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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00027302320134036106 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002730-23.2013.4.03.6106/SP
2013.61.06.002730-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : LEONARDO MOURA MARTINS
ADVOGADO : MG112895 JULIO CESAR SAMPAIO ALVES e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00027302320134036106 2 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ARTIGOS 18 DA LEI Nº 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. SÚMULA 444 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DELIBERDADE. APLICADA. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O delito previsto no art. 18 da Lei nº 10.826/03 é classificado como de perigo abstrato, de forma que é despiciendo perquirir-se sobre o risco imediato porventura oferecido pelo armamento ou acessório apreendido. Precedentes.
2. Materialidade e autoria devidamente comprovadas.
3. Dosimetria. Ao considerar a inexistência nos autos de informação de condenação anterior já com trânsito em julgado, não é possível aplicar a reincidência, sem que isso implique em ofensa ao enunciado da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça, que determina que a personalidade e os maus antecedentes do acusado não podem ser valoradas negativamente com base apenas em ações penais em curso.
4. Afastada a reincidência, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com fundamento no artigo 44, I e III, do Código Penal.
5. Presentes os requisitos legais, ante a condição econômica do acusado, deferimento dos benefícios da justiça gratuita, o que não afasta, contudo, a condenação do réu no pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), o qual fica sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos enquanto perdurar seu estado de pobreza (art. 98, § 3º, do Novo Código de Processo Civil).
6. Recurso de defesa provido parcialmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do réu, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e conceder os benefícios da justiça gratuita, conforme o art. 98 do Novo Código de Processo Civil. E, por maioria, determinar a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias recursais ordinárias, no sentido do voto do Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Paulo Fontes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 09 de setembro de 2019.
MAURICIO KATO


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002730-23.2013.4.03.6106/SP
2013.61.06.002730-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : LEONARDO MOURA MARTINS
ADVOGADO : MG112895 JULIO CESAR SAMPAIO ALVES e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00027302320134036106 2 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu Leonardo Moura Martins contra a sentença que o condenou às penas de 4 (quatro) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por prática do crime previsto no art. 18 da Lei n. 10.826/03 (fls. 173/179).

O réu apela para que seja absolvido por ausência de tipicidade do fato ou por insuficiência de provas; de forma subsidiária, pede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 194/199).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 204/206v.).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso e pelo início da execução provisória da pena aplicada (fls. 208/210v.).

O Eminente Relator, Desembargador Federal Mauricio Kato, deu parcial provimento à apelação do réu, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e concedeu os benefícios da justiça gratuita, conforme o art. 90 do Código de Processo Civil. Indeferiu, porém, o pedido de execução provisória da pena.

Data venia, divirjo do Relator, apenas no tocante à execução provisória da pena.

Execução provisória. HC n. 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Esgotamento das vias ordinárias. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16).

Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. , LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário:

CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.
1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.
2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16)

A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE DIMINUÍDA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 2º, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (...).
8. No que tange ao pedido da Procuradoria Regional da República de expedição de carta de sentença para execução da pena, este deverá ser realizada, no momento oportuno, isto é, após a publicação do acordão e esgotadas as vias ordinárias (...).
(TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17)
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
1. O acórdão não se manifestou sobre a execução provisória da pena, conforme sustentado pelo Ministério Público Federal. No entanto, essa pretensão ainda não tinha sido formulada, não se inferindo que o julgado devesse resolver de ofício sobre a matéria.
2. O Ministério Público Federal requereu a imediata execução provisória da pena, pois confirmada a condenação do acusado neste Tribunal Regional Federal, em conformidade com o acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292, em Sessão Plenária, pelo Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, de acordo com o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal". Assim, cabível a execução provisória tão logo esgotadas as vias ordinárias.
3. Embargos de declaração providos para suprir a alegada omissão, e determinar a execução provisória da pena tão logo esgotadas as vias ordinárias.
(TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17)

Do caso dos autos. A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo início da execução provisória da pena.

