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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00126741920034036100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2003.61.00.012674-5 ApelRemNec 1535577

D.J. -:- 19/09/2019

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0012674-19.2003.4.03.6100/SP

2003.61.00.012674-5/SP

APELANTE : BANCO SANTANDER BRASIL S/A

ADVOGADO : SP124071 LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO

SUCEDIDO (A) : BANCO SANTANDER BANESPA S/A

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000002 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

EXCLUIDO (A) : BANCO BANESPA S/A

ADVOGADO : SP124071 LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO e outro (a)

APELADO (A) : OS MESMOS

APELADO (A) : BANCO SANTANDER BRASIL S/A

ADVOGADO : SP124071 LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000002 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 14 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP

No. ORIG. : 00126741920034036100 14 Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Cuida-se de Recurso Especial interposto por Banco Santander (Brasil) S/A, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.

O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 08 STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. LICENÇA PRÊMIO. AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO BABÁ. QUILÔMETRO RODADO. AJUDA DE CUSTO PARA SUPERVISOR DE CONTAS. PRÊMIO PRODUTIVIDADE BANESPA E GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Aplica-se o prazo decadencial quinquenal para a constituição de créditos previdenciários, em razão do artigo 173 do CTN e da inconstitucionalidade formal dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 reconhecida pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 08.

2. Não integram o salário contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo dos empregados e do empregador, da contribuição a terceiros e do seguro de acidentes do trabalho os valores recebidos a título de licença prêmio indenizada, reembolso com despesas de babá, o "quilometro rodado" e as gratificações semestrais ou de balanço.

3. Quanto à ajuda de custo alimentação, a parcela em dinheiro destinada a auxiliar ou financiar a alimentação do trabalhador, quando prestada de forma habitual, adquire caráter remuneratório e, em decorrência, compõe o salário de contribuição;

4. As verbas relacionadas ao "Prêmio Produtividade Banespa" e "Ajuda de Custo Supervisor de Contas", no caso dos autos, detém caráter remuneratório.

5. Remessa oficial e apelações improvidas. Sentença mantida.

Opostos Embargos de Declaração, os mesmos foram parcialmente acolhidos, em acórdão que estampa a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

1 - "São possíveis embargos de declaração somente se o acórdão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil (...) sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos" novos "(...); b) compelir o órgão julgador a responder a" questionários "postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão (...); c) fins meramente infringentes (...); d) resolver" contradição "que não seja" interna "(...) e) permitir que a parte" repise "seus próprios argumentos (...); f) pré-questionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois" ...necessidade de pré-questionamento não se constitui, de per si, em hipótese de cabimento dos embargos de declaração "(...)." (TRF3, 1. SEÇÃO, RELATOR: JOHONSOM DI SALVO, AR Nº 2007.03.00.029798-0, JULGADO EM: 19.03.12 , PUBLICADO NO DJU EM: 23.03.12)

2 - O acórdão embargado foi contraditório em relação ao reconhecimento da decadência da competência de dez/1989. A data de vencimento referida exação, segundo dispõe a Lei 8.212/91, seria janeiro de 1990. Não declarado ou pago este crédito, o termo inicial para o lançamento é o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01.01.1991. O termo final, considerado o prazo de cinco anos, ocorreu em 01.01.1996. Constituído o crédito em 17/01/1995, não ocorreu a causa extintiva.

3 - Quanto ao auxílio-creche, sua natureza indenizatória está relacionada ao direito do empregado e dever do empregador em promover a manutenção de creche, o reembolso ou a terceirização do serviço, nos moldes previstos na Constituição e nas Leis sobre a matéria, não se revestindo de salário utilidade. A finalidade é ressarcir o empregado dos valores despendidos no pagamento de creche para crianças, nos termos do art. 208, IV, da CF com a redação dada pela EC n. 53/2006.

4 - Ausente a característica de habitualidade ou qualquer contraprestação de parte do empregado beneficiário, que aufere as quantias por prazo limitado ou eventual (enquanto durar o curso), conforme definiu o STF (RE 680374 ES), não deve haver incidência de contribuição previdenciária, inclusive na hipótese de extensão do benefício por convenção coletiva.

