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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00075486420174036110 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007548-64.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.007548-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELADO (A) : RICARDO ASSUMPCAO
ADVOGADO : SP277149 ALEXANDRE BECKER DE OLIVEIRA CAMPOS e outro (a)
No. ORIG. : 00075486420174036110 3 Vr SOROCABA/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90. CONFIGURAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DIFICULDADES FINANCEIRAS DEMONSTRADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A materialidade delitiva do crime do artigo 168-A do Código Penal esteja comprovada por meio do processo administrativo 19805.720063/2017-03, no qual consta que o réu declarou em GFIP os valores devidos à previdência social, todavia, deixou de repassar à Previdência os valores pagos a empregados segurados, no período de 06/2014 ao 13º salário de 2015, o que gerou a NFLD 12.516.333-9. O crédito tributário foi inscrito em Dívida Ativa da União em 24.12.2016.
2. A autoria resta inconteste, porquanto, de acordo com o Ato Constitutivo da empresa "Integra Administração Objetiva - Eireli", a administração da empresa era exercida exclusivamente pelo sócio Ricardo Assumpção, bem como, em interrogatório, o réu assume a responsabilidade pelas omissões.
3. A defesa trouxe aos autos o Termo de Audiência de Tentativa de Conciliação referente a Ação de Despejo por Falta de Pagamento e Ação de Cobrança; sentenças proferidas nos autos das Ações de Busca e Apreensão nºs 1001558-7.2017.826.0602, 1002542-21.2017.826.0602, 1003195-23.2017.826.0602 e 1003969-53.2017.826.0602, que passaram a posse das máquinas da empresa do acusado aos credores; termos de acordos firmados com empregados perante o Tribunal Arbitral; e ações trabalhistas movidas por ex-empregados em face das empresas do acusado.
4. As testemunhas, em seus depoimentos, corroboraram que as empresas do acusado passavam dificuldades financeiras, afirmando que houve atraso nos pagamentos dos salários dos funcionários, inadimplência com luz e água dos estabelecimentos, ações trabalhistas e de despejo, redução do número de funcionários, bem como que o réu não possuía imóveis e carros.
5. Há farto conjunto probatório a demonstrar a situação de crise da empresa de Ricardo Assumpção, de modo que está caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa, tendo o acusado priorizado a continuidade do funcionamento da empresa em detrimento dos tributos.
6. Recurso ministerial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 29 de julho de 2019.
PAULO FONTES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007548-64.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.007548-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELADO (A) : RICARDO ASSUMPCAO
ADVOGADO : SP277149 ALEXANDRE BECKER DE OLIVEIRA CAMPOS e outro (a)
No. ORIG. : 00075486420174036110 3 Vr SOROCABA/SP

VOTO CONDUTOR

Inicialmente, ressalto a admiração e estima que nutro pelo E. Relator do presento feito, Desembargador Federal Maurício Kato.

O voto do E. Relator é no sentido de dar provimento ao recurso do Ministério Público Federal para condenar Ricardo Assumpção ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e (04) quatro meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, c.c. artigo 71 do Código Penal.

Não obstante, divirjo do E. Relator para manter a sentença absolutória.

A materialidade delitiva do crime do artigo 168-A do Código Penal esteja comprovada por meio do processo administrativo 19805.720063/2017-03 (mídia de fl. 09), no qual consta que o réu declarou em GFIP os valores devidos à previdência social, todavia, deixou de repassar à Previdência os valores pagos a empregados segurados, no período de 06/2014 ao 13º salário de 2015, o que gerou a NFLD 12.516.333-9.

O crédito tributário foi inscrito em Dívida Ativa da União em 24.12.2016 (fl. 374).

Ademais, o próprio réu, em interrogatório (mídia de fl. 418), não negou a ocorrência dos fatos, sustentando a ocorrência de inexigibilidade de conduta diversa.

