória fulcrada no art. 485, V, do CPC (violação a"literal disposição de lei"), seja em face da ausência de previsão legal, como da própria natureza jurídica do instituto. Ademais, consoante analisado pelo insuperável PONTES DE MIRANDA, a afronta a disposição legal pelo aresto rescindendo pode verificar-se "até por omissão", pela não consideração sequer de dispositivo aduzido pela parte e capaz de influenciar no resultado do julgamento. Precedentes da Corte Suprema.
(...)"
(STJ, REsp 741.753/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 07/08/2006)
"PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO NO JULGADO RESCINDENDO.
A jurisprudência do colendo Pretório Excelso e a doutrina encontram-se orientadas no entendimento de que a ação rescisória alicerçada no art. 485, V, do Código de Processo Civil não exige que a indigitada norma apontada como infringida tenha sido prequestionada no r. julgado rescindendo.
Recurso provido."
(STJ, REsp 468.229/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 28/06/2004)
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISORIA. SENTENÇA HOMOLOGATORIA DO CALCULO EM DESCONFORMIDADE COM O DECIDIDO NA SENTENÇA DE MERITO, NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. RESCINDIBILIDADE.
(...)
O PREQUESTIONAMENTO DO PRECEITO DE LEI INDICADO COMO MALFERIDO NÃO CONSTITUI PRESSUPOSTO DA "RESCISORIA", PORQUANTO, CONSOANTE A JURISPRUDENCIA PREDOMINANTE, PARA JUSTIFICAR O JUÍZO RESCINDENDO E INDIFERENTE QUE A LEI TENHA SIDO INVOCADA OU NÃO NO PROCESSO PRINCIPAL.
(...)
AÇÃO RESCISORIA PROCEDENTE. DECISÃO UNANIME."
(STJ, AR 489/PR, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/1997, DJ 26/05/1997)