5 - Os demais temas alegados foram integralmente analisados no v. voto-condutor, inexistindo qualquer vício, tendo os embargos único propósito de pré-questionamento. Precedentes.

6 - O magistrado deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, não estando, porém, obrigado a responder a cada uma das alegações das partes, quando já expôs motivação suficiente para sustentar sua decisão de acordo com o princípio do livre convencimento motivado.

7 - Não configura omissão ou ofensa aos artigos 224, caput, 389, § 1º, 444, 457, §§ 1º E 2º, todos da CLT; 22, I, 28, § 9.º da lei 8.212/91 e 7.º XVII, 150, § 6.º 195, I, a e 201 § 11 da CF/88, o fato de se fundamentar a decisão reconhecendo como indevida a cobrança de contribuições previdenciárias de natureza indenizatória.

8 - Os referidos dispositivos legais e constitucionais limitam o campo de incidência das exações às parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores, pré-excluindo, da base de cálculo, as importâncias de natureza indenizatória, destarte, não configurando qualquer omissão ou ofensa aos referidos dispositivos legais e constitucionais.

9 - O reconhecimento como indevida da cobrança de contribuições previdenciárias de natureza indenizatória não elencada no rol do § 9.º, do art. 28, da Lei-8.212/91, não configura nenhuma ofensa, porquanto, referido rol não abarca todas as hipóteses de não incidência de contribuição previdenciária de natureza indenizatória, tendo em vista o posicionamento do E. STJ, no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre referidas verbas.

10 - Acresça-se que não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, a infringir os dispositivos constitucionais (art. 97 e 103-A, CF/88), mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável a espécie.

11 - Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Opostos novos Embargos de Declaração, os mesmos foram rejeitados.

Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese: (i) contrariedade ao art. 1.022, II do CPC, uma vez que, a seus olhos, o acórdão se ressentiria de vícios não sanados a despeito da oposição de Embargos de Declaração; (ii) violação aos arts. 150, § 4.º e 173, I do CTN, ao argumento de que houve a decadência da competência dezembro de 1989, na medida em que o primeiro dia útil do exercício seguinte seria 01/01/1990, e não 01/01/91 como considerou o acórdão recorrido; (iii) violação aos arts. 224, 457, §§ 1.º e 2.º e 67 da CLT, na medida em que é indevido o recolhimento de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de "ajuda de custo alimentação"; (iv) violação aos arts. 28, § 9.º, e, item 7, ao argumento de que não incide contribuição previdenciária sobre a rubrica "prêmio produtividade Banespa" e (v) a incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica "ajuda de custo supervisor de contas" redunda em ofensa aos arts. 457, §§ 1.º e 2.º da CLT.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não pode ser admitido.

A ventilada nulidade por violação ao art. 1.022, II do CPC, não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS n.º 21.315/DF, Rel. Min. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016).

Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS n.º 45.556/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016).

Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTOS DESVIOS E APROPRIAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO. CRIME ORGANIZADO. RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 165, 458 E 535 DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO, CLARO E COERENTE E QUE CONSIGNOU A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 17, § 8º, DA LEI N. 8.429/1992. SÚMULA N. 7 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento e no qual se pretende a admissão do recurso especial, ao fundamento de que a decisão agravada se apoiou em premissa equivocada.

2. Nos termos em que decidido pelo Tribunal de origem, não há falar em violação dos artigos 131, 165, 458 e 535 do CPC, pois o acórdão recorrido julgou a matéria, de forma suficiente, clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, inclusive se manifestando, expressamente, sobre os pontos arguidos em sede de embargos declaratórios.

3. No que pertine às alegações de violações dos artigos 3º e 282 do CPC, bem como do artigo 17, § 8º, combinado com os artigos , , 10º, XII, e 16, todos da Lei n. 8.429/1992, observa-se que a pretensão recursal encontra óbice no entendimento constante da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que é necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos para, eventualmente, afastar-se a conclusão a que chegou o Tribunal de origem.

