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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00621625619984039999 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 1998.03.01.062162-4 RemNecCiv 429742

D.J. -:- 19/09/2019

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0062162-56.1998.4.03.9999/SP

98.03.062162-9/SP

PARTE AUTORA : BANCO SANTANDER BRASIL S/A

ADVOGADO : SP124071 LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO

: SP110862 RUBENS JOSE NOVAKOSKI F VELLOZA

SUCEDIDO (A) : BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A BANESPA

PARTE RÉ : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000002 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

: SP000011 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

REMETENTE : JUÍZO DE DIREITO DO SAF DE SÃO CARLOS SP

ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

No. ORIG. : 96.00.00292-7 A Vr SÃO CARLOS/SP

DECISÃO

Cuida-se de Recurso Especial interposto por Banco Santander Brasil S/A, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.

O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTOS A FUNCIONÁRIOS DO BANCO. ACORDO COLETIVO. HABITUALIDADE E FINALIDADE. NATUREZA JURÍDICA. REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA. EXIGIBILIDADE. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA PARCIAL.

I - Os pagamentos habituais efetuados pelo banco aos seus funcionários empregados, tais como ajuda de custo para supervisor de contas, prêmio produção, 13º salário, licença prêmio, gratificação semestral, auxílio creche-babá e ajuda de custo aluguel/alimentação/transporte compõem a remuneração e integram o salário de contribuição, donde exigível a contribuição previdenciária sobre tais verbas (Lei CF, art. 201 § 11º e Lei 8212/91, art. 28, I).

II - O acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho não têm o condão de afastar a lei, dispondo sobre a natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, nem tampouco excluí-las da incidência da contribuição previdenciária.

III - No caso, o INSS decaiu em parte do direito de efetuar o lançamento, que se dá no prazo de cinco (5) anos, contado do ano seguinte ao fato gerador.

IV - A exclusão de parcelas do título não obsta o prosseguimento da execução pelo saldo remanescente.

V - Remessa oficial parcialmente provida.

Opostos Embargos de Declaração, os mesmos foram rejeitados.

Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese: (i) contrariedade ao art. 535, II do CPC de 1973; (ii) violação ao art. 150, § 4.º do CTN e negativa de vigência ao art. 173, I do CTN, ao argumento de que, em razão de a Recorrente ter realizado o pagamento parcial da contribuição previdenciária controvertida, tributo sujeito a lançamento por homologação, deve ser aplicado o art. 150, § 4.º, e jamais o art. 173, I, ambos do CTN; (iii) ofensa ao art. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, ao fundamento de que não pode incidir contribuição previdenciária sobre a rubrica ajuda de custo aluguel; (iv) violação ao art. 224, caput e 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, por entender que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de ajuda de custo alimentação; (v) violação ao art. 28, I da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 457 da CLT, na medida em que não incidiria contribuição previdenciária sobre a verba reembolsa creche/babá, inclusive em função da aplicação da Súmula n.º 310 do STJ; (vi) ofensa ao art. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, ao fundamento de que não pode incidir contribuição previdenciária sobre a rubrica ajuda de custo supervisor de contas; (vii) violação ao art. 28, § 9.º, e, item 7, da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, na medida em que não incidiria contribuição previdenciária sobre o "prêmio produtividade Banespa"; (viii) a incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica "gratificação semestral" importa em ofensa ao art. 28, § 9.º, j, da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 547 da CLT e (ix) ao permitir a aplicação da TR em relação a períodos anteriores à entrada em vigor da MP n.º 298/91 (Lei n.º 8.218/91), o acórdão infringiu o art. 6.º do Decreto-Lei n.º 4.657/42 (LINDB).