Ocorre que essa orientação jurisprudencial acabou por ser suplantada tanto no âmbito do Excelso Tribunal quanto do Superior Tribunal de Justiça, os quais, em se tratando de rescisória baseada no art. 485, V, do CPC/1973, vêm iterativamente decidindo pela inviabilidade da demanda quando não abordada no julgado rescindendo a norma legal supostamente violada ou a matéria correlata, conforme precedentes a seguir colacionados:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. DECRETO-LEI 491/1969. DELEGAÇÃO AO MINISTRO DA FAZENDA. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO RESCINDENDO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO À SEGURANÇA JURÍDICA. AÇÃO RESCISÓRIA DESPROVIDA. I - É incabível ação rescisória em que se discute matéria estranha à que foi objeto de apreciação no acórdão rescindendo. II - Esta Suprema Corte, ao apreciar o acórdão rescindendo, aplicou o entendimento pacificado de que são inconstitucionais determinadas expressões contidas no art. 1º do Decreto-Lei 1.724/79 e no art. , I, do Decreto-Lei 1.894/81, pois tais dispositivos autorizaram o Ministro da Fazenda a aumentar, reduzir ou restringir os incentivos fiscais previstos nos artigos e 5º do Decreto-Lei 491, de 5 de março de 1969. Inexistência de controvérsia relativa ao termo final de vigência do incentivo fiscal em comento. III - (...) IV - Ação rescisória desprovida."
(STF, AR 1860 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2014 PUBLIC 04-06-2014)
"Ação rescisória. Decisão rescindenda que não se pronuncia sobre norma tida por violada. Inadmissibilidade. Mérito. Direito das sucessões. Filho adotivo. Pretendida habilitação na qualidade de herdeiro do de cujus. Abertura da sucessão antes do advento da Constituição Federal de 1988. Inaplicabilidade do art. 227, § 6º, da Constituição. 1. Inviável a ação rescisória que se funda em violação literal de lei se a decisão rescindenda não se houver pronunciado sobre a norma legal tida por violada por falta de alegação oportuna. Precedente: AR nº 1.752/RJ-AgR, Plenário, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/5/05. 2. A sucessão regula-se por lei vigente à data de sua abertura, não se aplicando a sucessões verificadas antes do seu advento a norma do art. 227, § 6º, da Carta de 1988. Precedente: RE nº 163.167/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 8/9/95. 3. Não conhecimento da ação rescisória."
(STF, AR 1811, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
"1. Ação rescisória: inadmissibilidade. Inviável a ação rescisória que se funda em violação literal de lei, se a decisão rescindenda não se pronunciou sobre a norma legal tida por violada por falta de alegação oportuna. (...)"
(STF, AR 1752 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2005, DJ 20-05-2005 PP-00005 EMENT VOL-02192-02 PP-00294 LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 91-97)
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVO LEGAL (ART. 485, V, CPC/1973). AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO RESCISÓRIA NÃO PROVIDA.
1. Pela disposição normativa prevista tanto no art. 485, V, do CPC/1973 quanto no art. 966, V, do CPC/2015, observa-se que a concretização do vício rescisório está na manifesta divergência entre o julgado e o legislado. Ou seja, a não observação de preceito legal deve ser clara e inequívoca.
2. No caso dos autos, os dispositivos indicados como expressamente violados são: I) arts. 3º, VI, e 267, ambos do CPC/1973 e art. 1º do Dec.-Lei n. 1.110/1970, porque a ilegitimidade da União não foi declarada; II) do art. 1º do Dec.-Lei n. 20.910/1932 e dos arts. 219, § 5º, e 618, ambos do CPC/1973, porquanto não houve a extinção da execução, apesar da ocorrência da prescrição da pretensão executória.
3. Não se vincula a existência de vício rescisório a uma prévia indicação precisa do dispositivo na fundamentação do julgado rescindendo. Contudo, a inexistência de prequestionamento como requisito de ação rescisória não significa que essa possa ser utilizada como sucedâneo recursal, em face de seu caráter excepcional consequente da proteção à coisa julgada e à segurança jurídica. Assim, a deliberação contrária a disposição legal deve se apresentar no julgado rescindendo, mesmo quando não apresentada expressamente, de forma relevante.
4. A decisão rescindenda limitou-se a examinar questão relacionada ao excesso de execução. Tanto que deu provimento aos embargos à execução para abater R$ 15.568,69 do requerido inicialmente na execução do título firmado em mandado de segurança. Não houve análise de teses relacionadas à ilegitimidade ou à prescrição, até mesmo porque essas questões sequer foram elencadas na petição de embargos à execução. Portanto, verifica-se que esta ação rescisória foi manejada com o fim de substituir recurso e de discutir questões novas, que poderiam ter sido analisadas antes do trânsito do julgado rescindendo.
5. Ação rescisória não provida."
(STJ, AR 5.581/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 12/12/2018)
"AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INCISO V, DO CPC. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PELA DECISÃO RESCINDENDA ACERCA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. FALTA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA NOS AUTOS PRINCIPAIS DE QUE RESULTA INADMISSÍVEL INOVAÇÃO NA VIA RESCISÓRIA. PRECEDENTES.
1. A verificação da violação de dispositivo literal de lei (art. 485, inciso V, do CPC) requer exame minucioso do julgador, cujo intuito é evitar que essa ação de natureza desconstitutiva negativa seja utilizada como sucedâneo de recurso, tendo lugar apenas nos casos em que a transgressão à lei é flagrante. Nesse caso, é vedado qualquer tipo de inovação argumentativa que poderia ter sido feita no processo originário, pois essa não se cuida de via recursal com prazo de dois anos.
2. O autor, nesta ação rescisória, aponta que o acórdão rescindendo violou o art. 462 do CPC e a Lei nº 10.478/2002, que dispôs sobre a complementação de aposentadorias de ferroviários da RFFSA. Ocorre que tal questão não foi suscitada oportunamente.
3. Verifica-se dos autos que, no julgamento do recurso especial, esta Corte se limitou a decidir no sentido de que os ex-ferroviários aposentados após o advento do Decreto-Lei nº 956/1969 não têm direito à complementação de proventos, sem discutir a questão sob o prisma do advento da Lei nº 10.478/2002 e a incidência do art. 462 do CPC. Destarte, não tendo tal ponto sido objeto de análise da decisão rescindenda, a matéria não pode ser discutida em ação rescisória.
4. Ação rescisória improcedente."
(STJ, AR 4.697/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2015, DJe 06/11/2015)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO FUNDADO NO ART. 485, V, DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO LITERAL DO ART. 13 DA LEI 8.620/93. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE.
1. No caso, não obstante o art. 13 da Lei 8.620/93 seja apontado como violado, a pretensão autoral funda-se na declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo. No entanto, considerando que esse preceito legal não foi aplicado pela decisão rescindenda (a qual nem sequer o citou), é imperioso concluir que eventual violação, caso existente, é meramente reflexa.
2. Conforme orientação desta Corte, "a pretensão rescisória, fundada no art. 485, inciso V, CPC, conforme o entendimento doutrinário e jurisprudencial, têm aplicabilidade quando o aresto ofusca direta e explicitamente a norma jurídica legal, não se admitindo a mera ofensa reflexa ou indireta" (AR 1.192/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, Rev. Min. Herman Benjamin, DJe de 17.11.2008).
3. Agravo regimental não provido."
(STJ, AgRg na AR 5.317/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 01/07/2015)
"PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, CPC. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSITIVO LEGAL. INOCORRÊNCIA.
1 - O manejo da ação rescisória é, por princípio, medida judicial excepcional, e sua admissão deve ser restritiva, em atenção ao princípio da segurança jurídica.
2 - Não merece prosperar a pretensão rescisória nos casos em que os dispositivos ventilados pelo postulante e a matéria trazida para deslinde não tenham sido examinados pelo julgado o qual se postula a desconstituição.
3 - Ação rescisória cujo pedido é julgado improcedente."
(STJ, AR 715/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 22/08/2014)
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PRETENSÃO DE DISCUTIR QUESTÃO QUE NÃO FOI OBJETO DO PROCESSO ORIGINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE (A DESPEITO DA DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO EM SEDE DE AÇÃO RESCISÓRIA).
1. Ainda que não se exija que a lei tenha sido invocada no processo originário, tendo em vista que o requisito do prequestionamento não se aplica em sede de ação rescisória, mostra-se inviável o pedido de rescisão, com base no art. 485, V, do CPC, fundado em suposta violação a disposição de lei, quando a questão aduzida na ação rescisória não foi tratada em nenhum momento em tal processo.
2. Agravo regimental não provido."
(STJ, AgRg na AR 4.741/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 06/11/2013)
"AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. OFENSA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA DECISÃO RESCINDENDA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.
1. Nos termos da jurisprudência sedimentada por esta Corte, a violação de lei que autoriza o ajuizamento da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC, pressupõe que a norma legal apontada tenha sido ofendida em sua literalidade pela decisão rescindenda.
2. Indispensável que a decisão rescindenda tenha-se pronunciado expressamente quanto à matéria.
(...)
6. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg nos EDcl na AR 4.392/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 25/04/2011)
"AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO ART. 485, V, DO CPC - INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA LEGISLAÇÃO - DESCABIMENTO DA VIA RESCISÓRIA - MATÉRIA DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS NÃO APRECIADA PELO ACÓRDÃO RESCINDENDO - EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVO DE LEI - DESCABIMENTO - AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não há falar em violação literal de dispositivo legal a amparar a medida extrema da ação rescisória, quando o decisório impugnado conferiu interpretação razoável à legislação.
2. O conteúdo dos preceitos havidos por violados não foi agitado no acórdão rescindendo, pelo que se torna descabido cogitar de violação literal deles.
3. Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no Ag 987.406/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 06/06/2008)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. TEMA NÃO APRECIADO NA DECISÃO RESCINDENDA. NÃO CABIMENTO.
1. A ação rescisória constitui meio excepcional de impugnação, não se prestando a apreciar a justiça ou injustiça da decisão rescindenda, bem como a correta interpretação dos fatos ou reexame da prova.
2. O cabimento da ação rescisória fundada no inciso V do art. 485 do CPC, pressupõe que o julgado rescindendo, ao aplicar determinada norma na decisão da causa, tenha violado sua literalidade, seu sentido, seu propósito. Assim, evidencia-se a inadmissibilidade da ação rescisória com fundamento no referido dispositivo legal quando não há qualquer pronunciamento da questão tida como violada no aresto rescindendo.
3. Ação julgada improcedente."
(STJ, AR 3.001/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 01/02/2008, p. 1)
"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM REAJUSTES CONCEDIDOS POSTERIORMENTE. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. OFENSA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA DECISÃO RESCINDENDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA EMBASAR A DECISÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(...)
3. É firme o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a violação de lei que propicia o manejo da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC, pressupõe que a norma legal tenha sido ofendida em sua literalidade pela decisão rescindenda. Assim, mostra-se inviável a ação rescisória com fundamento no referido dispositivo legal quando não há qualquer pronunciamento da questão tida como violada na decisão que se pretende desconstituir. Precedentes.
4. Recurso especial não conhecido."
(STJ, REsp 708.675/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 372)

