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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00006265320184036342 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301242919/2019

PROCESSO Nr: 0000626-53.2018.4.03.6342 AUTUADO EM 14/03/2018

ASSUNTO: 010404 - SAÚDE - SERVIÇOS

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: UNIÃO FEDERAL (AGU) E OUTROS

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

RECDO: DANIELA SILVERIO DE PROSDOCIMI

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 21/05/2019 13:23:55

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelos réus contra sentença que julgou procedente de condenação em obrigação de fornecer medicamentos.

A União sustenta que não há interesse processual, pois o medicamento já é fornecido pela rede pública de saúde; a incompetência do Juizado Especial em razão da complexidade da causa; a ilegitimidade passiva da União para a entrega direta de medicamentos; no mérito, sustenta a improcedência do pedido.

O Município de Santana de Parnaíba sustenta que o pleito autoral vai de encontro ao regramento orçamentário, violação a separação tripartite e não prospera uma vez que há tratamento diverso disponível na rede pública.

O Estado de São Paulo alega que não pode ser fornecido medicamento específico quando há equivalente na rede pública.

Sem contrarrazões.

O feito foi levado a julgamento, ocasião em que foi apresentado voto por esta Relatora, acolhendo a preliminar de ausência de interesse processual arguida pela União Federal, em razão da disponibilização dos medicamentos na rede pública, julgando prejudicados os demais recursos.

A preliminar foi rejeitada por maioria, vencida a Relatora que, apresentou o voto de mérito.

É o relatório.

II – VOTO

A parte autora pretende que seja determinado ao Poder Público que lhe forneça, gratuitamente, e pelo tempo necessário, o medicamento Hemifumarato de Quetiapina 300 mg/dia, Maleato de Fluvoxamina 100 mg/dia e Oxcarbazepina 600 mg/dia.

O laudo pericial (evento 26) atestou que a parte autora é portadora de transtorno de personalidade emocionalmente instável, usando medicamento adequado (de acordo com alguns estudos clínicos), existem outras opções terapêuticas sujeitas a variadas respostas clínicas.

Havendo medicamento similar na rede pública, apesar de não exatamente o medicamento pleiteado, a questão posta e se o Poder Público tem a obrigação de fornecer exatamente o melhor medicamento, para uma determinada pessoa, independentemente do custo e do orçamento disponível.

Antes de analisar o pedido, é importante definir, na medida em que isso for possível, o que é direito e o que é saúde.

A expressão “Direito à Saúde” é equivocada. Saúde é estado mental do indivíduo cujas funções orgânicas, físicas e mentais se acham em situação normal; estado do que é sadio ou não. Considerando a definição retro, é possível considerar saúde como a ausência de doenças ou lesões ou, ainda, sequelas de lesões. Contudo, pode ser possível que uma pessoa, mesmo tendo à sua disposição o melhor tratamento disponível no mundo para tratar determinada doença, não conseguirá recuperar a saúde, tal como definida acima. Por isso, dizer que o ser humano faz jus à saúde não significa à saúde per se mas, sim, o direito ao tratamento adequado que lhe seja possível obter.

Tanto é que o artigo 196 acima especifica que o “direito a saúde” será garantido mediantes políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação.

A respeito do que vem a ser direito, a definição mais adequada com a qual já me deparei é a data por Stephen Holmes e Cass R. Sustein, ao diferenciarem direito moral e direito legal. O primeiro é o que prescreve o como seres humanos devem agir não mediante consulta a textos legais mas, sim, a que os seres humanos fazem do ponto de vista moral. Já direito do ponto de vista legal, é aquele interesse que uma sociedade politicamente organizada decidiu proteger. Nessa distinção, só é direito aquele que um sistema legal efetivo decide utilizar seus recursos para proteger.

Os autores também afastam a condição de absoluto de qualquer direito no sentido legal do termo: nada que custa dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cujo cumprimento pressupõe uma escolha de como será gasto o dinheiro do contribuinte pode, ao final, ser protegido unilateralmente pelo Judiciário sem levar em conta as consequências orçamentárias pelas quais outros ramos do governo são responsáveis em última instância. Por isso, os limites financeiros excluem qualquer possibilidade de que os direitos fundamentais sejam aplicados ao máximo ao mesmo tempo.

Nesse sentido, o aventado direito a saúde só é direito na medida em que é garantido legalmente. E, como se constata, é garantido pela Constituição, em seu artigo 196:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Não obstante sua abrangência e universalidade, não é absoluto e depende de regulamentação:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

Todos os direitos fundamentais, dentre os quais se insere o direito à saúde, são universais mas não absolutos. O que os caracteriza como universais é o fato de serem universais, ou seja, de valerem para todo homem, independentemente da raça, da nacionalidade, etc., mas não necessariamente de valerem sem exceções. Norberto Bobbio, em A Era dos Direitos, Editora Campus, 14a Tiragem, pág.187,Norberto Bobbio diz que o único direito absoluto existente, que não admite limitações independentemente das circunstâncias, é o direito a não ser torturado, pois mesmo o direito à vida é relativizado em situações de guerra.

Por isso, ao se analisar o direito à saúde, devemos ter em mente a possibilidade da sua restrição. E, ainda, atentarmos para o fato de que deve ser analisado dentro de um contexto social e econômico e não apenas do ponto de vista de uma única pessoa: aquela que o invoca para obter um provimento jurisdicional. O conteúdo dos princípios, sua real dimensão e alcance com todos os matizes da ideia que encerram, só é plenamente possível de ser determinado ao ser invocada sua aplicação num determinado contexto.

As diretrizes para se auferir as limitações do direito à saúde estão na própria Constituição: necessidade de lei para sua regulamentação (artigo 197) e fixação de ações e serviços de saúde, a cargo do Poder Público, exercendo seu poder discricionário (artigo 198). Como não é possível nem viável o atendimento a todo e qualquer pleito relativo à saúde, dada sua abrangência, bem como o limite de recursos públicos, é necessário que sejam estabelecidas políticas públicas voltadas à saúde com fixação de prioridades.

A lei que regulamenta as ações relativas à saúde é a Lei de n. 8.080/1990.

Seu artigo 2º define o dever do Estado em garantir a saúde como sendo a formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Analisando mais detidamente o artigo 2º supra, nota-se que o acesso universal é aos serviços disponíveis e não a todo e qualquer serviço relacionado à saúde. Não caberia entendimento contrário pois é inviável e utópica a ideia de que compete ao Estado suprir todas as necessidades, de todas as pessoas, proporcionando tratamento particular para todos e para qualquer doença.

A mesma Lei 8.080/1990, também, em seu artigo 31, estabelece que os recursos destinados a dar efetividade aos objetivos e diretrizes da própria lei serão aqueles destinados pelo orçamento ao Sistema Único de Saúde (SUS), mediante receita estimada. Ou seja, o Poder Público estima os valores necessários à implementação das políticas públicas relacionadas à saúde e faz a proposta orçamentária para tanto. Não é autorizada a transferência de recursos para o financiamento de ações não previstas nos planos para a saúde, exceto em situações emergenciais ou de calamidade pública, na área de saúde.

Nesse sentido, é forçoso reconhecer que não é dever do Estado proporcionar qualquer tratamento a qualquer pessoa independentemente do valor. Seu dever consiste, na realidade, em promover ações que visem a amparar a saúde de forma tanto preventiva quanto repressiva mediante políticas públicas às quais deve ser assegurado o acesso de qualquer pessoa, tudo através do Sistema Único de Saúde.

Tal assertiva, aliada ao fato de que os recursos destinados à saúde são previamente inseridos no orçamento, vedada a transferência de valores, implica na escolha, por parte do Administrador, de quais políticas serão realizadas, como por exemplo: onde serão construídos hospitais, quantos leitos serão disponibilizados, quantos médicos contratados, quais procedimentos serão adotados e quais medicamentos serão disponibilizados. É impossível atender a qualquer pleito de qualquer pessoa, inclusive porque a Constituição não estabelece que o direito à saúde é apenas com relação aos hipossuficientes, universalizando a todos indistintamente o acesso às políticas públicas de saúde.

A jurisprudência, de forma quase que unânime, porém, tem entendido que ausência de recursos e falta de previsão orçamentária não é óbice a que decisões judiciais determinem ao Poder Público o fornecimento de medicamentos, tratamentos, alimentos, dentre outros, custeando, se necessário, a realização dos procedimentos em estabelecimentos particulares.

Esse entendimento ignora, porém, que o gestor público, exatamente por lidar com valores que não lhe pertencem, está adstrito a regras rígidas, principalmente aquelas previstas na Lei Complementar n. 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal. Seu artigo 1º, § 1º, estabelece que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoa, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

A responsabilidade do gestor público relativamente às finanças públicas é tão séria que sua inobservância pode fundamentar pedido de Impeachment de Presidente da República (artigo 85, incisos IV e V, da Constituição Federal). A lei que regulamenta o processo de Impeachment, Lei 1.079/50, inclusive, elenca como crime de responsabilidade contra a lei orçamentária, exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento (artigo 10, item 2).

Óbvio que se o Gestor Público cumpre ordem judicial, dado que não o fazendo incorrerá nas penas do crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal), não cometerá crime de responsabilidade. Contudo, para dar cumprimento à ordem judicial que lhe determina fornecer algum tipo de serviço ou insumo relativo à saúde, não disponível na Rede Pública, deverá se valer de recursos destinados à saúde, mas não especificamente àquele determinado para o tratamento estabelecido pela decisão judicial, pois os valores seriam direcionados a outras prioridades, levadas em consideração em razão do Poder Discricionário do Administrador. Ou, então, deverá se valer de recursos não previstos na lei orçamentária como destinados à saúde, fazendo a transposição vedada pelo artigo 10, item 2, da Lei 1.079/50.

A jurisprudência praticamente unânime dos Tribunais Nacionais não entende assim. Se há necessidade particular de determinado tratamento, seja ele cirúrgico, fornecimento de medicamento e/ou suplementos alimentares, ou quaisquer outros, a pessoa deverá ser atendida independentemente dos valores a serem dispendidos e sem qualquer consideração por regras orçamentárias e sem prévia verificação se o Poder Público pode dispor esses valores. E, em não havendo recursos extras para cumprimento da determinação judicial – e na maioria das vezes não o há – as decisões não questionam de onde esse valor será retirado e quantas pessoas ficarão sem atendimento exclusivamente para que o Poder Público possa atender a um número muito pequeno de pessoas. Simplesmente determinam que o Poder Público as cumpra, normalmente sob pena de desobediência.

Como salientaram os autores Stephen Holmes e Cass R. Sustein, ao se ver frente a frente com um problema urgente, como pode o juiz medir a urgência do caso que lhe é proposto comparando-a com aquela de outros problemas sociais competindo por atenção governamental, e sobre os quais ele não sabe praticamente nada? Como podem os juízes, ao decidir um único caso, levar em conta os testos anuais dos gastos governamentais? E como eles não tem condições de ter uma visão geral das necessidades sociais em conflito entre si para após então decidir quanto alocar de uma para a outra, os juízes estão institucionalmente impedidos de considerar as potencialmente sérias consequências das suas decisões.

Em suma, na tentativa de sanar o caso concreto que lhe é proposto, o Poder Judiciário, ainda que de boa vontade, tem reiteradamente ignorado que os valores gastos para cumprimento de suas determinações deixam de ser utilizados para prioridades, fixadas pelo Gestor Público em uso do seu Poder Discricionário, e deixando desamparado um número muito maior de pessoas, que ficarão sem atendimento dado ao deslocamento de recursos.

Ao assim agir, o Poder Judiciário ignora a evidência silenciosa.

O termo foi cunhado por Nassim Nicholas Taleb em seu livro A Lógica do Cisne Negro (Editora Bestseller, 2008, 1ª Edição) e significa aquilo que não levamos em consideração ao tomar uma decisão ou analisar um fato.

Para demonstrar o que é evidência silenciosa, o autor conta que após a devastação de New Orleans pelo furacão Katrina, congressistas foram à televisão dizer que auxiliariam financeiramente a reconstrução das casas e da cidade. Obviamente que o auxílio seria com dinheiro público e não com o deles próprios. Só que não disseram de onde viria o dinheiro, quais atividades ou serviços deixariam de receber o dinheiro a ser utilizado na reconstrução. Taleb sugere, para desenvolver sua ideia, que o dinheiro para a reconstrução poderia vir de pesquisas a respeito da cura para o câncer: diminuindo-se o valor dispendido com as pesquisas para transferi-los para as vítimas. O auxílio das pessoas cujas casas foram destruídas, nessa hipótese, seria feito em detrimento dos milhões que sofrem silenciosamente em suas camas contra o câncer. Esse silêncio a respeito de onde vem o dinheiro e o que deixará de ser pago ou custeado por ele é o que o autor chamou de evidência silenciosa.

Imagine-se uma decisão judicial que determine que o Poder Público forneça medicamento de alto custo a uma determinada pessoa, ao longo do todo o tratamento. Não havendo disponibilidade de valores no orçamento da saúde, o Agente Público utiliza valores que seriam utilizados em saneamento básico, mais especificamente para canalização de esgotos que estão a céu aberto em determinado bairro. A ausência da canalização do esgoto, em razão da quantidade de germes que lhe é inerente, tem o potencial de provocar surtos de doenças infecto contagiosas, que seriam evitadas com a devida prestação de saneamento básico. As pessoas doentes, normalmente vivendo em bairros pobres, necessitarão de se utilizar o Sistema Único de Saúde, sobrecarregando ainda mais o próprio sistema.

No exemplo acima, o que seria a prestação do serviço garantidor da efetividade do direito à saúde para o autor específico de uma determinada ação, como a presente, torna-se a violação do mesmo direito à saúde para todos aqueles prejudicados pela não implementação da canalização do esgoto.

É exatamente o que vem ocorrendo com a prolação de decisões pelo Poder Judiciário determinando que o Poder Público custeio, de forma indiscriminada, quaisquer tratamentos, para qualquer pessoa, desde que não esteja disponível no SUS.

Reportagens jornalísticas demonstram o rombo provocado por essas decisões judiciais determinando, de forma indiscriminada e sem considerações pelas regras orçamentárias, que o Poder Público custeie medicamentos e tratamentos para um número muito limitado de pessoas. Confira-se: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/04/1761615-por-remedios-secretario-da-saúde-de-sp-sofre-ameacas-de-morteede-prisão.shtml.

A discrepância entre os valores gastos pelo Poder Público na implementação de políticas públicas voltas à saúde e os gastos para cumprir decisões judiciais foi demonstrada em Editorial do Jornal Folha de S. Paulo, publicado no dia 21/04/2016, de acordo com o qual são gastos R$900.000.000,00 (novecentos milhões de reais) para custear remédios para 2.000 (duas mil) pessoas apenas no Estado de São Paulo em cumprimento a decisões judiciais, enquanto são gastos R$600.000.000,00 (seiscentos milhões) para o atendimento a 700.000 (setecentos mil pacientes). Diz a reportagem: Salta aos olhos a iniquidade resultante da judicialização desenfreada. O conceito distendido de direito à saúde praticado por juízes, mesmo que com a melhor das intenções, conduz ao oposto do ideal de justiça, pois terminam favorecidos aqueles com mais meios de recorrer a tribunais, em detrimento da massa de pacientes.

Um outro ponto de suma importância deve ser levado em consideração em ações como a presente.

A escolha de prioridades no uso de valores públicos é privativa do Gestor Público que o administra. Compete a ele decidir, atendendo ao que for previamente estabelecido na lei orçamentária, para onde determinado valor será destinado, a fim de dar cumprimento a políticas públicas.

Decisões Judiciais que obrigam o Administrador/Gestor a alocar valores de um determinado destino para os fins de cumprir determinação sua, vai de encontro à tripartição de Poderes conforme o artigo 2º da Constituição Federal: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A Separação de Poderes, em uma definição simplificada e sem qualquer pretensão científica é a divisão em três do Poder que governa o povo sendo, esses três, manifestação desse mesmo Poder: Legislativo, Executivo ou Administração e Judiciário. O Legislativo é composto por representantes que o povo elege com o objetivo de elaborar as normas que irão governá-lo e regulamentar as relações interpessoais; o Poder Executivo ou Administração é eleito diretamente ou pelo próprio corpo legislativo e sua função é administrar, cuidando da segurança, saúde, educação, relação com outros povos, recolhimento de tributos, fiscalização e prestação de serviços dentre inúmeros outros e, finalmente, o Poder judiciário resolve os conflitos, cuidando para que as normas sejam aplicadas adequadamente e de acordo com a Constituição.

Como bem diz o artigo 2º da Constituição, os três Poderes são independentes e harmônicos entre si. Não podem, de forma alguma, intrometerem-se na esfera de competência e atuação dos demais, salvo as hipóteses previstas na própria Constituição ou aquelas exigidas por situações apresentadas ao longo do tempo, pois em um contexto de “modernização, esse velho dogma da sabedoria política teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espaço para a legislação emanada do Poder Executivo, como as nossas medidas provisórias – que são editadas com força de lei – bem como para a legislação judicial, fruto da inevitável criatividade de juízes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde é frequente a criação de normas de caráter geral, como as chamadas sentenças aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de controle de constitucionalidade.

Ao interferir em políticas públicas, o Poder Judiciário está avocando o Poder privativo do Poder Executivo, que é o de decidir e implementar políticas públicas, fazendo uso do poder discricionário que lhe é exclusivo.

Discricionariedade é um dos poderes conferidos à administração e que viabilizam sua atuação. Contrapõe-se ao ato vinculado, no qual não é deixada qualquer margem à atuação dos dois institutos.

No intuito de diferenciar vinculação de discricionariedade, cito Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“(...) a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.”

Tal procedimento por parte do Judiciário, ainda que com o intuito louvável de solucionar a demanda que lhe compete decidir, prejudica imensamente o trabalho do Gestor Público que tem que se ver com rupturas em seu orçamento e alocação de recursos com os quais já contava para implementação de outras políticas públicas tão ou mais importantes do que o caso concreto decidido pelo Juiz.

Por estas razões, entendo que não compete ao Poder Público custear tratamento particular para particulares, devendo esses se valerem dos serviços disponibilizados na rede do SUS.

Contudo, seria um contrassenso afirmar que não há direito absoluto e, ao mesmo tempo, desenvolver um raciocínio com considerações absolutas. Intuitivo que todas as considerações acima, no sentido de que não cabe ao Estado custear tratamentos privados não disponíveis no SUS, admitem exceção.

Exceção é o caso que não cabe no âmbito da normalidade abrangido pela norma geral corresponde outra, de que as normas só valem para as situações normais. A normalidade da situação que pressupõe é um elemento básico do seu “valer”. A exceção não está situada além do ordenamento. Na verdade, está posta no seu interior. Pois o estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade – zona de indiferença que, no entanto, deve ser capturada (=incluída) pelo direito. De sorte que não é a exceção que se subtrai à norma, mas esta que, suspendendo-se, dá lugar à exceção – somente desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção (Agamben 2002:26-27). (...) Ao Judiciário, sempre que necessário, incumbe decidir regulando situações de exceção. Mas, ao fazê-lo, não se afasta do ordenamento. Exclui a aplicação da norma que em estado de normalidade incidiria sobre a exceção, de sorte a, com isso, incluí-la (a exceção) no direito.

Então, é de se fazer a pergunta: quando é possível e juridicamente viável a intervenção do Poder Judiciário em assuntos que, em uma primeira análise, são da competência do Poder Executivo? A resposta é simples: quando a discricionariedade, por meio da qual se opta por determinadas políticas públicas no lugar de outras, dá lugar à omissão pura e simples.

Em havendo omissão, passa-se a incidir o inciso XXXV, do artigo , da Constituição Federal, cujo texto diz: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito pode e deve ser levada ao conhecimento do Judiciário e nenhuma lei o pode impedir, ainda que o agente que lesionou o direito seja um dos Poderes da República. É aí que a questão relativa à interferência do Judiciário, determinando que a Administração aja, torna-se pertinente e relevante, não podendo simplesmente ser resolvida pela teoria da Separação de Poderes e do ato discricionário. Comprovado o dano e o nexo causal entre ele e a omissão da Administração e tendo o Judiciário sido chamado a intervir, não há qualquer violação ao Princípio da Tripartição de Poderes.

A questão, de resto, já foi analisada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI n. 598.212, Relator Ministro Celso de Mello, no sentido de não configurar ingerência do Judiciário na esfera da Administração a determinação para instalação de defensorias públicas:

Defensoria Pública. Implantação. Omissão estatal que compromete e frustra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação constitucionalmente intolerável. O reconhecimento, em favor de populações carentes e desassistidas, postas à margem do sistema jurídico, do “direito a ter direitos” como pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção jurisdicional concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CE, art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa atuação dos Juízes e Tribunais. O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público. A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao Estado. A teoria das “restrições das restrições” ou das “limitações das limitações”). Controle jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proibição insuficiente e proibição de excesso). Doutrina. Precedentes. A função constitucional da Defensoria Pública e a essencialidade dessa instituição da República. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Constatada a possibilidade do Poder Judiciário determinar que o Poder Executivo aja, ainda que o ato seja de competência da União e de natureza discricionária, passo a examinar se há, no caso, omissão da Administração e se essa omissão provoca dano aos administrados.

Não há um critério normativo para se verificar a omissão estatal. Porém, há diretrizes e dentre as existentes. Há doutrina que entende haver um núcleo de direitos que denomina de “mínimo existencial”: são direitos sem os quais o ser humano não consegue ter uma existência digna.

Marcelo Novelino entende que “(...) na formulação e na execução das políticas públicas, o “mínimo existencial” – entendido como o conjunto de bens utilidades básicas (saúde, moradia e educação fundamental) imprescindíveis para uma vida com dignidade – deverá servir de norte para se estabelecer os objetivos prioritários. Apenas depois de atende-los é que deverá o Estado discutir, no tocante aos recursos remanescentes, quais são os outros direitos que estão a merecer atendimento”.

Para melhor compreende a ideia de mínimo existencial, menciono o seguinte exemplo: O Poder Público, sem condições de proporcionar moradia a cada um dos habitantes que dela necessitam, constrói abrigos para acolher pessoas que residem nas ruas, para que não fiquem sujeitas às intempéries. Nessa hipótese, foi observado o mínimo existencial necessário.

A utilização desse critério do mínimo existencial soluciona a questão Direito à Saúde X Disponibilidade financeira. Se considerarmos o direito à saúde, assim entendido como tratamentos hospitalares, clínicos, exames e fornecimento de medicamentos ou quaisquer outros produtos necessários para tratamento de quaisquer doenças e/ou lesões, para quaisquer outras pessoas, a limitação dos recursos continua se impondo. Por isso é necessário que o Estado garanta um mínimo a todas as pessoas no lugar de garantir a algumas a totalidade do serviço e, a outras, não garantir nem ao menos esse mínimo necessário.

Verifica-se, portanto, que não basta apenas considerar o direito à saúde dentro desse núcleo de “mínimo necessário”. A questão deve, sim, ser decidida primordialmente pelo Poder Público que administra os valores e não pelo Judiciário, que não tem noção – e não teria como ter – de como seria destinado o dinheiro que será gasto para cumprimento da decisão judicial.

Feitas todas essas considerações, passo a analisar o caso dos autos.

A parte autora pretende que seja determinado ao Poder Público que lhe forneça, gratuitamente, e pelo tempo necessário, o medicamento Hemifumarato de Quetiapina 300 mg/dia, Maleato de Fluvoxamina 100 mg/dia e Oxcarbazepina 600 mg/dia.

Há tratamento disponível no Sistema Único de Saúde para a doença em questão.

Verifica-se, portanto, que o “mínimo existencial”, suficiente para permitir a vida da parte autora com dignidade, foi atingido quando o Poder Público disponibilizou medicamente para tratamento de sua doença.

Ora, se o Poder Público, a quem compete estabelecer políticas públicas relativas à saúde entendeu que não cabe a inclusão do medicamento pleiteado, dentre os medicamentos fornecidos pelo SUS, já que há medicamento similar disponível na rede pública, não pode o Poder Judiciário decidir ao contrário, sob pena da violação do princípio da Tripartição de Poderes, inclusive porque o Direito à Saúde já está protegido, levando-se em consideração o mínimo necessário.

Por todos esses motivos, o pedido deve ser julgado improcedente.

III – DISPOSITIVO

Face ao exposto, dou provimento ao recurso da União, do Estado e do Município de Santana de Parnaíba, conforme a fundamentação supra, reformando a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil.

Sem honorários em razão da ausência de recorrente vencido.

É o voto.

IV - ACÓRDÃO

Visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região – Seção Judiciária do Estado de São Paulo, por maioria dar provimento ao recurso da União, do Estado de São Paulo e Município de Santana de Parnaíba, reformando a sentença e julgando o pedido improcedente, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora, vencida a Juíza Federal Dra. Fernanda Soraia Pacheco Costa Clementi.

Participaram do julgamento os (as) Juízes (as) Federais Fabíola Queiroz de Oliveira, Fernanda Soraia Pacheco Costa Clementi e Renato de Carvalho Viana.

São Paulo, sessão em 03 de setembro de 2019.