Aduz, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial, nos seguintes termos: (i) interpretação divergente conferida aos arts. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, em face ao decidido pelo TRF da 2.ª Região nos autos do processo n.º 98.02.07344-0; (ii) interpretação divergente conferida aos arts. 150, § 4.º e 173, I do CTN, em relação ao quanto decidido pelo STJ nos autos do REsp n.º 904.019/CE; (iii) interpretação dissonante daquela atribuída ao art. 28, I da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 457 da CLT, no que concerne à rubrica reembolso creche/babá, face ao entendimento do STJ exteriorizado no AgRg no REsp n.º 1.079.212/SP; (iv) entendimento divergente adotado pelo acórdão recorrido envolvendo o art. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, rubrica ajuda de custo supervisor de contas, tendo em mira o decidido pelo STJ nos autos do REsp n.º 489.955/RS e (v) divergência de interpretação do art. 28, § 9.º, e, item 7, da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, acerca da verba "prêmio produtividade Banespa", à vista do decidido pelo TRF da 4.ª Região nos autos do processo n.º 2002.04.01.049887-1.

Foram apresentadas contrarrazões.

O exame da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos foi sobrestado até o julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral.

Julgado o aludido paradigma, os autos foram encaminhados à C. Turma julgadora para eventual exercício de juízo de retratação, à luz do quanto decidido pelo STJ nos autos do REsp n.º 1.146.772/DF, vinculado ao tema n.º 338 dos Recursos Repetitivos.

A C. Turma julgadora exerceu o juízo de retratação, reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-creche, em acórdão que ostenta a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS PAGAS A TÍTULO DE AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM DESACORDO COM A TESE FIRMADA PELO STJ. RETRATAÇÃO POSITIVA (CPC, ART. 1.040, II).

1. O acórdão ora submetido a juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, declarou a exigibilidade do crédito tributário, cobrado em execução fiscal, relativo à contribuição previdenciária do empregador incidente sobre as verbas pagas a título de auxílio-creche.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.146.722/DF, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que "o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência". Assim, não incide contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos empregados a título de auxílio-creche.

3. Desse modo, em face da divergência entre o acórdão proferido e aquele paradigma do Superior Tribunal de Justiça, é de se concluir pela necessidade de adequação do julgado.

4. Remessa oficial provida em menor extensão.

Vieram os autos conclusos a esta Vice-Presidência.

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não pode ser admitido.

Inicialmente, no que tange à pretensão de violação ao art. 28, I da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 457 da CLT, bem como ao suscitado dissídio jurisprudencial, por entender indevido o recolhimento de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de reembolso creche/babá, tendo em vista o juízo de retratação positivo, reconhecendo a pretensão da Recorrente, não mais subsiste a decisão anteriormente recorrida. Verifica-se, assim, que o presente recurso perdeu o seu objeto quanto a tal questão.

Por outro lado, a ventilada nulidade por violação ao art. 535, II do CPC de 1973, não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS n.º 21.315/DF, Rel. Min. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016).

Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS n.º 45.556/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016).

Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTOS DESVIOS E APROPRIAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO. CRIME ORGANIZADO. RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 165, 458 E 535 DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO, CLARO E COERENTE E QUE CONSIGNOU A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 17, § 8º, DA LEI N. 8.429/1992. SÚMULA N. 7 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento e no qual se pretende a admissão do recurso especial, ao fundamento de que a decisão agravada se apoiou em premissa equivocada.

2. Nos termos em que decidido pelo Tribunal de origem, não há falar em violação dos artigos 131, 165, 458 e 535 do CPC, pois o acórdão recorrido julgou a matéria, de forma suficiente, clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, inclusive se manifestando, expressamente, sobre os pontos arguidos em sede de embargos declaratórios.

3. No que pertine às alegações de violações dos artigos 3º e 282 do CPC, bem como do artigo 17, § 8º, combinado com os artigos , , 10º, XII, e 16, todos da Lei n. 8.429/1992, observa-se que a pretensão recursal encontra óbice no entendimento constante da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que é necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos para, eventualmente, afastar-se a conclusão a que chegou o Tribunal de origem.

4. É que o Tribunal capixaba, ao receber a inicial, apoiou-se em elementos de prova constante dos autos, fruto de investigação feita pelo Grupo de Repressão ao Crime Organizado, e na ausência de prova em contrário por parte da ora recorrente. Assim, consignado no acórdão do Tribunal de Justiça que há indícios da existência do crime, não há como, em sede de recurso especial, verificar-se violação do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, pois a análise sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita necessita de exame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos.