4. É que o Tribunal capixaba, ao receber a inicial, apoiou-se em elementos de prova constante dos autos, fruto de investigação feita pelo Grupo de Repressão ao Crime Organizado, e na ausência de prova em contrário por parte da ora recorrente. Assim, consignado no acórdão do Tribunal de Justiça que há indícios da existência do crime, não há como, em sede de recurso especial, verificar-se violação do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, pois a análise sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita necessita de exame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos.

5. À luz da interpretação jurisprudencial do STJ e nos termos do § 6º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992, é suficiente para o recebimento da petição inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa a existência de meros indícios de autoria e materialidade, não se necessitando de maiores elementos probatórios nessa fase inicial.

6. No que se refere à questão a respeito da existência ou não de má-fé por parte da recorrente, incide o entendimento contido na Súmula n. 211 do STJ, uma vez que a matéria não foi objeto de debates na Corte capixaba.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no Ag n.º 1.357.918/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 08/04/2011)(Grifei).

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ARTIGO 535, DO CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ABATIMENTO. SEGURO DPVAT. INOVAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 283 E 284-STF. VALOR. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS DE MORA. ARTIGOS 1.062, DO CC/16, E 406, DO CC. DESPROVIMENTO.

I. "Não se verificou a suposta violação ao art. 535, CPC, porquanto as questões submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e adequadamente tratadas. Outrossim, inexistiu ofensa aos arts. 165 e 458, II, e III, do mesmo diploma legal, tendo em vista que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos colacionados pelas partes para expressar o seu convencimento, bastando, para tanto, pronunciar-se de forma geral sobre as questões pertinentes para a formação de sua convicção." (4ª Turma, AgRg no Ag 619312/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, unânime, DJ 08.05.2006 p.217)

II. A ausência de impugnação específica a fundamento que sustenta o acórdão recorrido impede o êxito do recurso especial pela incidência da Súmula n. 283 do STF.

III. "O recurso especial é apelo de fundamentação vinculada e, por não se aplicar nessa instância o brocardo iura novit curia, não cabe ao Relator, por esforço hermenêutico, identificar o dispositivo supostamente violado para suprir deficiência na fundamentação do recurso. Incidência da Súmula n.º 284/STF." (4ª Turma, AgR-AG n. 1.122.191/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe de 01.07.2010).

VI. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula n. 7/STJ).

V. "Os juros moratórios incidem à taxa de 0,5%, ao mês, até o dia 10.1.2003, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, e à taxa de 1%, ao mês, a partir de 11.1.2003, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002." (4ª Turma, EDcl no REsp 285618/SP, Rel. Min.

Luis Felipe Salomão, DJe 08/02/2010).

VI. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n.º 886.778/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/03/2011)(Grifei).

No que diz respeito ao argumento de violação aos arts. 150, § 4.º e 173, I do CTN, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o vencimento da obrigação relativa à competência dezembro somente ocorre em janeiro do próximo ano, razão pela qual é em janeiro do ano subsequente que se inicia a contagem do prazo previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. TERMO INICIAL. EXERCÍCIO SEGUINTE AO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO.

1. Discute-se nos autos se já teria ocorrido decadência para a constituição dos créditos tributários (IRPJ e CSLL) referentes à competência de dezembro de 2001, com vencimento em 31.1.02, no momento em que realizada a declaração retificadora pelo contribuinte, em fevereiro de 2007.

2. No tocante aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não havendo o recolhimento do tributo, o prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN.

3. Na hipótese, como a obrigação venceu em 31.1.02, não faz sentido considerar que o lançamento substitutivo deveria ter ocorrido em 2001 (fato gerador), porquanto, naquele ano, o contribuinte ainda tinha prazo para pagar a dívida, sendo desnecessária qualquer providência do Fisco. Assim, a oportunidade para a realização do lançamento apenas surgiu em 2002, ou seja, a partir do momento que se esvaiu o prazo legal sem o recolhimento da exação tributária. Logo, o prazo decadencial iniciou-se em 1.1.03 e findou-se em 1.1.08 e não em 1.1.07, como defende o recorrente.

4. Recurso especial não provido."

(STJ, REsp n.º 1.284.664/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 23/04/2012)(Grifei).

Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida não está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à declinada pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de" ajuda de custo alimentação ", o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido da incidência da exação, como pode ser observado nos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO PAGA HABITUALMENTE E EM PECÚNIA; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ANTES DA VIGÊNCIA DA MP N. 794/94; E AJUDA DE CUSTO" SUPERVISOR DE CONTAS "HABITUAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As alegações do agravante foram as seguintes: (a) com base no contexto fático-probatório, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contado do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; e (b) o óbice contido na Súmula 7/STJ não se aplica na hipótese dos autos, seja em relação à natureza das verbas - ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo alimentação, gratificação semestral e prêmio produtividade Banespa -, seja em relação aos honorários advocatícios.

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Sustenta a parte recorrente a inaplicabilidade dessa norma, ao fundamento de que houve pagamento a menor das contribuições.

3. O Tribunal não afirmou ter ocorrido pagamento a menor das contribuições incidentes especificamente sobre as verbas em discussão, bem como não consignou que o contribuinte teria apresentado a declaração dos débitos correspondentes em DCTF's.

4. Registre-se que a análise das NFLD's, para fins de averiguar a afirmação do recorrente no sentido de que houve pagamento a menor, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. A ajuda de custo alimentação paga habitualmente e em pecúnia submete-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 1.493.587/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/2/2015; EDcl nos EDcl no REsp 1.450.067/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/11/2014.

6. A gratificação semestral e o prêmio produtividade Banespa (participação nos lucros) têm natureza de participação nos lucros, nos termos do art. , XI, da CF/88.

5. De acordo com precedentes do STF,"a eficácia do preceito veiculado pelo art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação". Uma vez que"a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória n. 794/94", os pagamentos a esse título ocorridos antes da vigência desse ato normativo - situação essa a dos autos - sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: RE 569.441, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, DJe 10.2.2015; RE 398.284, Relator (a): Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 19.12.2008.

6. O agravante alega que o pagamento da ajuda de custo" supervisor de contas "se dava esporadicamente, ou seja, de modo não habitual. O Tribunal de origem, no entanto, à luz do contexto fático-probatório, reconheceu a habitualidade. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possível inexistência de habitualidade nos pagamentos da ajuda de custo"supervisor de contas", como sustentado no recurso especial e no presente agravo, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ.

7. A Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que na definição do quantum a título de honorários sucumbenciais, a análise das circunstâncias adstritas ao caso concreto, tais como a complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo advogado da parte interessada, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de recurso especial, em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no AREsp 532.550/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2015).

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp n.º 1.307.129/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 04/05/2015)(Grifei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AJUDA DE CUSTO DE ALUGUEL, AJUDA DE CUSTO DE DESLOCAMENTO NOTURNO E AJUDA DE CUSTO DE ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em relação à alegada ofensa ao art. 535, II do CPC, observa-se que os Embargos de Declaração opostos perante a instância de origem, em vez de apontarem vício formal do julgado, pleitearam a reapreciação do mérito da demanda, pretensão essa que não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório. De fato, todas as teses cuja apreciação teria sido sonegada foram analisadas com proficiência pelo TRF da 1a. Região.

2. Não houve, portanto, ausência de exame da insurgência recursal, e, sim, um exame que conduziu a resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício da prestação jurisdicional.

3. Segundo orientação firmada por ambas as Turmas integrantes da 1a. Seção do STJ, incide Contribuição Previdenciária sobre ajuda de custo de aluguel, ajuda de custo deslocamento noturno e ajuda de custo de alimentação, pagas habitualmente e em pecúnia. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp. 1.307.129/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 4.5.2015; REsp. 439.133/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 22.9.2008.

4. Quanto à parcela referente à ajuda de custo supervisor de contas, o acórdão recorrido consignou que essa verba era concedida habitualmente a todo participante do programa de desenvolvimento profissional criado pelo Banco, independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. Logo, a revisão desse entendimento, para acolher a alegação da agravante de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso Especial.

5. Em relação à gratificação-semestral, o acórdão recorrido reconheceu a não incidência da Contribuição Previdenciária, considerando que essa verba equivale à participação nos lucros da empresa, que é desvinculada do salário, por força do artigo 7o., IX da CF/1988. Contudo, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS não interpôs Recurso Extraordinário, a fim de impugnar tal motivação, suficiente à manutenção do aresto. Incide, na hipótese, a Súmula 126 do STJ.