Da mesma forma, a autoria resta inconteste, porquanto, de acordo com o Ato Constitutivo da empresa "Integra Administração Objetiva - Eireli" (mídia de fl. 9), a administração da empresa era exercida exclusivamente pelo sócio Ricardo Assumpção, bem como, em interrogatório, o réu assume a responsabilidade pelas omissões.

Contudo, foram colacionadas aos autos diversas provas pela defesa que demonstram as dificuldades financeiras da empresa no período em que se deu a apropriação previdenciária.

A defesa trouxe aos autos o Termo de Audiência de Tentativa de Conciliação referente a Ação de Despejo por Falta de Pagamento e Ação de Cobrança (fls. 49/50); sentenças proferidas nos autos das Ações de Busca e Apreensão nºs 1001558-7.2017.826.0602, 1002542-21.2017.826.0602, 1003195-23.2017.826.0602 e 1003969-53.2017.826.0602, que passaram a posse das máquinas da empresa do acusado aos credores (fls. 51/57, 58/64; termos de acordos firmados com empregados perante o Tribunal Arbitral (fls. 86/183); e ações trabalhistas movidas por ex-empregados em face das empresas do acusado (fls. 184/310).

Além disso, as testemunhas Nicoly dos Santos Nascimento (mídia de fl. 373), Aline Roberta Vieira (mídia de fl. 373), Márcio Adriano Generoso (mídia de fl. 373), em seus depoimentos, corroboraram que as empresas do acusado passavam dificuldades financeiras, afirmando que houve atraso nos pagamentos dos salários dos funcionários, inadimplência com luz e água dos estabelecimentos, ações trabalhistas e de despejo, redução do número de funcionários, bem como que o réu não possuía imóveis e carros.

Desta feita, há farto conjunto probatório a demonstrar a situação de crise da empresa de Ricardo Assumpção, de modo que está caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa, tendo o acusado priorizado a continuidade do funcionamento da empresa em detrimento dos tributos.

Com a comprovação da situação de crime, deve ser mantida a absolvição de Ricardo Assumpção, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, por haver circunstância excludente da culpabilidade.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal, mantendo a absolvição de Ricardo Assumpção do crime do artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal.

É o voto.


PAULO FONTES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007548-64.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.007548-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELADO (A) : RICARDO ASSUMPCAO
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a r. sentença de fls. 450/461-Vº, que julgou improcedente o pedido constante na denúncia e, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, absolveu Ricardo Assumpção da imputação do crime capitulado no artigo 168-A, § 1º, do Código Penal, tendo em vista o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

Em razões de recurso (fls. 261/265), o Ministério Público Federal pleiteia a condenação do apelado nos moldes da denúncia e alega, em síntese, que ao contrário do quanto consignado na r. sentença, eventuais problemas financeiros não excluem o delito em questão. Aduz que o tipo penal é classificado como crime omissivo próprio e que para sua consumação basta a mera abstenção da conduta exigida, por lei, do agente. Por conseguinte, sustenta o afastamento da causa supralegal de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa em razão às dificuldades financeiras da empresa.

A defesa apresentou contrarrazões às fls. 475/487.

A Procuradoria Regional da República, em parecer acostado às fls. 489/495-vº, opinou pelo provimento do recurso acusatório. Por fim, requer expressamente a execução provisória da pena.

É o relatório.

À revisão.


RAQUEL SILVEIRA
Juíza Federal Convocada


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007548-64.2017.4.03.6110/SP
2017.61.10.007548-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : Justiça Pública
APELADO (A) : RICARDO ASSUMPCAO
ADVOGADO : SP277149 ALEXANDRE BECKER DE OLIVEIRA CAMPOS e outro (a)
No. ORIG. : 00075486420174036110 3 Vr SOROCABA/SP

VOTO

Consta dos autos que Ricardo Assumpção foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, do Código Penal, c.c. o artigo 71 do mesmo Código, porque, na qualidade de titular e administrador da empresa "INTEGRA ADMINISTRAÇÃO OBJETIVA EIRELI", "deixou de recolher, na época própria e no prazo legal, contribuições devidas e destinadas à Previdência Social, por conseguinte, à Seguridade Social, descontadas dos pagamentos de seus empregados, trabalhadores temporários e avulsos, segurados", relativas às competências de junho de 2014 a dezembro de 2015, incluindo o 13º salário de 2015.