5. À luz da interpretação jurisprudencial do STJ e nos termos do § 6º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992, é suficiente para o recebimento da petição inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa a existência de meros indícios de autoria e materialidade, não se necessitando de maiores elementos probatórios nessa fase inicial.

6. No que se refere à questão a respeito da existência ou não de má-fé por parte da recorrente, incide o entendimento contido na Súmula n. 211 do STJ, uma vez que a matéria não foi objeto de debates na Corte capixaba.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no Ag n.º 1.357.918/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 08/04/2011)(Grifei).

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ARTIGO 535, DO CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ABATIMENTO. SEGURO DPVAT. INOVAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 283 E 284-STF. VALOR. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS DE MORA. ARTIGOS 1.062, DO CC/16, E 406, DO CC. DESPROVIMENTO.

I. "Não se verificou a suposta violação ao art. 535, CPC, porquanto as questões submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e adequadamente tratadas. Outrossim, inexistiu ofensa aos arts. 165 e 458, II, e III, do mesmo diploma legal, tendo em vista que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos colacionados pelas partes para expressar o seu convencimento, bastando, para tanto, pronunciar-se de forma geral sobre as questões pertinentes para a formação de sua convicção." (4ª Turma, AgRg no Ag 619312/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, unânime, DJ 08.05.2006 p.217).

II. A ausência de impugnação específica a fundamento que sustenta o acórdão recorrido impede o êxito do recurso especial pela incidência da Súmula n. 283 do STF.

III. "O recurso especial é apelo de fundamentação vinculada e, por não se aplicar nessa instância o brocardo iura novit curia, não cabe ao Relator, por esforço hermenêutico, identificar o dispositivo supostamente violado para suprir deficiência na fundamentação do recurso. Incidência da Súmula n.º 284/STF." (4ª Turma, AgR-AG n. 1.122.191/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe de 01.07.2010).

VI. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula n. 7/STJ).

V. "Os juros moratórios incidem à taxa de 0,5%, ao mês, até o dia 10.1.2003, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, e à taxa de 1%, ao mês, a partir de 11.1.2003, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002." (4ª Turma, EDcl no REsp 285618/SP, Rel. Min.

Luis Felipe Salomão, DJe 08/02/2010).

VI. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n.º 886.778/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/03/2011)(Grifei).

A seu tempo, no que diz respeito à apontada violação ao art. 6.º do Decreto-Lei n.º 4.657/42 (LINDB), constato que o dispositivo apontado como violado não foi considerado na fundamentação da decisão recorrida, nem nos declaratórios rejeitados, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.".

Quanto à declinada pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de "ajuda de custo alimentação" e "ajuda de custo aluguel", o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido da incidência da exação, como pode ser observado nos seguintes julgados:

Quanto à "ajuda de custo alimentação":

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO PAGA HABITUALMENTE E EM PECÚNIA; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ANTES DA VIGÊNCIA DA MP N. 794/94; E AJUDA DE CUSTO "SUPERVISOR DE CONTAS" HABITUAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As alegações do agravante foram as seguintes: (a) com base no contexto fático-probatório, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contado do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; e (b) o óbice contido na Súmula 7/STJ não se aplica na hipótese dos autos, seja em relação à natureza das verbas - ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo alimentação, gratificação semestral e prêmio produtividade Banespa -, seja em relação aos honorários advocatícios.

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Sustenta a parte recorrente a inaplicabilidade dessa norma, ao fundamento de que houve pagamento a menor das contribuições.

3. O Tribunal não afirmou ter ocorrido pagamento a menor das contribuições incidentes especificamente sobre as verbas em discussão, bem como não consignou que o contribuinte teria apresentado a declaração dos débitos correspondentes em DCTF's.

4. Registre-se que a análise das NFLD's, para fins de averiguar a afirmação do recorrente no sentido de que houve pagamento a menor, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. A ajuda de custo alimentação paga habitualmente e em pecúnia submete-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 1.493.587/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/2/2015; EDcl nos EDcl no REsp 1.450.067/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/11/2014.

6. A gratificação semestral e o prêmio produtividade Banespa (participação nos lucros) têm natureza de participação nos lucros, nos termos do art. , XI, da CF/88.

5. De acordo com precedentes do STF, "a eficácia do preceito veiculado pelo art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação". Uma vez que "a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória n. 794/94", os pagamentos a esse título ocorridos antes da vigência desse ato normativo - situação essa a dos autos - sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: RE 569.441, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, DJe 10.2.2015; RE 398.284, Relator (a): Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 19.12.2008.

6. O agravante alega que o pagamento da ajuda de custo "supervisor de contas" se dava esporadicamente, ou seja, de modo não habitual. O Tribunal de origem, no entanto, à luz do contexto fático-probatório, reconheceu a habitualidade. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possível inexistência de habitualidade nos pagamentos da ajuda de custo "supervisor de contas", como sustentado no recurso especial e no presente agravo, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ.

7. A Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que na definição do quantum a título de honorários sucumbenciais, a análise das circunstâncias adstritas ao caso concreto, tais como a complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo advogado da parte interessada, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de recurso especial, em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no AREsp 532.550/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2015).

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp n.º 1.307.129/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 04/05/2015)(Grifei).

No que diz respeito a "ajuda de custo aluguel":

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AJUDA DE CUSTO DE ALUGUEL, AJUDA DE CUSTO DE DESLOCAMENTO NOTURNO E AJUDA DE CUSTO DE ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em relação à alegada ofensa ao art. 535, II do CPC, observa-se que os Embargos de Declaração opostos perante a instância de origem, em vez de apontarem vício formal do julgado, pleitearam a reapreciação do mérito da demanda, pretensão essa que não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório. De fato, todas as teses cuja apreciação teria sido sonegada foram analisadas com proficiência pelo TRF da 1a. Região.

2. Não houve, portanto, ausência de exame da insurgência recursal, e, sim, um exame que conduziu a resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício da prestação jurisdicional.

3. Segundo orientação firmada por ambas as Turmas integrantes da 1a. Seção do STJ, incide Contribuição Previdenciária sobre ajuda de custo de aluguel, ajuda de custo deslocamento noturno e ajuda de custo de alimentação, pagas habitualmente e em pecúnia. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp. 1.307.129/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 4.5.2015; REsp. 439.133/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 22.9.2008.

4. Quanto à parcela referente à ajuda de custo supervisor de contas, o acórdão recorrido consignou que essa verba era concedida habitualmente a todo participante do programa de desenvolvimento profissional criado pelo Banco, independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. Logo, a revisão desse entendimento, para acolher a alegação da agravante de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso Especial.

5. Em relação à gratificação-semestral, o acórdão recorrido reconheceu a não incidência da Contribuição Previdenciária, considerando que essa verba equivale à participação nos lucros da empresa, que é desvinculada do salário, por força do artigo 7o., IX da CF/1988. Contudo, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS não interpôs Recurso Extraordinário, a fim de impugnar tal motivação, suficiente à manutenção do aresto. Incide, na hipótese, a Súmula 126 do STJ.

6. Agravo Interno do Contribuinte parcialmente provido, a fim de não conhecer do Recurso Especial de iniciativa do INSS em relação à não incidência de Contribuição Previdenciária sobre a parcela de gratificação semestral.

(STJ, AgInt no REsp n.º 1.072.621/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018)(Grifei).

Verifica-se, assim, que a pretensão deduzida desafia a orientação consolidada pelo STJ.

No que tange ao fundamento de não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas "prêmio produtividade Banespa" e "gratificação semestral", verbas cuja natureza jurídica é de participação nos lucros, observo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou em sentido contrário ao pretendido pela Recorrente. Por oportuno, confira-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA. AUSÊNCIA. OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. SÚMULA 284/STF.