Consoante os fundamentos acima explicitados, convém o deferimento da execução provisória após o exaurimento das instâncias ordinárias.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal do réu, para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo (acompanho o Relator), CONCEDO os benefícios da justiça gratuita conforme o art. 98 do Código de Processo Civil (acompanho o Relator) e DEFIRO a execução provisória da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias (divirjo do Relator).

É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002730-23.2013.4.03.6106/SP
2013.61.06.002730-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : LEONARDO MOURA MARTINS
ADVOGADO : MG112895 JULIO CESAR SAMPAIO ALVES e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00027302320134036106 2 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Leandro Moura Martins em face da r. sentença das fls.173/179, que julgou procedente a denúncia, e o condenou a pena de 04 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, cada qual fixado em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 18 da Lei nº 10.826/2003.


Nas razões recursais de fls. 194/199, alega e requer a defesa, em síntese:

a) a absolvição do acusado, sob o fundamento de que a mira ótica apreendida não se enquadra como acessório de arma de fogo conforme descrito na lei, e por ausências de provas que o réu teria importado tal objeto;

b) e, subsidiariamente, que haja a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante de estarem preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.


Contrarrazões da acusação apresentadas às fls. 204/206-v.


A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento do recurso da defesa e a execução provisória da pena do acusado (fls.208/210-v).


É o relatório.


À revisão.


MAURICIO KATO
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002730-23.2013.4.03.6106/SP
2013.61.06.002730-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE : LEONARDO MOURA MARTINS
ADVOGADO : MG112895 JULIO CESAR SAMPAIO ALVES e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00027302320134036106 2 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

VOTO

Leonardo Moura Martins foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 18 da Lei nº 10.826/03, pelos fatos a seguir expostos.


Consta da denúncia que, em 29/07/2011, na Rodovia BR 153, KM 99, Município de José Bonifácio/SP, policiais rodoviários federais, em fiscalização de rotina, abordaram o veículo Honda Civic, placas NWR 6559, conduzido pelo réu, o qual, após vistoria em seu interior, localizaram uma mira ótica, marca Walther, que estava acondicionada em uma caixa preta, acompanhada de um manual de venda e um documento de venda, ambos em língua estrangeira.


De acordo com laudo pericial, a mira telescópica transportada pelo réu trata-se de acessório de arma de fogo (fls. 12/14).


Após regular processamento do feito, sobreveio sentença, que julgou procedente a denúncia, para condenar o acusado a 04 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, cada qual fixado em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 18 da Lei nº 10.826/03.


Passo à matéria devolvida.


De início, a defesa sustenta a absolvição do réu, sob o fundamento de que a mira ótica apreendida não se enquadra como acessório de arma de fogo, e que ela desacoplada de uma arma não ocasiona risco a segurança nacional, além de afirmar que não há provas suficientes que o réu teria importado tal objeto.


Sem razão.


Observo que a materialidade está comprovada por: a) Boletim de ocorrência (fls.06/07); b) auto de apresentação e apreensão (fl. 08); c) laudo de pericial (fls.12/14).


Segundo o laudo pericial:


"[...]A mira telescópica examinada é do tipo Red Green Dot, que possui um sistema ótico que projeta um ponto luminoso (vermelho ou verdeI na lente. (...) A mira possui um comutador que pode ampliar ou reduzir o tamanho e intensidade do retículo em cinco níveis, tanto no vermelho, quanto no verde, tornando-o mais ou menos visível, o que permite seu uso em condições de alta ou baixa luminosidade (...). Possui grau de ampliação de 2x, diâmetro da objetiva de 42 mm, protetor de lentes, revestimento metálico em preto fosco e pode ser utilizada em qualquer arma que possua trilho de 11 mm ou 20 mm - arma de fogo ou de pressão, curta ou longa."(grifo nosso).

Assim as provas coligidas demonstram que, em 29/07/2011, foi apreendida uma mira telescópica em poder do réu, a qual se caracteriza como acessório de arma de fogo, diante de tratar-se de um artefato que acoplado a arma, melhora o desempenho do atirador, estando tal definição inclusive descrita no Glossário do Decreto nº 9.493/18.


Acrescenta-se que não foi verificada qualquer outra finalidade para mira telescópica, além de servir como acessório a arma de fogo.


Ademais, à luz dos artigos 155 e 182 do CPP, considero que o exame pericial realizado revela suficientemente a potencialidade lesiva do acessório apreendido, eis que se encontravam em bom estado de conservação e deduz-se que seria necessário o seu mero acoplamento em armas de fogo para que atendessem sua finalidade.


Além disso, reitere-se que o delito do art. 18 da Lei nº 10.826/03 é de perigo abstrato e, portanto, é despiciendo perquirir-se sobre o risco imediato porventura oferecido pelo armamento ou acessório apreendido (cf. STJ, ERESP 200902271350; HC 108.604).


Tampouco há dúvidas quanto ao dolo do réu, qual seja, a vontade livre e consciente de importar para o território nacional acessório para arma de fogo, sem autorização da autoridade competente.


Leonardo Moura Martins, em seu interrogatório judicial (fls. 125/126), admitiu em parte os fatos imputados. Afirmou que de fato adquiriu a mira telescópica, entretanto que a comprou em Foz do Iguaçu/PR, e não no Paraguai.


Da análise dos autos, nota-se que embora o acusado tenha tentado construir uma versão de que teria agido de boa-fé e não importado o acessório de arma de fogo, tal versão não foi confirmada no decorrer da instrução criminal, restando isolada do conjunto probatório.


Nesse sentido, observa-se que em consulta realizada ao sistema SINIVEM (fls. 135/136), é possível verificar a passagem do veículo conduzido pelo réu (Honda Civic, placas NWR 6559) para o Paraguai, nos dias 26 e 28 de junho de 2011, e seu retorno para o Brasil em 29 de junho de 2011, data da abordagem do referido carro por policiais rodoviários federais, e apreensão da mira telescópica.


Outrossim, conforme o auto de apreensão (fl. 08), o acessório de arma de fogo estava acompanhado do manual e do documento de venda, ambos em língua estrangeira. Não se mostrando verossímil a alegação do réu de que a língua do manual não comprova sua importação, pois, embora este possa vir em outras línguas, o comprovante de compra venda é feito no idioma onde ocorre a aquisição do bem, e no presente caso, o recibo apresentado junto da mira está em espanhol.


Portanto, de acordo com as circunstâncias da viagem do réu à região de fronteira, aliada as provas colhidas nos autos, resta claro que a aquisição da mira telescópica se deu no país vizinho, com a introdução clandestina no Brasil, sem qualquer autorização das autoridades competentes, violando a lei que regula a importação de munições e acessórios no Brasil.


Além disso, também resta inaplicável o princípio do in dubio pro reo no presente caso, pois não basta meras alegações genéricas de negativa de autoria para afastar a responsabilidade penal do acusado, devendo estas serem comprovadas conforme disciplina o artigo 156 do Código de Processo Penal. E a defesa não trouxe aos autos quaisquer elementos que balizassem sua alegações.


Assim, demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, a manutenção da condenação de Leonardo Moura Martins pelo cometimento pela prática do delito previsto no art. 18 da Lei nº 10.826/03.


Passo à análise da dosimetria da pena.