Narra a denúncia que a Receita Federal do Brasil apurou créditos tributários, incluídos juros e multa, no valor total de R$ 121.102,51 (cento e vinte e um mil, cento e dois reais e cinquenta e um centavos).

Foi instaurado Procedimento Administrativo Fiscal nº 19805.720063/2017-03 (mídia de fl. 09) e o crédito foi inscrito em Dívida Ativa em 24.12.2016 (fls. 47/48 da mídia de fl. 09), no valor originário de R$ 83.622,26 (oitenta e três mil, seiscentos e vinte e dois reais e vinte e seis centavos).

Segundo consta, o réu declarou em GFIP os valores devidos à Previdência Social, mas deixou de repassar os valores retidos a essa Instituição.

A denúncia foi recebida em 06.11.2017 (fl. 22).

Após o regular processamento do feito, foi proferida a sentença de fls. 450/461-vº, que julgou improcedente o pedido constante na denúncia e, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, absolveu Ricardo Assumpção da imputação do crime capitulado no artigo 168-A, § 1º, do Código Penal, em razão do reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

O recurso ministerial comporta provimento.

A materialidade do delito está comprovada pelo processo administrativo nº 19805.720063/2017-03 (mídia de fl. 09). Consta que o réu declarou em GFIP os valores devidos à previdência social deixando, entretanto, de repassar à Previdência Social os valores retidos à título de contribuição previdenciária dos valores pagos a segurados, no período de 06/2014 ao 13º salário de 2015, gerando a NFLD nº 12.516.333-9.

Constituído o crédito tributário, qualquer questionamento acerca da higidez do lançamento deverá ser apreciado pela autoridade administrativa ou judicial competente para a revisão ou anulação deste ato.

Assim, a existência formal e definitiva do crédito tributário é suficiente para o oferecimento da denúncia e processamento da ação penal, de modo que eventual nulidade ou inexigibilidade do crédito fiscal não impede a condenação criminal.

No particular, o crédito tributário foi inscrito em Dívida Ativa da União em 24.12.2016 (fl. 374).

Por sua vez, a autoria delitiva também é inconteste.

O Ato Constitutivo de Empresa Individual de Responsabilidade Ltda - Eireli (fls. 36/40) comprova que a administração era exercida exclusivamente pelo réu. Além disso, o próprio apelado, em seu interrogatório, assumiu a responsabilidade pelas omissões no período constante na denúncia.

Resta, portanto, demonstrado que o réu Ricardo Assumpção era responsável pela empresa.

Aqui, a absolvição lastreada por ausência de dolo não é sustentável. Para a configuração do delito do artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 exige-se tão somente o dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir.

Basta, assim, a existência de uma omissão no recolhimento do tributo no prazo assinalado em lei ou omissão na prestação de informação devida à autoridade fazendária.

Também não se faz necessária a comprovação do ânimo de apropriação, ou seja, da intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi); de modo que é suficiente a existência do dolo genérico de deixar de prestar informação ao fisco ou omitir operação de qualquer natureza.

Na condição de empresário experiente, com a empresa em atividade há mais de três anos, conforme ficha cadastral de fls. 391-vº/393-vº, não é crível a ausência de conhecimento sobre a obrigação de prestar as informações ao Fisco dos fatos geradores existentes.

Desta feita, não é possível extrair dos autos a ausência de dolo ou mesmo a insuficiência probatória da sua existência.

Ainda, o apelado sustenta que as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa à época dos fatos configuram a causa da prática delitiva, especialmente à luz da atividade exercida pela pessoa jurídica.

As dificuldades financeiras não devem ser examinadas no contexto da tipicidade por não se colocar no campo do elemento subjetivo da conduta, nem no das excludentes de antijuricidade (estado de necessidade), em verdade, adentra-se a seara de excludente de culpabilidade na modalidade inexigibilidade de conduta diversa, por dizer respeito ao juízo de reprovabilidade ética da conduta.