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O STJ entende ser inviável o Recurso Especial fundado na alínea a do permissivo constitucional que não especifica com exatidão de que forma a norma legal foi violada, como no caso sob exame, que a recorrente não apontou adequadamente os fundamentos da infringência ao art. 249, § 2º, do CPC de 1973. Incide, na espécie, por analogia, o princípio contido na Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

3. A indicada afronta ao art. 150, § 4º, do CTN e ao art. 21 do CPC de 1973 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

4. Hipótese em que a agravante postula a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas pagas a diversos títulos.

No entanto, somente fundamentou seu pedido quanto à ajuda de custo alimentação e transporte. Sendo assim, no tocante aos valores pagos em prêmio produtividade Banespa, gratificação por participação nos lucros, vale-alimentação, auxílio-creche e babá, convênio-saúde, ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo deslocamento noturno, ajuda de custo aluguel e ajusta de custo transporte, a recorrente restringe-se a alegar genericamente ofensa à citada norma sem, contudo, demonstrar de forma clara e fundamentada como o aresto recorrido teria violado a legislação federal apontada. Incide na espécie, por analogia, o princípio estabelecido na Súmula 284/STF.

5. O STJ possui o entendimento consolidado de que as gratificações e adicionais habituais de caráter permanente integram a base de cálculo do salário de contribuição, sujeitando-se, portanto, à incidência da Contribuição Previdenciária.

6. O prêmio produtividade Banespa e a gratificação semestral recebem incidência de contribuição previdenciária, pois a eficácia da norma insculpida no art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação. A disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/1994", portanto os pagamentos ocorridos antes da vigência da referida MP, como na hipótese sub judice, sofrem a incidência de contribuição previdenciária.

7. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão segundo a qual incide contribuição previdenciária sobre o fornecimento de transporte gratuito ao trabalhador, tendo em vista sua natureza de salário in natura.

8. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, nos casos de tributos sujeitos à sistemática do lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado não tenha sido realizado pelo contribuinte, o prazo decadencial, para a constituição do crédito, é de cinco anos, contado a partir de primeiro de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado. Aplicação do art. 173, I, do CTN.

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, REsp n.º 1.676.209/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 09/10/2017)(Grifei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO PAGA HABITUALMENTE E EM PECÚNIA; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ANTES DA VIGÊNCIA DA MP N. 794/94; E AJUDA DE CUSTO" SUPERVISOR DE CONTAS "HABITUAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As alegações do agravante foram as seguintes: (a) com base no contexto fático-probatório, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contado do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; e (b) o óbice contido na Súmula 7/STJ não se aplica na hipótese dos autos, seja em relação à natureza das verbas - ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo alimentação, gratificação semestral e prêmio produtividade Banespa -, seja em relação aos honorários advocatícios.

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Sustenta a parte recorrente a inaplicabilidade dessa norma, ao fundamento de que houve pagamento a menor das contribuições.

3. O Tribunal não afirmou ter ocorrido pagamento a menor das contribuições incidentes especificamente sobre as verbas em discussão, bem como não consignou que o contribuinte teria apresentado a declaração dos débitos correspondentes em DCTF's.

4. Registre-se que a análise das NFLD's, para fins de averiguar a afirmação do recorrente no sentido de que houve pagamento a menor, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. A ajuda de custo alimentação paga habitualmente e em pecúnia submete-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 1.493.587/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/2/2015; EDcl nos EDcl no REsp 1.450.067/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/11/2014.

6. A gratificação semestral e o prêmio produtividade Banespa (participação nos lucros) têm natureza de participação nos lucros, nos termos do art. , XI, da CF/88.

5. De acordo com precedentes do STF,"a eficácia do preceito veiculado pelo art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação". Uma vez que"a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória n. 794/94", os pagamentos a esse título ocorridos antes da vigência desse ato normativo - situação essa a dos autos - sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: RE 569.441, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, DJe 10.2.2015; RE 398.284, Relator (a): Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 19.12.2008.

6. O agravante alega que o pagamento da ajuda de custo" supervisor de contas "se dava esporadicamente, ou seja, de modo não habitual. O Tribunal de origem, no entanto, à luz do contexto fático-probatório, reconheceu a habitualidade. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possível inexistência de habitualidade nos pagamentos da ajuda de custo"supervisor de contas", como sustentado no recurso especial e no presente agravo, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ.