O juízo de primeiro grau a fixou nos seguintes termos:


[...]Substantiva, passo à tarefa de individualização da pena cabível ao réu, observando o sistema trifásico (art. 68, CP).1ª Fase - Circunstâncias Judiciais do art. 59 do Código PenalCulpabilidade. O grau de reprovabilidade da conduta ilícita perpetrada pelo réu é normal à espécie em análise, não justificando a elevação de sua pena-base.Antecedentes. De acordo com a certidão apontada no resumo de fl. 170, o réu apresenta uma condenação em definitivo.A certidão de fl. 158/169 estampa condenação em definitivo do acusado pela prática do crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma), praticado em 16/09/2006 (autos nº 5450-9/06, Comarca de Canápolis/MG); como o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida naquela ação ocorreu anteriormente aos presentes fatos (29/07/2011), essa ocorrência será considerada na fase seguinte, em tópico relativo à reincidência. Conduta Social e Personalidade. Não há nos autos elementos que atribuam ao réu o caráter de pessoa perigosa ou perniciosa ao convívio social e, tampouco, dotada de graves desvios de personalidade. Motivos, Circunstâncias e Consequências do Crime. Os motivos são comuns à espécie examinada. Não houve grande planejamento e, tampouco, requintes na perpetração do ilícito. As consequências do crime não podem ser consideradas graves, em razão da apreensão do item descrito na exordial. Comportamento da Vítima. Irrelevante para a hipótese dos autos. Diante do exposto, considerando as peculiaridades das condutas analisadas, fixo a pena-base relativa à conduta praticada pelo denunciado, no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, pelo crime do art. 18, da Lei nº 10.826/03. 2ª Fase - Circunstâncias Agravantes e Atenuantes. A consulta de fls. 158/167 indica que Leonardo Moura Martins já foi condenado, em definitivo, pela prática de porte ilegal de armas (fato ocorrido em 16/09/2006), a duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária no valor correspondente a um salário-mínimo e outra de perda de valores, também de um salário-mínimo), com trânsito em julgado para a Defesa anterior aos fatos narrados na presente ação penal (ocorridos em 29/07/2011). A prática de novo ilícito pouco tempo depois da condenação definitiva pela mesma espécie delitiva caracteriza, sem dúvida alguma, a circunstância agravante da reincidência, nos moldes previstos nos arts. 61, inciso I, 63 e 64, inciso I, do Código Penal, ensejando a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto).Todavia, como estão presentes, na espécie, tanto a agravante da reincidência quanto a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), já que o réu confessou a aquisição do acessório de arma de fogo, tenho que os correspondentes acréscimo e redução devem se anular, no caso concreto, razão pela qual fica mantida a pena fixada na fase anterior ("é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" - EREsp n.º 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23.5.2012).3ª Fase - Causas de Aumento ou de Diminuição. Não há causas de aumento ou de diminuição aplicáveis ao caso. PENA DEFINITIVA Não havendo outras circunstâncias a sopesar, torno DEFINITIVA em 04 (quatro) anos de reclusão, mais sanção pecuniária equivalente a 10 (dez) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 18, da Lei nº 10.8206/03. Colho das informações estampadas à fl. 162 que as condições financeiras de Leo nardo não são muito boas (pedreiro, casado, com dois filhos), razão pela qual fixo o valor de cada dia-multa, concernente à sua pena pecuniária, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do crime cometido, com a devida atualização monetária ao ensejo da execução. Tendo em vista a ocorrência da reincidência específica, entendo que seria o caso de impor ao réu o início do cumprimento da pena acima fixada no regime semiaberto, conforme disposições do artigo 33, parágrafo 1º, letra b, e art. 35, todos do Código Penal. Fica o Réu condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais. Ainda em razão da reincidência específica, não considero possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e, tampouco, a concessão de sursis, observando as disposições do art. 44, inciso II, (parte final - reincidência específica) e do art. 77, inciso I, todos do Código Penal. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do Condenado no Rol dos Culpados Eletrônico, procedendo-se às anotações pertinentes, junto ao SINIC, oficiando-se ainda ao IIRGD, dando-lhe ciência da decisão definitiva. [...].grifo nosso.

Neste ponto, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sob o fundamento de estarem preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.


À esse respeito, a sentença deve ser parcialmente reformada.


Em relação à primeira fase, observo que não houve insurgência das partes, motivo pelo qual a preservo no mínimo legal de 04 anos de reclusão e 10 dias multa.


No tocante a segunda fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau aplicou a agravante referente à reincidência, diante dos documentos apresentados às fls. 158/167, que indicam que Leonardo foi condenado a pena de 02 anos de reclusão pela prática de porte ilegal de armas, fato ocorrido em 16/09/2006, no processo n. 0118.06.007002-6, Comarca de Canápolis/ MG.


Com efeito, embora haja a informação da baixa dos autos para o arquivo em 06/03/2015, não há anotação na folha de antecedentes (fls. 99/100) sobre o trânsito em julgado de quaisquer condenações criminais sofridas pelo réu.


Assim, ao considerar a inexistência nos autos de informação de condenação anterior já com trânsito em julgado, não é possível aplicar a reincidência, sem que isso implique em ofensa ao enunciado da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça, que determina que a personalidade e os maus antecedentes do acusado não podem ser valoradas negativamente com base apenas em ações penais em curso.


Portanto, diante da impossibilidade de considerar os apontamentos constantes na folha de antecedentes do acusado e nos documentos trazidos às fls. 158/167 como reincidência, condutas às quais não há informação de condenação definitiva, conforme teor da Súmula n.444 do STJ, afasto, de ofício, a aplicação da referida agravante.


Ainda nessa fase, ausente impugnação quanto ao reconhecimento da confissão espontânea conforme fixado na sentença, mantenho a aplicação da atenuante, o que resulta na pena intermediária de 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, em observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.


Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.


Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).


Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.


No particular, a pena concretamente aplicada (04 anos de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime aberto, nos termos dos artigos 33, § 2º, c, do Código Penal.


Outrossim, no que diz respeito a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, destaca-se que que os critérios de aplicação das penas restritivas de direito obedecem ao teor do artigo 44 do Código Penal, quais sejam:

a) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

b) o réu não for reincidente em crime doloso;

c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.


Assim, com fundamento no artigo 44, I e III, do Código Penal, diante do afastamento da reincidência, e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade imposta, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, à míngua de elementos acerca da atual situação financeira do réu para fixá-la em patamar mais elevado, ambas destinadas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.


A defesa, por fim, requer os benefícios da gratuidade da justiça. Assiste-lhe razão nesse ponto.


Presentes os requisitos legais, ante a condição econômica do acusado (operador de empilhadeira-termo de fl.91), defiro os benefícios da justiça gratuita, o que não afasta, contudo, a condenação do réu no pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), o qual fica sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos enquanto perdurar seu estado de pobreza (art. 98, § 3º, do Novo Código de Processo Civil).


Em relação ao pedido formulado no parecer ministerial sobre a execução provisória da pena, destaco que o princípio da presunção de inocência previsto no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é absoluto e não comporta exceções.


No particular, ainda que mantida a condenação proferida em primeiro grau, entendo não ser o caso de determinar a execução provisória da decisão penal condenatória.


Isto porque, no momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há falar em execução provisória da pena, ainda que por força de precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.292).


O paradigma acima apontado não determina a execução provisória da pena diante de um julgamento de segundo grau; apenas a possibilita uma vez exauridas as instâncias ordinárias criminais, o que não se verifica no momento em que o julgador aprecia o recurso de apelação. Neste momento processual, ainda são cabíveis outros recursos.


Antes do trânsito em julgado da condenação, que ocorre com o esgotamento de todos os recursos, só é possível a prisão de natureza cautelar.


Desta feita, ainda que encerradas as vias ordinárias, a execução provisória da pena, com a consequente decretação da prisão dos réus, dependeria da comprovação dos requisitos legais e da imprescindibilidade da medida (artigos 282, § 6º, 312, caput e 313, todos do Código de Processo Penal).


Indefiro o pedido de determinação de execução provisória antes do trânsito em julgado.


Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do réu, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e conceder os benefícios da justiça gratuita, conforme o art. 98 do Novo Código de Processo Civil.


É como voto.


MAURICIO KATO
Desembargador Federal


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