Para que incida a causa excludente de culpabilidade, que somente se configura em casos excepcionais, deve haver provas concretas e inequívocas da situação econômica desfavorável da empresa.

E, destaco, a crise financeira deve atingir não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores, bem como a vida pessoal dos administradores. Deve-se, ainda, comprovar que a situação desfavorável não decorreu de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios.

É essencial que se trate de situação esporádica, momentânea, e não uma habitual, sendo que a empresa deve utilizar todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência.

Não é possível abstrair a reprovabilidade da conduta praticada se o agente não comprova que estava impedido de agir de modo diverso. Assim, para a exclusão da culpabilidade, é necessária a demonstração de que a omissão no repasse ao INSS das contribuições descontadas foi a última e única alternativa da qual se valeu o empresário para evitar a quebra.

Ocorre que, no caso dos autos, não restou caracterizada a hipótese em que se poderia, eventualmente, acolher a excludente de culpabilidade, já que a defesa não demonstrou a ausência de alternativa ao cometimento dos delitos de apropriação indébita.

Verifico, do exame do feito, que não há prova robusta de que a empresa encontrava-se em dificuldade financeira intransponível a impossibilitar o cumprimento dos seus deveres legais à época dos fatos, inclusive que tal crise não decorreu de nefasta administração.

Simples alegações sem provas documentais substanciais não são aceitáveis, nem suficientes para afastar a responsabilidade dos réus sob o fundamento da inexigibilidade de conduta diversa (artigo 156 do Código de Processo Penal).

Portanto, não há como ser reconhecida a referida causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

Assim, comprovadas a materialidade e a autoria delitiva e demonstrada a existência do dolo, sem excludente de culpabilidade, condeno Ricardo Assumpção pelo cometimento do delito estabelecido no artigo 168-A, § 1º, do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, verifico que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal lhe são inteiramente favoráveis, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Presente a circunstância atenuante consistente na confissão, aplico a fração de 1/6 (um sexto) para diminuir a pena. Todavia, como não há possibilidade da pena ser fixada abaixo do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ, mantenho nesta etapa a pena de 02 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase, aplico a causa de aumento correspondente à continuidade delitiva à razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a conduta do apelado perpetrou-se pelas competências de junho de 2014 a dezembro de 2015, incluindo o 13º salário de 2015, o que resulta na pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, à míngua de outras causas de diminuição e de aumento.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, à míngua de dados concretos acerca da situação econômica do réu.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, § 2º, caput, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade da pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, do CP); c) caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).

Considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente e tendo em vista a quantidade de pena fixada nesta sede recursal (02 anos e 04 meses de reclusão), fica estabelecido o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Ademais, o acusado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, por 2 (duas) penas restritivas de direito, uma de prestação de serviços comunitários a entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução e uma de prestação pecuniária, também destinada a entidade definida pelo Juízo da Execução, que fixo no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira do réu para fixá-la em patamar mais elevado.

Em relação ao pedido formulado no parecer ministerial sobre a execução provisória da pena, destaco que o princípio da presunção de inocência previsto no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.

No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.

Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).

O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.

Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.

Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão do réu, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, § 6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).

Com efeito, entendo que referido pedido deva ser formulado em momento processual posterior, qual seja, após o esgotamento das vias ordinárias, situação que não se observa por ocasião deste julgamento do recurso de apelação.

Diante do exposto, dou provimento à apelação ministerial para condenar Ricardo Assumpção ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, por 2 (duas) penas restritivas de direito, uma de prestação de serviços comunitários a entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução e uma de prestação pecuniária, também destinada a entidade definida pelo Juízo da Execução, que fixo no valor de 1 (um) salário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal.

Comunique-se à Vara das Execuções Criminais.

É como voto.

MAURICIO KATO
Desembargador Federal


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Data e Hora: 02/08/2019 10:54:47