Nesse sentido, inclusive, já se decidiu no E. STJ em casos análogos ao presente -- relativos a ações rescisórias de julgados que se escoraram no entendimento da inconstitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL sem qualificar as atividades da empresa nem discutir a distinção de tratamento em razão da natureza dessas atividades --, consoante acórdãos de que resultaram as seguintes ementas:


"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DA EMPRESA NÃO APRECIADA NA LITIS CONTESTATIO. REDISCUSSÃO DO TEMA. IMPOSSIBILIDADE.
I - Observa-se que desde a petição inicial do mandado de segurança, passando pela sentença monocrática, acórdão do Tribunal "a quo" e, no acórdão rescindendo, não existe qualquer referência à natureza jurídica da empresa, se exclusivamente prestadora de serviço ou não. Neste contexto, não existindo manifestação acerca das teses defendidas nesta ação rescisória, não pode o autor questionar o que não foi enfrentado.
II - Ação rescisória pautada no posterior entendimento da Corte Maior, que declarou constitucional o FINSOCIAL para as empresas prestadoras de serviço, limitando a sua inconstitucionalidade para as empresas comerciais. Impossibilidade de, na via rescisória, abrir-se discussão em torno de tese jurídica não abordada na decisão rescindenda. (AR 1311/GO, Relatora p/acórdão Ministra Eliana Calmon, DJ 06/10/2003, P. 196).
III - Ação improcedente."
(AR 1.285/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 21/09/2009)
"PROCESSO CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - SÚMULA 343: APLICAÇÃO - FINSOCIAL DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO.
1. O acórdão impugnado via ação rescisória reportou-se ao julgamento do STF para concluir pela inconstitucionalidade do FINSOCIAL, sem questionar, em nenhum passo sobre a natureza jurídica da empresa, como também o fez o STF em um primeiro momento.
2. Ação rescisória pautada no posterior entendimento da Corte Maior, que declarou constitucional o FINSOCIAL para as empresas prestadoras de serviço, limitando a sua inconstitucionalidade para as empresas comerciais.
3. Impossibilidade de, na via rescisória, abrir-se discussão em torno de tese jurídica não abordada na decisão rescindenda.
4. Ação rescisória admitida, mas improcedente."
(AR 1.311/GO, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2002, DJ 06/10/2003, p. 196)
"PROCESSO CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - INOVAÇÃO QUANTO À CAUSA DE PEDIR.
1. Na ação de origem não houve prequestionamento quanto ao art. 56 do ADCT/88 e quanto às Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90.
2. Impossibilidade de, via rescisória, inovar-se a causa de pedir para dizer que houve violação a legislação não examinada na instância ordinária.
3. Ação rescisória improcedente."
(AR 1.196/GO, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2003, DJ 13/09/2004, p. 163)
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESCISORIA. FINSOCIAL.
1. IMPOSSIVEL, EM SEDE DE AÇÃO RESCISORIA, SE REABRIR DEBATES SOBRE ASPECTOS FATICOS NÃO APRECIADOS NO ACORDÃO RESCINDENDO.
2. ARESTO QUE, SEM EFETUAR QUALQUER DISTINÇÃO A RESPEITO DA NATUREZA DAS ATIVIDADES EXERCIDAS POR EMPRESAS IMPETRANTES, ACOLHE ENTENDIMENTOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS AUMENTOS DAS ALIQUOTAS DO FINSOCIAL.
3. PRETENSÃO DE NA RESCISORIA, SER FIRMADO ENTENDIMENTO DE QUE UMA DAS EMPRESAS EXERCE ATIVIDADE EXCLUSIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NÃO ESTANDO, PORTANTO, ALCANÇADA PELA DECISÃO QUE, NO PARTICULAR, VIOLOU DISPOSITIVO DE LEI.
4. TRANSFORMAÇÃO DE RESCISORIA EM AÇÃO ORDINARIA PARA SE BUSCAR DEFINIÇÃO SOBRE SITUAÇÃO DE FATO NÃO APRECIADO NO ACORDÃO RESCINDENDO.
5. INEXISTENCIA DE ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO.
6. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, POREM, IMPROVIDO."
(REsp 119.657/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/1997, DJ 16/03/1998, p. 40)

No mesmo sentido, ainda, há precedentes desta Segunda Seção, que trago à colação:


"DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. FINSOCIAL: MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. MATÉRIA NÃO ARGUIDA PELA AUTORA NO FEITO DE ORIGEM E, PORTANTO, NÃO ANALISADA PELO ACÓRDÃO RESCINDENDO. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO E VIOLAÇÃO LITERAL À LEI. INOCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
- Rejeita-se a preliminar de não cabimento de ação rescisória por preclusão da matéria debatida, visto que se trata de ação voltada justamente para a desconstituição da coisa julgada, não havendo de se cogitar a impossibilidade de reforma pela existência de decisão judicial anterior. No mesmo sentido, inclusive, a Súmula nº 514 do C. STF dispõe expressamente que "admite-se a ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos".
- Tendo em vista que a presente ação rescisória foi ajuizada em 05 de maio de 2014, anteriormente, portanto, à decisão proferida no RE nº 590.809/RS, deve prevalecer o entendimento adotado pela maioria desta Segunda Seção no sentido de se afastar a aplicabilidade da Súmula nº 343 do E. STF, visto que a rescisória funda-se em matéria constitucional.
- A preliminar de inexistência de violação à literal disposição da lei e erro de fato confunde-se com o próprio mérito da demanda e com ele será analisado.
- Deve ser afastado o argumento de que se operou a decadência, visto que o acórdão rescindendo transitou em julgado em 14 de março de 2014 (fls. 321) e a rescisória foi ajuizada em 05 de maio de 2014, quando ainda não decorrido o prazo bienal previsto no art. 495 do CPC/73, aplicável na espécie. Manifestamente descabida a tese de que o prazo decadencial teria começado a correr da publicação do acórdão combatido em segunda instância, visto que tal entendimento só prevaleceria na superveniência do reconhecimento da intempestividade dos recursos que lhe foram posteriores.
- A UNIÃO FEDERAL sustenta, na inicial, que a presente ação rescisória se justifica pelo fato de que o entendimento aplicado no Acórdão proferido na ação de origem não se aplica às sociedades que, exclusivamente, tenham por objeto a prestação de serviços.
- O acórdão rescindendo destacou que "foi editada a Lei nº 7.689/88, que, em seu art. , instituiu a Contribuição Social sobre o Lucro (CSL), porém manteve o FINSOCIAL em seu art. abaixo transcrito (...). A alíquota, então, foi majorada para 1% pelo art. 7º da Lei nº 7.787/89. Em seguida foi alterada para 1,2% pelo art. 1º da Lei nº 7.894/89 e novamente modificada para 2% pelo art. da Lei nº 8.147/90.". Prosseguiu, ainda, destacando que "Tais alterações, a meu ver, não poderiam ter ocorrido. Isto porque a Constituição Federal de 1988 admitiu a contribuição ao FINSOCIAL - nas alíquotas até então previstas - apenas para manter o sistema de seguridade enquanto não fosse editada lei que desse à Previdência aquelas fontes de custeio compatíveis com as por ela admitidas. Tal providência só veio a ser tomada em 31 de dezembro de 1991 com a edição da Lei Complementar nº 70 que extinguiu o FINSOCIAL a partir de 01/04/1992. Em seu lugar foi instituída a COFINS, à alíquota de 2%." (fls. 201/202).
- A violação literal à disposição da lei, prevista no art. 485, V, do CPC de 1973, aplicável na espécie, exige como pré-requisito a violação direta e expressa, sendo inviável seu reconhecimento quando o acórdão rescindendo sequer se manifestou expressamente sobre a matéria, pois a manifestação é necessária à ofensa literal, mormente quando inexistente alegação prévia da respectiva questão.
- Inviável o acolhimento de que houve erro de fato na hipótese, pois os argumentos ventilados pela UNIÃO FEDERAL em sede de ação rescisória referem-se a questão que sequer foi arguida pelas partes no feito de origem, anteriormente ao acórdão rescindendo, não havendo como se cogitar em erro a respeito de fatos que não foram levados à cognição do Juízo.
- Precedentes.
- O acórdão rescindendo reconheceu a inconstitucionalidade da majoração da FINSOCIAL, e a questão de inaplicabilidade de tal entendimento por ser a autora empresa exclusivamente prestadora de serviços não foi objeto de arguição pela UNIÃO FEDERAL em momento algum, anteriormente aos recursos às interpostos às Cortes Superiores, não providos, mostrando-se inviável o pedido de rescisão formulado.
- Julga-se improcedente a ação, condenando-se a autora UNIÃO FEDERAL ao pagamento de honorários advocatícios que, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC/73, deverão corresponder a 10% do valor atualizado da causa."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 9835 - 0010681-19.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 04/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2018)
"DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73, ART. 475, V. FINSOCIAL: MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE, ATRIBUINDO À IMPETRANTE NATUREZA DE "EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS", DEU PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA DENEGAR A SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 17 DA LEI Nº 4.595/64, 7º, I, DA LEI Nº 5.768/71, 1º DA LEI Nº 6.024/74, 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86 E 31, I, DA LEI Nº 70.951/72. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMA JURÍDICA: MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO RESCINDENDO. AÇÃO RESCISÓRIA DESPROVIDA, COM IMPOSIÇÃO DE HONORÁRIOS E REVERSÃO OPORTUNA DO DEPÓSITO EM FAVOR DA RÉ.
1. A violação literal a disposição de lei (art. 485, V, CPC/73) ou violação manifesta a norma jurídica (art. 966, V, do CPC/15)é violação direta, expressa, patente, que se constata prontamente, dispensando qualquer tipo de interpretação. É dizer: a afronta deve ser aferida de pronto pelo julgador, constatada primo oculi. Para tanto, é indispensável que o acórdão rescindendo tenha se pronunciado expressamente quanto à matéria, ou seja, é preciso que tenha havido pronunciamento exegético sobre a questão tida como violada e que ele ofenda a norma em sua literalidade. Precedentes do STF e do STJ.
2. In casu, o acórdão rescindendo atribuiu à autora a natureza de empresa exclusivamente prestadora de serviços tendo em vista o seu objeto social "administração de consórcio para a aquisição de bens móveis duráveis, tais como automóveis, caminhões, veículos em geral, máquinas, motocicletas, etc.", bem como considerando que "os recolhimentos da contribuição discutida foram efetuados sobre prestações de serviços", conforme os DARF's acostados à inicial do mandado de segurança.
3. A questão da suposta equiparação da autora a instituição financeira não foi abordada pelo acórdão rescindendo, sequer os embargos de declaração por ela opostos com esse desiderato foram acolhidos e, por força de obstáculos de ordem processual - o recurso especial não foi admitido e o agravo de instrumento interposto em face da decisão que não admitiu o recurso especial não foi conhecido -, a matéria não foi decidida na ação de origem.
4. Ou seja, em nenhum momento esta Corte se pronunciou sobre o enquadramento ou não da autora na condição de equiparada à instituição financeira, daí porque não se pode falar que o acórdão rescindendo violou a literalidade dos arts. 17 da Lei nº 4.595/64, 1º da Lei nº 6.024/74, 1º, p. único, da Lei nº 7.492/86, 7º, I, da Lei nº 5.768/71 e 31, I, do Decreto nº 70.951/72, estes últimos atualmente revogados, mas vigentes quando da prolação do acórdão rescindendo.
5. Eventual violação aos dispositivos apontados, quando muito, seria reflexa, insuficiente, portanto, para ensejar a rescisão do julgado (AR 3.791/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 07/11/2012; AgRg na AR 5.317/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 01/07/2015).
6. Sem que o acórdão rescindendo tenha se manifestado expressamente sobre a matéria disciplinada nos dispositivos legais apontados como transgredidos em sua literalidade pela autora desta ação não se pode cogitar em violação manifesta a norma jurídica.
7. Ação rescisória improcedente, cabendo a condenação da autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em R$ 10.000,00, com atualização a partir desta data, tendo em vista que o valor da causa é muito baixo (R$ 2.797,65), e levando em conta o grau de zelo profissional, a complexidade da causa e o trabalho desempenhado pelo Procurador da Fazenda Nacional. Ademais, o depósito de fls. 134 reverterá em favor da ré nos termos dos arts. 488, II e 494 do CPC/73 (arts. 968, II, e 974, parágrafo único, CPC/15). Matéria dita "preliminar" prejudicada."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 9347 - 0014193-44.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2018)

Assim, insustentável a alegação de que houve no acórdão rescindendo violação às disposições, questionadas, das Leis nºs 7.738/89, 7.787/1989, 7.894/1989 e 8.147/1990.

No tocante aos arts. 204, do CTN, e 3º e 16 da LEF, também não se configura a ofensa alegada, posto que o v. acórdão os aplicou em consonância com o reconhecimento do direito à compensação realizada, apreciado dentro dos marcos da devolutividade da apelação da embargante e das contrarrazões ofertadas pela União, restritos à discussão sobre a espécie dos tributos compensados e a possibilidade da compensação unilateral pelo contribuinte, não havendo que se falar, portanto, em violação da literalidade, sentido e propósito daqueles dispositivos.

Ademais, tal violação seria reflexa, dependente da ocorrência da violação da legislação relativa às majorações de alíquota do FINSOCIAL, que se revelou ausente no caso, como visto.

Todavia, com arrimo no fundamento do erro de fato (art. 485, IX, do CPC/1973), tenho que procede a pretensão rescisória.

Conquanto não tenha sido discutido na ação subjacente, por falta de oportuna manifestação da União, não se pode dizer que o tema do objeto social da CTBC e da exigibilidade dos valores por ela compensados com a COFINS seja alheio ao objeto daquela ação, pois a compensação lá arguida se baseou, evidentemente, no pressuposto do recolhimento indevido do FINSOCIAL, que por sua vez está inextricavelmente ligado à qualificação da empresa, como exclusivamente prestadora de serviços ou comercial, ou mista.

Com efeito, a inicial dos embargos à execução, ao noticiar a prévia compensação e sustentar o direito da embargante de tê-la efetuado, como não podia deixar de fazer, expôs aquele pressuposto, afirmando haver"decisões definitivas do Pretório Excelso no sentido de que são inconstitucionais as majorações de alíquotas instituídas pelas Leis nºs 7689/88, 7789/89, 7894/89 e 8147/90, incidentes sobre as contribuições devidas ao FINSOCIAL, tornando indevidas as contribuições efetuadas e recolhidas nos termos das disposições constantes daquelas leis, possibilitando, assim, aos contribuintes, especialmente a embargante, ressarcirem-se daquilo que indevidamente recolheram aos cofres públicos"(fls. 164).

Além disso, foram acostadas pela empresa embargante cópias das guias referentes aos recolhimentos tidos como indevidos, com vistas à demonstração da existência destes, quanto à qual restou consignado na referida peça inicial que:"o procedimento adotado pela embargante é perfeitamente legal, estando adequado aos termos da legislação que regula a compensação tributária (Artigo 66 da Lei 8383/91), conforme bem demonstra o incluso quadro demonstrativo de valores, devidos e compensados (...), bem assim, as inclusas xerox das guias DARF relativas aos recolhimentos indevidos da contribuição para o FINSOCIAL, nas competências de setembro/89 a março/92 (...), inclusive a comunicação levada a efeito pela embargante, devidamente protocolada junto a Unidade Fiscal e Administrativa da Receita Federal de Santo André, sobre a compensação efetuada (...)"(fls. 166).

Os embargos à execução (ação original) foram ajuizados em 1996 (fls. 162).

A ora ré afirma nestes autos não ser a empresa embargante exclusivamente prestadora de serviços, escorando-se para tanto em cópia, acostada à contestação, do estatuto social daquela empresa consolidado em 03/09/1999, que, no dispositivo concernente ao seu objeto social (fls. 871/873), assim o descreve, no quanto se apoia tal afirmação:

"Art. 2 - A Sociedade tem por objeto a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à exploração desses serviços, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas.
Parágrafo Único - Na consecução do seu objeto, a Sociedade poderá incorporar ao seu patrimônio bens e direitos de terceiros, bem como:
(...)
VIII - comercializar equipamentos e materiais necessários ou úteis à exploração de serviços de telecomunicações."

À contestação foi anexado também, à guisa de comprovação do exercício de atividade comercial pela CTBC, cópia de convênio entre ela e o"Banco MARKA S/A"(fls. 892/900), celebrado em 09/02/1997, no qual se consigna, na alínea"a", a intenção da empresa de comercializar a partir de 02/1997, na sua área de concessão, cinquenta mil linhas telefônicas, com proposta comercial a ser apresentada por aquele banco.

A União, de seu turno, trouxe com a inicial desta rescisória cópia de ata de Assembleia Geral Extraordinária da CTBC, datada de 29/11/1977, que versava sobre o estatuto social da empresa e continha a descrição do seu objeto social, do qual não constava o item VIII acima transcrito, nem qualquer outro que permitisse caracterizá-la como empresa mista.

No entanto, nenhum desses documentos pode ser levado em consideração na presente ação para a resolução da questão do erro de fato, eis que a própria União, nos embargos declaratórios que manejou no feito subjacente contra o acórdão rescindendo, asseverou não existir naqueles autos qualquer cópia dos estatutos sociais da então apelante, a CTBC, reportando-se na ocasião, para demonstrar sua alegação de que essa empresa se dedicava apenas à prestação de serviços, somente às guias de recolhimento do FINSOCIAL juntadas ao referido feito, bem como à razão social da empresa e à comunicação por ela dirigida à Delegacia da Receita Federal para informar a compensação.

Deveras, conforme orientação pacífica da jurisprudência,"o erro de fato que autoriza a rescisão do julgado (art. 485, IX, do CPC) deve ser apurável mediante simples exame dos documentos e demais peças acostadas aos autos (de origem). Não se admite produção de prova tendente a demonstrar a inexistência do fato admitido pelo juiz ou a ocorrência de fato considerado inexistente"(in: STF, AR 1605/SP, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 26/03/2009, DJe public. 05/06/2009).

No mesmo sentido, preleciona ilustrada doutrina que o erro de fato apto a levar à rescisão deve ser"aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo"(in: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 12ª ed., SP, RT, 2012, comentário 43 ao art. 485, p. 936/037).

De qualquer modo, cabe observar que os documentos apresentados nestes autos com a contestação não se prestariam à finalidade visada pela ré, porquanto relevante na hipótese é a comprovação da natureza da atividade econômica da CTBC contemporânea à vigência do FINSOCIAL, ou seja, ao tempo dos recolhimentos depois considerados indevidos e aproveitados na compensação, recolhimentos esses realizados de outubro/1989 a abril/1992 -- competências de setembro/1989 a março/1992 --, conforme apontado na inicial dos embargos à execução e corroborado pelas guias DARF juntadas àquela inicial, ao passo que os aludidos documentos têm origem posterior (1997 e 1999).

De outra parte, o exame das referidas guias DARF (cópias de fls. 180/199) revela inequivocamente que a CTBC efetuou os recolhimentos do FINSOCIAL na qualidade de empresa exclusivamente prestadora de serviços, vez que registrou explicitamente em todas as guias, no campo destinado ao nome do tributo ou a informações do contribuinte ("outras informações previstas em instruções"), a expressão"Finsocial - Serviços".

Verifica-se, ainda, que os DARF's relativos aos valores recolhidos nos meses de outubro/1989 a dezembro/1990 (períodos de apuração 09/1989 a 11/1990 - fls. 180/187) foram preenchidos com o código da receita 1759, próprio das empresas prestadoras de serviços, e que os DARF's concernentes aos outros recolhimentos da contribuição, efetuados nos meses de janeiro/1991 a abril/1992 (períodos de apuração 12/1990 a 03/1992 - fls. 187/199), não obstante tenham utilizado o código 6120, atribuído às demais empresas, mantiveram sempre a informação"Finsocial - Serviços", conforme acima assinalado.

Ademais, na comunicação da compensação que encaminhou à Delegacia da Receita Federal de Santo André/SP, a CTBC, para justificar o procedimento, reportou-se explicitamente a"Decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as empresas prestadoras de serviços ficam sujeitas a contribuição para o FINSOCIAL, prevista no DL 1940, a base de 0,5% sobre o faturamento até a vigência da Lei Complementar n. 70 (Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 171.012-1, 170.389-3, 172.762-8 e 174.064-1, DJU de 20/06/95)"(fls. 200).

O acórdão rescindendo, ao reformar a sentença de primeiro grau, admitiu tacitamente a premissa da inconstitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL em relação à então embargante/apelante, sem atentar para a sua condição de empresa prestadora de serviços, verificável pela análise da documentação acostada à inicial, nem absolutamente se pronunciar sobre a situação peculiar dessa espécie de empresa quanto à exigibilidade das referidas majorações.

Nesse contexto, induvidosa a ocorrência de hipótese de rescindibilidade por erro de fato, que decorre da não consideração de prova documental presente nos autos e da consequente distorção do quadro fático na ocasião do julgamento da causa.

A propósito, assim dispõe o art. 485, IX, do CPC/1973:

"Art. 485 - A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
(...)
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.
§ 1º - Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º - É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato."

A configuração do erro, portanto, exige que sobre o respectivo fato não tenha existido no feito originário controvérsia nem pronunciamento judicial.

Ressalte-se, ademais, que, além dos requisitos expressamente previstos no dispositivo supra transcrito, para se caracterizar efetivamente o erro de fato, hábil a fazer prosperar o pedido rescisório, é necessário ser esse erro de tal ordem que autorize a presunção de que,"estivesse atento à prova, o Juiz teria julgado em sentido contrário"(in: STJ, REsp nº 733742/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 23.11.2005, DJ 12.12.2005).

É precisamente o que se constata no caso em tela, onde, a par da indiscutível inexistência de controvérsia e pronunciamento judicial sobre a qualificação da empresa e suas implicações, sobressai a presença de erro capaz de permitir a conclusão de que, não tivesse ocorrido, seria diverso o resultado do julgamento.

Nesse sentido, aliás, tem sido o posicionamento predominante desta Segunda Seção, externado na apreciação de casos semelhantes, consoante precedentes a seguir:


"AÇÃO RESCISÓRIA - CONHECIMENTO DA DEMANDA NO ÂMBITO DA 2ª SEÇÃO DA CORTE REGIONAL NA ESTEIRA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE ADOTA POR ANALOGIA A SÚMULA Nº 515/STF - REJEIÇÃO DE PRELIMINARES - ERRO DE FATO E VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI OCORRENTES, EM ACÓRDÃO QUE RECONHECEU DIREITO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA A RECUPERAÇÃO DE TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE (ALÍQUOTAS RECONHECIDAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF) - EMPRESA TRATADA COMO MERCANTIL, MAS QUE ERA UMA "PRESTADORA DE SERVIÇOS" NA QUALIDADE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS) - ALÍQUOTAS CONSIDERADAS VÁLIDAS PELA SUPREMA CORTE (SÚMULA Nº 658)- A RESCISÓRIA É PROCEDENTE PARA A DESCONSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO E O POSTERIOR JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA, COM SUCUMBÊNCIA.
1. O último juízo de mérito acerca da demanda - que visava posicionamento judicial a respeito da possibilidade e extensão da compensação do FINSOCIAL - foi proferido pelo STJ, ao excluir a possibilidade de compensação com a CSLL; portanto, de regra, como aquela Corte foi o derradeiro órgão jurisdicional a apreciar o mérito da demanda, em princípio a rescisória deveria ser ajuizada para desconstituir o respectivo acórdão. Todavia, no próprio STJ viceja entendimento no sentido de que se a matéria versada na ação rescisória não foi apreciada pela decisão rescindenda, tem aplicação ao caso, por analogia, a Súmula 515 do Supremo Tribunal Federal e assim a competência para a rescisória reside na Corte de origem. Exemplo: "Se a matéria tratada na ação rescisória não foi objeto de exame pela decisão rescindenda, da lavra de Ministro desta Corte, mas apenas pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, incide no caso o disposto na Súmula 515 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual"a competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório."(AR 3851/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 22/10/2010). Rescisória conhecida na 2ª Seção.
2. Afasta-se a alegação de utilização da rescisória como sucedâneo recursal, nos termos da dicção da Súmula 514 do Supremo Tribunal Federal:"Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos.".
3. Não incide, na espécie, a restrição contida na Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, à medida que a jurisprudência é assente no entendimento de que a citada súmula não se aplica aos casos que envolvem matéria constitucional, tal como se dá nestes autos (CF, art. 195, I). Precedentes.
4. Violação literal de lei e erro de fato (art. 485, V e IX, do CPC): a Turma julgadora apreciou a ação (onde a empresa desejava recuperar recolhimentos indevidos de FINSOCIAL), julgando-a procedente, quando na verdade se tratava de sociedade empresária prestadora de serviços (instituição financeira - empresa de consórcio de bens) em relação a qual o STF firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do artigo 28 da Lei 7.738/89 e da majoração das alíquotas da exação (Súmula nº 658/STF). Erro perpetrado pelo órgão julgador já que foi decorrente da adoção de premissa falsa (consideração da autora, ora ré, como sociedade mercantil), cuja revisão, à luz das provas documentais sempre existentes nos autos conduz a resultado diverso do adotado, salientando-se que tal fato não foi controvertido durante o processamento do feito e sobre ele não houve controvérsia judicial. (destaquei)
5. Em iudicium rescindens impõe-se o afastamento da coisa julgada que encobria o v. acórdão rescindendo no âmbito do pedido posto na rescisória, a fim de que outra decisão seja prolatada, agora em perfeita consonância com a orientação emanada do STF.
6. Em iudicium rescissorium, em face da constitucionalidade da tributação (Súmula nº 658/STF), julga-se que não existe direito em favor da então autora (ora ré) em recuperar o suposto indébito, pelo que deve ser provida a apelação fazendária e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido originário, condenando a contribuinte ao pagamento de verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Custas ex lege.
7. Preliminares rejeitadas. Ação rescisória julgada procedente."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5772 - 0101885-91.2007.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 21/01/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/01/2014)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE PARA DESCONTITUIR ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DO FINSOCIAL PARA EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇO APENAS SOB A ALÍQUOTA DE 0,5%. ERRO DE FATO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. SÚMULA 658 DO C. STF.
Ao tempo da decisão rescindenda (16/06/97), o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal já havia decidido pela constitucionalidade do art. 28 da Lei 7.738/89 (RE 150.755, j. em 18/11/92), dispositivo legal que trata especificamente do Finsocial devido pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviços.
Havendo norma específica para empresas atuantes na prestação de serviços, a aferição do ramo de atividade da autora se fazia imprescindível. Deixando de fazê-lo, incorreu o decisum rescindendo em erro de fato, autorizando a propositura da ação rescisória fundado no inciso IX do art. 485 do CPC. (destaquei)
Por outro lado, ao afastar a legislação que majorou a alíquota do Finsocial quando o próprio STF reconheceu sua validade em relação às empresas prestadora de serviços, sujeitas ao art. 28 da Lei 7.738/89, incorreu o julgado em violação literal à disposição de lei, permitindo a propositura da rescisória também pelo inciso V do mesmo artigo processual.
Nos termos da Súmula 658 do C. STF,"são constitucionais os arts. 7º da Lei 7.787/89 e 1º da Lei 7.894/89 e da Lei 8.147/90, que majoraram a alíquota do Finsocial, quando devida a contribuição por empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços".
Agravo regimental a que se nega provimento."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 8899 - 0027598-84.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 03/09/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2013)
"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO RESCISÓRIA. FINSOCIAL. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ERRO DE FATO. VIOLAÇÃO LITERAL À DISPOSIÇÃO DE LEI. ACÓRDÃO INCOMPATÍVEL COM A DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF. PRECEDENTE DA SEÇÃO.
1. O acórdão rescindendo escorou-se em erro de fato determinante para o resultado do julgamento, pois concluiu equivocadamente pela existência de empresa mista, o que revela o interesse processual no manejo da rescisória, nos termos do art. 485, IX do CPC.
2. No acórdão rescindendo, não houve controvérsia judicial acerca da questão, embora suscitada pela União em sua apelação. Isso porque limitou-se o decisum à análise da inconstitucionalidade das majorações das alíquotas da exação para as empresas em geral, sem atentar para o fato efetivamente existente: tratava-se de empresa exclusivamente prestadora de serviços. (destaquei)
3. Por outro turno, incorreu o julgado em violação literal à disposição de lei, o que autoriza, outrossim, a pretensão rescisória com fundamento diverso, qual seja, o inciso V do art. 485.4. Não pode subsistir no ordenamento a decisão que, justamente à luz de dispositivo constitucional, se firma em interpretação diametralmente oposta àquela conferida pela Corte Suprema, sob pena de violação ao princípio da força normativa da Constituição.
5. A presente rescisória não veicula serôdio intento recursal, mas se amolda à previsão normativa, uma vez que pretende a desconstituição de julgado prolatado com fundamento em interpretação constitucional diversa daquela adotada pelo Excelso Pretório.
6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade das majorações incidentes sobre a alíquota do FINSOCIAL, através do RE 187.436-8/RS de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços (como é o caso da ora ré), não existindo, portanto, créditos a serem compensados.
7. Conquanto a apreciação pelo Supremo não tenha sido realizada pela via de ação, isto é, em sede de controle concentrado, a questão foi afetada ao Plenário da Corte, configurando o fenômeno que a doutrina moderna denomina de" abstratização do controle concreto de constitucionalidade ".
8. Embargos infringentes improvidos."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1007 - 0005640-62.2000.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 04/05/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/06/2010 PÁGINA: 11)
"AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, V E IX, DO CPC. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ERRO DE FATO. FINSOCIAL. EMPRESAS EXCLUSIVAMENTE PRESTADORAS DE SERVIÇOS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28, DA LEI Nº 7738/89 E LEGISLAÇÃO POSTERIOR. PRECEDENTES.
I. Afastamento da súmula 343 do Supremo Tribunal Federal quando a rescisória tratar de matéria constitucional.
II. Violação literal de lei, e erro de fato constatado diante da ausência de debate jurídico sobre fato/documento constante dos autos. Precedentes. (destaquei)
III. A constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89, tornando exigível a contribuição para o FINSOCIAL das empresas que se dedicam exclusivamente à prestação de serviços foi declarada pelo STF, no julgamento do RE 150.755, vindo em sessão de 25.06.97, quando do julgamento do RE 187.436-ED, a ser esclarecido que as elevações de alíquotas aplicar-se-iam, constitucionais que eram, às sociedades prestadoras de serviços.
IV. Procedência do pedido da ação rescisória pelos incisos V, por maioria, e IX, por unanimidade, do art. 485, do CPC, para desconstituir o v. acórdão proferido pela E. Terceira Turma desta Corte.
V. Apelação e remessa oficial providas e apelação da autora desprovida, no juízo rescisório, para reconhecer a constitucionalidade da majoração das alíquotas do Finsocial relativamente às rés, empresas exclusivamente prestadoras de serviços, conforme art. 28, da Lei 7738/89 e legislação posterior, declarando a inexistência de direito a compensar.
VI. Agravo Regimental prejudicado.
VII - Autora da ação ordinária e ré na ação rescisória condenada na verba honorária sucumbencial, em ambas as ações, fixada em 10% sobre o valor da ação rescisória, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 6722 - 0005307-95.2009.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO BATISTA GONÇALVES, julgado em 19/10/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2010 PÁGINA: 102)
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, V E IX, CPC. FINSOCIAL. DECRETO-LEI Nº 1.940/82. ARTIGO 56, ADCT. LEIS NºS 7.689/88, 7.738/89, 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO LITERAL. SÚMULA 343/STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ERRO DE FATO: OBJETO SOCIAL DA EMPRESA. PRESTADORA DE SERVIÇOS. CONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS DO FINSOCIAL. AÇÃO PROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA.
1.A ação rescisória, fundada na alegação de violação literal de norma constitucional, acarretando a declaração de inconstitucionalidade de preceitos legais em conflito com a interpretação da Suprema Corte, não se sujeita à vedação da Súmula 343.
2.O erro de fato no julgamento, permissivo da rescisório, é o que resulta da adoção de premissa falsa, cuja revisão, à luz de provas documentais, pode conduzir a resultado diverso do adotado, desde que incontroverso o fato e não decidido pelo acórdão impugnado.
3.Incorre em erro de fato no julgamento, o acórdão que, contrariando a documentação juntada, adota a falsa premissa de que o contribuinte, por ser empresa comercial ou mista, sujeita-se ao regime de contribuição previsto no artigo 9º da Lei nº 7.689/88, segunda parte, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e decide pela inconstitucionalidade das majorações de alíquotas do FINSOCIAL. (destaquei)
4.Estando comprovado, por documentação contemporânea à vigência do FINSOCIAL, que a empresa é exclusivamente prestadora de serviços, não resta dúvida de que o acórdão censurado incorreu, igualmente, em literal violação à norma constitucional, ao afastar, por suposta inconstitucionalidade, a legislação de majoração de alíquotas que, segundo o próprio Supremo Tribunal Federal, é válida em relação às empresas prestadoras de serviços, sujeitas ao artigo 28 da Lei nº 7.738/89.
5.Cabível a rescisão do acórdão, que confirmou a sentença de procedência do pedido de repetição de indébito fiscal: inversão do resultado anterior, com provimento da apelação fazendária e da remessa oficial, fixada a verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da causa.
6.Procedência do pedido, sucumbência da ré, que deve a ré arcar com honorários advocatícios, nesta ação, de 10% sobre o valor atualizado da causa."
(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1007 - 0005640-62.2000.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 16/09/2008, DJF3 DATA:10/10/2008)

Assim sendo, deve ser desconstituído o julgado combatido nesta ação, posto que fundado em erro de fato, caracterizando-se a hipótese prevista no art. 485, IX, do CPC/1973.

Efetuado o judicium rescindens, segue-se o judicium rescissorium.

A empresa apelante arguiu nos embargos à execução fiscal a compensação dos débitos da COFINS que lhe estavam a ser cobrados com créditos decorrentes de recolhimentos do FINSOCIAL em alíquotas superiores a 0,5%.

O v. acórdão rescindendo, provendo a apelação da embargante, reconheceu a possibilidade da compensação e deu pela procedência dos embargos sem observar o fato de que a empresa recolhera o FINSOCIAL compensado na condição de prestadora de serviços.

Quando da prolação do v. acórdão, em 12/07/2006, o C. Supremo Tribunal Federal já há muito tinha declarado a constitucionalidade das majorações do FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços.

Com efeito, no tocante às mencionadas empresas, o Excelso Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 150.755/PE (Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Relator p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 18/11/1992, DJ 20-08-1993 PP-16322 EMENT VOL-01713-03 PP-00485 RTJ VOL-00149-01 PP-00259), dirimiu definitivamente a questão da constitucionalidade da exigência da contribuição ao FINSOCIAL por força do art. 28 da Lei nº 7.738/1989.

Posteriormente, ainda com relação às mesmas empresas, o Excelso Pretório, ao apreciar o RE nº 187.436-ED/RS (Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/1999, DJ 23-03-2001 PP-00095 EMENT VOL-02024-03 PP-00582), reconheceu a constitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL previstas nos artigos , da Lei nº 7.787/1989, 1º, da Lei nº 7.894/1989, e 1º, da Lei nº 8.147/1990, vindo depois a sumular a matéria, nos seguintes termos:

"Súmula 658. São constitucionais os arts. 7º da Lei 7.787/89 e 1º da Lei 7.894/89 e da Lei 8.147/90, que majoraram a alíquota do Finsocial, quando devida a contribuição por empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços."(aprovada em 24/09/2003)

Conclui-se, portanto, diante do posicionamento firmado pelo STF, que a contribuição ao FINSOCIAL devida pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviços foi instituída pelo Decreto-lei nº 1.940/1982, art. , § 2º, como adicional do imposto sobre a renda, e como tal foi recebida pela Constituição Federal de 1988 e vigeu até que a Lei nº 7.689/1988, em seu art. , a substituísse pela Contribuição Social sobre o Lucro. O art. 28 da Lei nº 7.738/1989 visou a abolir a situação anti-isonômica de privilégio criada pela Lei nº 7.689/1988 -- que não incluíra as empresas exclusivamente prestadoras de serviço no raio de incidência da contribuição sobre o faturamento --, instituindo o tributo, que como contribuição para o financiamento da seguridade social, vigeu até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 70/1991.

Exigível, desse modo, a contribuição ao FINSOCIAL das empresas exclusivamente prestadoras de serviços à alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o imposto sobre a renda devido, ou como se devido fosse, nos termos do § 2º do art. 1º do DL nº 1.940/1982, até a entrada em vigor da Lei nº 7.689/1988, bem como à alíquota de 0,5% (meio por cento) sobre a receita bruta, entendida como equiparável a faturamento das referidas empresas, nos termos do art. 28 da Lei nº 7.738/1989, e suas subsequentes majorações, até o início da eficácia da Lei Complementar nº 70/1991.

Assim, no caso dos embargos à execução de que aqui se cuida, tendo em vista haver sido arguida a compensação dos valores do FINSOCIAL recolhidos acima do devido à alíquota de 0,5%, e considerada a comprovação, pelas guias DARF acostadas à inicial, da qualificação da embargante como empresa prestadora de serviços à época dos recolhimentos da contribuição, esses recolhimentos foram integralmente devidos e, por isso, não podiam originar créditos compensáveis, pelo que improcedentes os embargos.

Por conseguinte, em sede de iudicium rescissorium, impõe-se o desprovimento da apelação da embargante, a fim de seja mantido o decreto de improcedência dos embargos à execução; porém, com a fundamentação expendida neste voto.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, com fulcro somente no art. 485, IX, do CPC/1973, julgo procedente a presente ação para desconstituir o acórdão exarado no feito subjacente, nos termos acima preconizados, e, em juízo rescisório, nego provimento à apelação. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas ex lege.

Em consequência, relativamente a esta rescisória, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do NCPC, considerando tratar-se de questão jurídica já consolidada nos Tribunais, o que entendo razoável e proporcional ao trabalho desenvolvido pela defesa da autora.

É como voto.


SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO:10073
Nº de Série do Certificado: 11DE190723530485
Data e Hora: 06/11/2019 17:39:21