6. Agravo Interno do Contribuinte parcialmente provido, a fim de não conhecer do Recurso Especial de iniciativa do INSS em relação à não incidência de Contribuição Previdenciária sobre a parcela de gratificação semestral.

(STJ, AgInt no REsp n.º 1.072.621/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018)(Grifei).

Verifica-se, assim, que a pretensão deduzida desafia a orientação consolidada pelo STJ.

No que tange ao fundamento de não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas" prêmio produtividade Banespa ", verba cuja natureza jurídica é de participação nos lucros, observo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou em sentido contrário ao pretendido pela Recorrente. Por oportuno, confira-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA. AUSÊNCIA. OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. SÚMULA 284/STF.

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O STJ entende ser inviável o Recurso Especial fundado na alínea a do permissivo constitucional que não especifica com exatidão de que forma a norma legal foi violada, como no caso sob exame, que a recorrente não apontou adequadamente os fundamentos da infringência ao art. 249, § 2º, do CPC de 1973. Incide, na espécie, por analogia, o princípio contido na Súmula 284/STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

3. A indicada afronta ao art. 150, § 4º, do CTN e ao art. 21 do CPC de 1973 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

4. Hipótese em que a agravante postula a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas pagas a diversos títulos.

No entanto, somente fundamentou seu pedido quanto à ajuda de custo alimentação e transporte. Sendo assim, no tocante aos valores pagos em prêmio produtividade Banespa, gratificação por participação nos lucros, vale-alimentação, auxílio-creche e babá, convênio-saúde, ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo deslocamento noturno, ajuda de custo aluguel e ajusta de custo transporte, a recorrente restringe-se a alegar genericamente ofensa à citada norma sem, contudo, demonstrar de forma clara e fundamentada como o aresto recorrido teria violado a legislação federal apontada. Incide na espécie, por analogia, o princípio estabelecido na Súmula 284/STF.

5. O STJ possui o entendimento consolidado de que as gratificações e adicionais habituais de caráter permanente integram a base de cálculo do salário de contribuição, sujeitando-se, portanto, à incidência da Contribuição Previdenciária.

6. O prêmio produtividade Banespa e a gratificação semestral recebem incidência de contribuição previdenciária, pois a eficácia da norma insculpida no art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação. A disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/1994", portanto os pagamentos ocorridos antes da vigência da referida MP, como na hipótese sub judice, sofrem a incidência de contribuição previdenciária.

7. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão segundo a qual incide contribuição previdenciária sobre o fornecimento de transporte gratuito ao trabalhador, tendo em vista sua natureza de salário in natura.

8. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, nos casos de tributos sujeitos à sistemática do lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado não tenha sido realizado pelo contribuinte, o prazo decadencial, para a constituição do crédito, é de cinco anos, contado a partir de primeiro de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado. Aplicação do art. 173, I, do CTN.

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, REsp n.º 1.676.209/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 09/10/2017)(Grifei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO PAGA HABITUALMENTE E EM PECÚNIA; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ANTES DA VIGÊNCIA DA MP N. 794/94; E AJUDA DE CUSTO "SUPERVISOR DE CONTAS" HABITUAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As alegações do agravante foram as seguintes: (a) com base no contexto fático-probatório, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contado do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; e (b) o óbice contido na Súmula 7/STJ não se aplica na hipótese dos autos, seja em relação à natureza das verbas - ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo alimentação, gratificação semestral e prêmio produtividade Banespa -, seja em relação aos honorários advocatícios.

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Sustenta a parte recorrente a inaplicabilidade dessa norma, ao fundamento de que houve pagamento a menor das contribuições.

3. O Tribunal não afirmou ter ocorrido pagamento a menor das contribuições incidentes especificamente sobre as verbas em discussão, bem como não consignou que o contribuinte teria apresentado a declaração dos débitos correspondentes em DCTF's.

4. Registre-se que a análise das NFLD's, para fins de averiguar a afirmação do recorrente no sentido de que houve pagamento a menor, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. A ajuda de custo alimentação paga habitualmente e em pecúnia submete-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 1.493.587/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/2/2015; EDcl nos EDcl no REsp 1.450.067/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/11/2014.

6. A gratificação semestral e o prêmio produtividade Banespa (participação nos lucros) têm natureza de participação nos lucros, nos termos do art. , XI, da CF/88.

5. De acordo com precedentes do STF, "a eficácia do preceito veiculado pelo art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação". Uma vez que "a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória n. 794/94", os pagamentos a esse título ocorridos antes da vigência desse ato normativo - situação essa a dos autos - sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: RE 569.441, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, DJe 10.2.2015; RE 398.284, Relator (a): Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 19.12.2008.

6. O agravante alega que o pagamento da ajuda de custo "supervisor de contas" se dava esporadicamente, ou seja, de modo não habitual. O Tribunal de origem, no entanto, à luz do contexto fático-probatório, reconheceu a habitualidade. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possível inexistência de habitualidade nos pagamentos da ajuda de custo "supervisor de contas", como sustentado no recurso especial e no presente agravo, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ.

7. A Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que na definição do quantum a título de honorários sucumbenciais, a análise das circunstâncias adstritas ao caso concreto, tais como a complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo advogado da parte interessada, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de recurso especial, em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no AREsp 532.550/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2015).

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp n.º 1.307.129/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 04/05/2015)(Grifei).

Já no que tange à pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de "ajuda de custo supervisor de contas", observo que o acórdão recorrido consignou que a verba era paga independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. A revisão desse entendimento, para acolher a alegação de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, inviável em sede de Recurso Especial, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do STJ.

A corroborar este entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AJUDA DE CUSTO DE ALUGUEL, AJUDA DE CUSTO DE DESLOCAMENTO NOTURNO E AJUDA DE CUSTO DE ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em relação à alegada ofensa ao art. 535, II do CPC, observa-se que os Embargos de Declaração opostos perante a instância de origem, em vez de apontarem vício formal do julgado, pleitearam a reapreciação do mérito da demanda, pretensão essa que não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório. De fato, todas as teses cuja apreciação teria sido sonegada foram analisadas com proficiência pelo TRF da 1a. Região.

2. Não houve, portanto, ausência de exame da insurgência recursal, e, sim, um exame que conduziu a resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício da prestação jurisdicional.

3. Segundo orientação firmada por ambas as Turmas integrantes da 1a.

Seção do STJ, incide Contribuição Previdenciária sobre ajuda de custo de aluguel, ajuda de custo deslocamento noturno e ajuda de custo de alimentação, pagas habitualmente e em pecúnia. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp. 1.307.129/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 4.5.2015; REsp. 439.133/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 22.9.2008.

4. Quanto à parcela referente à ajuda de custo supervisor de contas, o acórdão recorrido consignou que essa verba era concedida habitualmente a todo participante do programa de desenvolvimento profissional criado pelo Banco, independentemente da comprovação de despesas pelo funcionário, razão pela qual não restou caracterizado o caráter indenizatório. Logo, a revisão desse entendimento, para acolher a alegação da agravante de que tal verba possui natureza indenizatória, demanda a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso Especial.

5. Em relação à gratificação-semestral, o acórdão recorrido reconheceu a não incidência da Contribuição Previdenciária, considerando que essa verba equivale à participação nos lucros da empresa, que é desvinculada do salário, por força do artigo 7o., IX da CF/1988. Contudo, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS não interpôs Recurso Extraordinário, a fim de impugnar tal motivação, suficiente à manutenção do aresto. Incide, na hipótese, a Súmula 126 do STJ.

6. Agravo Interno do Contribuinte parcialmente provido, a fim de não conhecer do Recurso Especial de iniciativa do INSS em relação à não incidência de Contribuição Previdenciária sobre a parcela de gratificação semestral.

(STJ, AgInt no REsp n.º 1.072.621/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018)(Grifei).

Ante o exposto, não admito o Recurso Especial.

Intimem-se.

São Paulo, 09 de setembro de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente