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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00059678320134036100 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005967-83.2013.4.03.6100/SP
2013.61.00.005967-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE : Fundacao de Proteçâo e Defesa do Consumidor PROCON/SP
ADVOGADO : SP166623 TATIANA DE FARIA BERNARDI e outro (a)
APELANTE : Caixa Economica Federal - CEF
ADVOGADO : SP240573 CARLOS EDUARDO LAPA PINTO ALVES e outro (a)
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : Fundacao de Proteçâo e Defesa do Consumidor PROCON/SP
ADVOGADO : SP166623 TATIANA DE FARIA BERNARDI e outro (a)
APELADO (A) : Caixa Economica Federal - CEF
ADVOGADO : SP240573 CARLOS EDUARDO LAPA PINTO ALVES e outro (a)
No. ORIG. : 00059678320134036100 22 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA


ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA IMPOSTOS PELO PROCON/SP. INFRAÇÃO CONSUMERISTA COMPROVADA À EXAUSTÃO, COM BASE NA PROVA COLHIDA NOS AUTOS (CHAMADAS DE TELEMARKETING DA CEF PARA CONSUMIDORES QUE JÁ TINHAM OBTIDO O BLOQUEIO DE SEUS TELEFONES JUNTO AO PROCON, CONTRA ESSE TIPO DE INCÔMODO). CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (PRECEDENTES ATUAIS DO STF). PLENA VALIDADE DA PORTARIA/PROCON Nº 26/2006 (ATUALIZADA), CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI AFIRMADA PELO TJSP E QUE SE ACHA CONFORME A LEI ESTADUAL Nº 10.177/98 E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). VALOR DA MULTA, QUE FOI APLICADA CONFORME O ESPAÇO DISCRICIONÁRIO ASSEGURADO AO PROCON/SP E ASSEGURADA AMPLA DEFESA ADMINISTRATIVA EM FAVOR DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL/CEF, QUE DEVE SER MANTIDO, DIANTE DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE VISÍVEIS NA ESPÉCIE. ADEQUADOS FUNDAMENTOS DA PENA, QUE SOFREU DOSIMETRIA A FAVOR DA INFRATORA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, COM INVERSÃO DE SUCUMBÊNCIA. APELO DO PROCON PROVIDO. RECURSO DA CEF PREJUDICADO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do PROCON/SP e julgar prejudicado o recurso da CEF, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 03 de outubro de 2019.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005967-83.2013.4.03.6100/SP
2013.61.00.005967-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE : Fundacao de Proteçâo e Defesa do Consumidor PROCON/SP
ADVOGADO : SP166623 TATIANA DE FARIA BERNARDI e outro (a)
APELANTE : Caixa Economica Federal - CEF
ADVOGADO : SP240573 CARLOS EDUARDO LAPA PINTO ALVES e outro (a)
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : Fundacao de Proteçâo e Defesa do Consumidor PROCON/SP
ADVOGADO : SP166623 TATIANA DE FARIA BERNARDI e outro (a)
APELADO (A) : Caixa Economica Federal - CEF
ADVOGADO : SP240573 CARLOS EDUARDO LAPA PINTO ALVES e outro (a)
No. ORIG. : 00059678320134036100 22 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO


O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de apelações interpostas pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON e pela Caixa Econômica Federal - CEF contra a sentença que, nos termos do artigo 269, I, do CPC/73, julgou procedente a ação para - reconhecendo a prática de infração em detrimento dos direitos do consumidor - reduzir a multa aplicada, fixando-a em 667 UFIRs, a ser calculada pelo valor da última UFIR vigente, qual seja, 1.0641, para 31/12/00, data a partir da qual deverá ser atualizada pela TR.


Petição inicial (fls. 02/19), propondo ação declaratória de nulidade, na qual a CEF requer, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, que a ré se abstenha de realizar qualquer medida de cobrança ou inserção em cadastros restritivos de inadimplência com base no auto de infração nº 5426-D7 de 24/08/10.


No mérito, requer a confirmação da tutela antecipada e a declaração de nulidade do auto de infração com base na ilegalidade do procedimento administrativo, da portaria normativa do PROCON que subsidiou a punição, na suposta improcedência e inexistência de prova cabal de grande parte das reclamações, na falta de proporcionalidade/razoabilidade da multa, na ilegalidade da determinação da base de cálculo da penalidade e na inconstitucionalidade da lei estadual paulista nº 13.226/08. Subsidiariamente, a autora requer que seja a multa recalculada dentro do que dispõe o artigo 56 da Lei nº 8.078/90, afastando-se o critério de receita bruta previsto nos artigos 32 e 33 da Portaria Normativa do PROCON nº 26/06.


Decisão, às fls. 164/165, que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para declarar suspensa a exigibilidade do crédito representado pela multa aplicada no montante de R$ 2.128.200,00, em decorrência do processo nº 1818/10-ACP, auto de infração nº 05426-D7.


Embargos de declaração opostos pela CEF, às fls. 170/172, que restaram parcialmente providos para determinar a ré que se abstenha de inserir ou manter o registro da multa aplicada em decorrência do auto de infração nº 5426-D7 nos cadastros do CADIN, conforme decisão de fls. 174/v.


Informação de interposição de agravo de instrumento, com pedido de liminar, às fls. 182, em face da decisão de concessão do pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Tal recurso teve a liminar indeferida e seu mérito julgado prejudicado, conforme cópia das decisões de fls. 494/498.


Contestação às fls. 201/230.


Réplica às fls. 321/327.


Sentença (fls. 435/451) na qual o magistrado julgou a ação nos termos supramencionados.


Embargos de declaração opostos pela CEF, às fls. 454/457, que foram recebidos e tiveram seu provimento negado, nos termos de fls. 481.


Apelação do PROCON em que requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, o reconhecimento da legalidade e constitucionalidade da Portaria PROCON nº 26/06; a inexistência de arbitrariedade ou ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; a necessidade de restabelecimento da multa imposta e que há, no mínimo, sucumbência recíproca (fls. 458/480).


Apelação da CEF em que requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que se deve elevar o valor dos honorários advocatícios para, no mínimo, 10% sobre o valor da causa ou, subsidiariamente, que se leve em conta os critérios do artigo 20, § 4º do CPC/73 (fls. 484/491).


Contrarrazões da CEF às fls. 505/514.


Contrarrazões do PROCON às fls. 518/522.


É o relatório.


VOTO


A prática da infração que gerou a pena imposta pelo PROCON é irretorquível.

Há prova de reclamações formuladas por consumidores - pelo menos nove deles - que foram incomodados com chamadas telefônicas oferecendo serviços bancários da CEF, tratando-se de telefones BLOQUEADOS para evitar tais tipos de chamadas.

O auto de infração elencando as tais chamadas irregulares acha-se a fls. 74/75; perceba-se que no recurso administrativo interposto pela CEF contra a homologação do auto de infração nº 5426-D, não houve insurgência contra a infração, apenas quanto ao valor da multa. Aliás, a fls. 132 a própria recorrente afirma que "...estamos tratando de infrações isoladas, não reiteradas, em período inicial de vigência das regras do PROCON relativas ao cadastro para o bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing, em que as empresas ainda estavam ajustando seus serviços" (fls. 132 - primeiro parágrafo).

Nem há que falar em dificuldades iniciais para adequar o serviço de telemarketing, porque desde a edição da Lei Estadual nº 13.226/2008 os fornecedores de serviços tiveram seis meses para se adequarem à norma, cujas disposições dependeram de decreto estadual que só entrou em vigor em 1º de abril de 2009.

Está claro nos autos que as ligações de telemarketing efetivamente ocorreram mesmo, sendo que com relação ao consumidor Alfredo Ortiz, este recebeu uma chamada incomodativa - oferecendo produtos de capitalização - em 2010, muito tempo depois da entrada em efetiva eficácia (abril de 2009) da Lei Estadual nº 13.226/2008.

As infrações ocorreram e a punição é inescapável.

Resta apenas examinar o quantum da multa imposta, objeto de questionamento e acolhimento na sentença.

Inicialmente, reconhece-se a legalidade e a constitucionalidade da Portaria PROCON nº 26/06, atualmente com redação dada pela Portaria nº 33/2009, que regulamenta o processo administrativo sancionatório no que se refere as violações às normas de proteção e defesa do consumidor estabelecidas no CDC.

Não há qualquer vício, primeiro porque o Estado de São Paulo agiu amparado no inc. V do art. 24 da CF, segundo porque também o art. 55 do CDC estabeleceu competência estadual concorrente para regulamentar relações de consumo; assim sendo, o PROCON do Estado de São Paulo editou a normatização ora questionada, que, como é de conhecimento geral, foi apreciada pelo TJSP em arguição de inconstitucionalidade nº 0266701-76.2011.8.26.0000, que a considerou plenamente válida.

Ainda recentemente, o STF decidiu, mais uma vez, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direitos do consumidor (AGREG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 883.165/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. sessão virtual de 16 a 22 de agosto de 2019). No mesmo sentido: RE-AgR 1.173.617, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.4.2019 - RE-AgR 961.034, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.2.2019.

Uma vez que a normatização estadual aqui questionada foi editada dentro da competência concorrente - que apenas o município não possui, salvo se atuar conforme o seu "peculiar interesse" - e não conflita com as regras federais do CDC, descabe a arguição de inconstitucionalidade e ilegalidade veiculadas pela CEF.

A propósito, o STJ já teve ensejo de encontrar validade para a Portaria PROCON nº 26/06, conforme se vê em AgInt nos EDcl no REsp 1707029/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 29/05/2019.

Ainda, "É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores" (AgInt no REsp 1594667/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 17/08/2016).

E mais:


PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ.

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.

5. Recurso Especial provido.

(REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)


Não custa lembrar que a fiscalização encetada pelo BACEN sobre as instituições financeiras não evita o exercício do poder de polícia em defesa dos consumidores, questão muito diversa da polícia das práticas próprias do setor financeiro.

No ponto, é da jurisprudência do STJ que uma única chamada para número bloqueado já configura a infração; aqui, foram apuradas no mínimo cinco chamadas.

No mais, tem-se que, observando os critérios da portaria, o PROCON classificou a infração no grupo III, numa gradação que vai de I a IV.

O PROCON usou a fórmula preconizada na portaria, a qual na verdade, leva em conta os parâmetros do art. 57 do CDC.

O uso do porte econômico da empresa como um dos fatores para cálculo da punição - com o intuito pedagógico de demover o infrator poderoso de outras reiterações da conduta infracional - encontra abrigo no art. 57 do CDC, onde a lei afirma que a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Os arts. 33, §§ 1º e 2º e 32, da Portaria PROCON nº 26/06 trazem a fórmula para apuração da condição econômica do infrator, sendo que o art. 32 possibilita ao próprio infrator impugnar a média da receita bruta mensal estimada pelo PROCON - demonstrando cabalmente a preocupação do órgão em proceder de modo mais justo possível - apresentando documentos elencados que possibilitam a alteração do juízo feito pela fundação; sucede que, como dito pelo réu em suas razões de apelação, a CEF "não apresentou um documento sequer para comprovação de sua condição econômica" no decorrer do processo administrativo para apurar a multa (fls. 473).

No cálculo, o PROCON levou em conta uma estimativa da receita bruta da CEF, justo porque a empresa pública, podendo, não forneceu oportuno tempore qualquer documento capaz de infirmar a estimativa inicial (provisória) feita pela fundação. A preclusão correu em desfavor da autora.

Na conta, como não foi apurada qualquer vantagem auferida pela CEF com a infração, usou-se o fator 1, neutro na fórmula.

Apurado o valor "bruto", o PROCON efetuou uma dosimetria adequada, pois reduziu a multa em um terço em face da primariedade da infratora CEF.

Ora, salta aos olhos que (i) houve cálculo válido para a apenação, baseado em critérios objetivos pré-existentes; (ii) houve dosimetria efetiva e (iii) houve fundamentação, que deriva não de um documento em particular, mas da leitura do processo administrativo que culminou na fixação definitiva da multa, ora questionada.

Nesse cenário, não pode prevalecer a sentença a qua que - invadindo a esfera da discricionariedade administrativa do PROCON e sem justificar em que momento o órgão atuou de modo arbitrário e desfundamentado - afastou a pena imposta de modo que o próprio magistrado, arvorando-se na condição de agente administrativo do PROCON, resolveu aplicar a pena de 667 UFIR.

Ainda que o Juiz anulasse o quantum da pena por suposta falta de fundamentação - o que o PROCON não fêz, na verdade - não lhe era dado agir como se fosse membro da fundação PROCON e substituir o critério da entidade (calçado no CDC e em norma estadual legítima) para fixar uma multa irrisória, perto de R$ 667,00, afrontando o princípio da tripartição de poderes e desrespeitando a discricionariedade administrativa assegurada ao órgão fiscalizador.

A sentença é claramente equivocada e deve ser reformada, para o fim de ser julgada improcedente a ação.

Tendo a sentença sido proferida na vigência do CPC/73 (REsp 1671387/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017) e não havendo condenação, o autor responderá por verba honorária que fixo em 1% do valor da causa (fls. 19), com correção pela Res. 267/CJF; chego a tal valor levando em conta o tempo decorrido (ação ajuizada em abril de 2013) e o trabalho profícuo e zeloso desempenhado pelos procuradores judiciais que defenderam o réu, inclusive atuando em sede de agravo de instrumento.

Entende o STJ que são irrisórios os honorários que não atingem, pelo menos, 1% do valor dado à causa (AgInt no REsp 1368944/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 09/11/2016 - AgRg no REsp 1150157/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016 - AgInt no REsp 1576460/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 13/09/2016).

Pelo exposto, dou provimento à apelação do PROCON e julgo prejudicado o apelo da CEF.

É como voto.


Johonsom di Salvo
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO:10042
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Data e Hora: 07/10/2019 14:05:02