7. A Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que na definição do quantum a título de honorários sucumbenciais, a análise das circunstâncias adstritas ao caso concreto, tais como a complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo advogado da parte interessada, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de recurso especial, em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no AREsp 532.550/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2015).

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp n.º 1.307.129/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 04/05/2015)(Grifei).

Já no que tange à pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de" ajuda de custo supervisor de contas ", observo que o acórdão recorrido consignou que a verba era paga independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. A revisão desse entendimento, para acolher a alegação de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, inviável em sede de Recurso Especial, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do STJ.

A corroborar este entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AJUDA DE CUSTO DE ALUGUEL, AJUDA DE CUSTO DE DESLOCAMENTO NOTURNO E AJUDA DE CUSTO DE ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em relação à alegada ofensa ao art. 535, II do CPC, observa-se que os Embargos de Declaração opostos perante a instância de origem, em vez de apontarem vício formal do julgado, pleitearam a reapreciação do mérito da demanda, pretensão essa que não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório. De fato, todas as teses cuja apreciação teria sido sonegada foram analisadas com proficiência pelo TRF da 1a. Região.

2. Não houve, portanto, ausência de exame da insurgência recursal, e, sim, um exame que conduziu a resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício da prestação jurisdicional.

3. Segundo orientação firmada por ambas as Turmas integrantes da 1a.

Seção do STJ, incide Contribuição Previdenciária sobre ajuda de custo de aluguel, ajuda de custo deslocamento noturno e ajuda de custo de alimentação, pagas habitualmente e em pecúnia. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp. 1.307.129/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 4.5.2015; REsp. 439.133/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 22.9.2008.

4. Quanto à parcela referente à ajuda de custo supervisor de contas, o acórdão recorrido consignou que essa verba era concedida habitualmente a todo participante do programa de desenvolvimento profissional criado pelo Banco, independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. Logo, a revisão desse entendimento, para acolher a alegação da agravante de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso Especial.

5. Em relação à gratificação-semestral, o acórdão recorrido reconheceu a não incidência da Contribuição Previdenciária, considerando que essa verba equivale à participação nos lucros da empresa, que é desvinculada do salário, por força do artigo 7o., IX da CF/1988. Contudo, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS não interpôs Recurso Extraordinário, a fim de impugnar tal motivação, suficiente à manutenção do aresto. Incide, na hipótese, a Súmula 126 do STJ.

6. Agravo Interno do Contribuinte parcialmente provido, a fim de não conhecer do Recurso Especial de iniciativa do INSS em relação à não incidência de Contribuição Previdenciária sobre a parcela de gratificação semestral.

(STJ, AgInt no REsp n.º 1.072.621/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018)(Grifei).

No que concerne ao argumento de violação aos arts. 150, § 4.º e 173, I do CTN, ao argumento de que houve pagamento antecipado da contribuição controvertida, cabe consignar que acórdão recorrido, após análise do título que embasa o executivo fiscal em cobro, concluiu que não houve pagamento parcial das contribuições discutidas. Desta forma, a análise desta insurgência em sede de Recurso Especial culminaria em rediscussão de matéria fático-probatória, esbarrando no óbice da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual"a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Não é outro o entendimento adotado pelo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ALEGAÇÃO DE PARCIAL PAGAMENTO ANTECIPADO NO PRAZO DO VENCIMENTO (APLICAÇÃO DO PRAZO DO ART. 173, INCISO I DO CTN). TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RECONHECEU O NÃO ADIMPLEMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 173, I do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte não realiza o respectivo pagamento parcial antecipado (REsp. 973.733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao art. 543-C do CPC).

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que inexistiu qualquer pagamento antecipado do tributo por parte da ora recorrente (Sujeito Passivo), a qual permaneceu totalmente inerte à obrigação conforme provas de extrato analítico de débitos.

3. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria indispensável o aprofundado exame de matéria fático probatória, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

4. Agravo Regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n.º 1.218.460/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 06/09/2013)(Grifei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. ISS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. ALEGAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA AUTORIZATIVA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF.

1. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito.

2. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático probatório, entendeu que não houve antecipação do pagamento do tributo cobrado. Decidir de forma contrária ao que ficou expressamente consignado no v. acórdão recorrido implica revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. A Corte local, acerca da possibilidade de compensação do crédito tributário, assim se posicionou:"Cabe salientar, outrossim, que ainda que cabível a compensação, esta Corte já se manifestou no sentido de que "não poderia o contribuinte, por conta própria, compensar automaticamente o crédito, na medida em que a questão depende de prévia decisão administrativa, até mesmo para que se possa detectar eventual discrepância entre a receita estimada e a efetivamente auferida"

(fl. 368, e-STJ).

4. Todavia, tal fundamento não foi impugnado nas razões do Recurso

Especial. Sendo capaz de manter, por si só, o acórdão recorrido,

incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF.

5. Recurso Especial não conhecido.

(STJ, REsp n.º 1.657.368/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 02/05/2017) (Grifei).

Por fim, o recurso não pode ser admitido quanto à alegação de dissídio jurisprudencial.

Quanto ao dissídio pretoriano envolvendo: (i) os arts. 457, §§ 1.º e 2.º e 458 da CLT, no que tange à incidência de contribuição sobre a rubrica "ajuda de custo aluguel", diante do entendimento externado pelo TRF da 2.ª Região nos autos do processo n.º 98.02.07344-0; (ii) o art. 28, § 9.º, e, item 7, da Lei n.º 8.212/91, em face do quanto decidido pelo TRF da 4.ª Região nos autos da AC n.º 2002.04.01.049887-1/RS, ao argumento de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba "prêmio produtividade Banespa"; (iii) aos arts. 150, § 4.º e 173, I do CTN, em relação ao quanto decidido pelo STJ nos autos do REsp n.º 904.019/CE e (iv) ao art. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT, rubrica "ajuda de custo supervisor de contas", tendo em mira o decidido pelo STJ nos autos do REsp n.º 489.955/RS, melhor sorte não assiste a Recorrente.

Com efeito, sob o fundamento do art. 105, III, c da Constituição Federal, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação e demonstração da alegada divergência, mediante a observância dos seguintes requisitos:

"a) o acórdão paradigma deve ter enfrentado os mesmos dispositivos legais que o acórdão recorrido (...); b) o acórdão paradigma, de tribunal diverso (súmulas 13, do STJ e 369, do STF), deve ter esgotado a instância ordinária (...); c) a divergência deve ser demonstrada de forma analítica, evidenciando a dissensão jurisprudencial sobre teses jurídicas decorrentes dos mesmos artigos de lei, sendo insuficiente a mera indicação de ementas (...); d) a discrepância deve ser comprovada por certidão, cópia autenticada ou citação de repositório de jurisprudência oficial ou credenciado; e) a divergência tem de ser atual, não sendo cabível recurso quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (súmula 83, do STJ); f) o acórdão paradigma deverá evidenciar identidade jurídica com a decisão recorrida, sendo impróprio invocar precedentes inespecíficos e carentes de similitude fática com o acórdão hostilizado".

(STJ, REsp n.º 644.274, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 28.03.2007) (Grifei)

No caso dos autos: (i) com relação ao dissídio envolvendo as rubricas "ajuda de custo aluguel" e "prêmio produtividade Banespa", o acórdão recorrido firmou-se no sentido do entendimento perfilhado pelo STJ, o que atrai a incidência da Súmula n.º 83 do STJ, segundo a qual "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" e (ii) quanto ao dissídio pretoriano atinente a "ajuda de custo supervisor de contas" e aos arts. 150, § 4.º e 173, I do CTN, a controvérsia foi dirimida com lastro no acervo probatórios dos autos, o que obsta o conhecimento do recurso também com fulcro no art. 105, III, c da CF (STJ, AgRg no AREsp n.º 398.123/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/05/2014 e AgInt no AgInt no AREsp n.º 1.171.878/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Ante o exposto, não admito o Recurso Especial.

Intimem-se.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente