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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
NONA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2019
Julgamento
4 de Setembro de 2019
Relator
JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

2015.63.21.000248-4/SP
RELATORA : Juíza Convocada VANESSA MELLO
APELANTE : ELÓI JUSTO BARBEITO NETO
ADVOGADO : SP247259 RICARDO PESTANA DE GOUVEIA e outro (a)
APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG. : 00002486820154036321 1 Vr SÃO VICENTE/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. PERÍODO DE GRAÇA APÓS O LIVRAMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- O auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Consoante o art. 13, IV, do Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, "mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: IV - até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso".
- Cessada a reclusão do autor, em 10/04/2014, houve a manutenção da qualidade de segurado nos 12 (doze) meses subsequentes, retornando ao sistema penitenciário em 23/03/2015.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral total e temporária e preenchidos os demais requisitos, é devido o auxílio-doença, desde a realização do ecocardiograma, em 06/08/2014.
- Embora a prova técnica tenha sido realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, e o conjunto probatório dos autos não possibilite a determinação do termo final do auxílio-doença, o perito judicial estimou expressamente em seis meses o prazo para reavaliação da parte autora, de modo que o benefício concedido nestes autos só poderá ser cessado após a necessária reapreciação da incapacidade pela autarquia.
- Juros de mora e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso IIdo § 4º do art. 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Apelação do autor provida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 04 de setembro de 2019.
VANESSA MELLO
Juíza Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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2015.63.21.000248-4/SP
RELATORA : Juíza Convocada VANESSA MELLO
APELANTE : ELÓI JUSTO BARBEITO NETO
ADVOGADO : SP247259 RICARDO PESTANA DE GOUVEIA e outro (a)
APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG. : 00002486820154036321 1 Vr SÃO VICENTE/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação, interposta por ELÓI JUSTO BARBEITO NETO, em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, em razão da perda da qualidade de segurado do requerente, bem como ausência de comprovação de incapacidade laboral, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Visa à concessão de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, em 26/12/2011 (DER).

Decorrido, "in albis", o prazo para contrarrazões (fl. 54), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.


VOTO

Inicialmente, verifica-se dos autos o protocolo de razões de apelação em duplicidade, pela parte autora, às fls. 23/27, protocolada em 29/03/2017 e às fls. 28/42, protocolada em 18/04/2017.

Ao protocolar as razões de apelação, em 29/03/2017, esgotou-se a oportunidade da prática deste ato processual, operando-se a preclusão consumativa, pois em nosso ordenamento jurídico é vedada a prática de um mesmo ato processual duas vezes.

Assim, nos termos do art. 1.011 do atual CPC, conheço da apelação de fls. 23/27, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade e deixo de conhecer das razões de apelação de fls. 28/42.

Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 27/01/2015 (fl. 06) visando à concessão de auxílio-doença.

Realizada a perícia médica, por cardiologista, em 08/04/2015, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 17/03/1972, borracheiro, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, uma vez que portador de "hipertensão arterial (...) e infarto agudo do miocárdio, sendo realizada angioplastia coronariana em 2011". Relatou que o requerente "não pode realizar esforço físico devido presença de trombo em ventrículo esquerdo", "sendo necessário uso de anticoagulante e reavaliação para avaliar desaparecimento do trombo" (resposta aos quesitos nº 2 e 7 do juízo).

O perito teceu suas conclusões com fulcro em ecocardiograma realizado em 06/08/2014, e demais documentos médicos constantes dos autos. Fixou a data de início da incapacidade em 06/08/2014 e estimou o prazo de seis meses para nova reavaliação.

Observo que o autor esteve ausente de tal perícia, uma vez que se encontrava recluso na ocasião, conforme se depreende do boletim de movimentação carcerária de fls. 45/47.

Nova perícia foi realizada em 04/07/2016, a respeito das queixas ortopédicas e concluiu que "o autor é portador de sequelas das fraturas no punho direito e na perna esquerda. Com base nos elementos expostos e analisados conclui-se: o requerente está capacitado para o exercício da sua atividade laborativa habitual e apto para exercer outros trabalhos que se sentir capaz para cumprir as tarefas e garantir a subsistência" (mídia de fl.08).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculos empregatícios nos interregnos de 1º/08/1989 a 11/10/1989, 14/11/1989 a 1º/02/1990, 1º/11/1990 a 30/09/1991, 18/11/1992 a 30/12/1992, 13/09/2005 a 01/2006, 02/01/2007 a 15/02/2007, 19/04/2007 a 05/2007, 1º/06/2007 a 26/09/2007, 18/12/2007 a 28/02/2009 e de 05/05/2009 a 12/02/2010; esteve em gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho de 10/02/2008 a 31/03/2008 e auxílio-doença entre 20/07/2009 e 24/01/2010.

Consoante se infere do boletim informativo expedido pela Secretaria de Administração Penitenciária, o autor permaneceu encarcerado nos períodos de 28/12/2010 a 02/09/2011, 12/11/2012 a 10/04/2014 e, novamente, a partir de 23/03/2015 (fls. 45/47).

E, nos termos do art. 13, IV, do Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, "mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: IV - até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso".

No caso em apreço, cessada a reclusão do autor em 10/04/2014, houve a manutenção da qualidade de segurado nos 12 (doze) meses subsequentes, retornando ao sistema penitenciário em 23/03/2015.

Assim, o demandante ostentava a condição de segurado quando da realização do ecocardiograma, em 06/08/2014.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:


"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento."
(TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas."
(TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus)

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data apontada pela perícia médica judicial - data da realização do ecocardiograma, em 06/08/2014, momento em que verificada a existência da incapacidade, valendo destacar, nesse ponto, que os demais documentos médicos carreados aos autos pelo vindicante, embora indicadores da presença de patologias, não se revelam aptos à demonstração de que o autor estava incapacitado para o labor antes da data da perícia.

Portanto, diante das peculiaridades do caso concreto, a fixação desse termo "a quo" não contraria a decisão do egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.369.165/SP, em conformidade com o seguinte precedente desta Turma:


"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-C DO CPC. TERMO INCIAL DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. A decisão proferida nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, mantida integralmente pelo v. acórdão proferido em sede de agravo (CPC, artigo 557, § 1º), fixou o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial. 2. O E. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.369.165/SP, sob o regime do artigo 543-C do CPC, firmou entendimento de que a citação válida é o marco inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido na via judicial, quando ausente prévia postulação administrativa. 3. Decisão que não diverge da orientação da Corte Especial, muito embora estabeleça a data do laudo pericial como termo inicial do auxílio-doença, em virtude de peculiaridades do caso concreto. 4. Decisão anterior mantida." (AC 00036340420134039999- AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1828866, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, v.u., e-DJF3, 27/08/2015, grifos meus)

Quanto à duração do auxílio-doença, ressalte-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia não estimou prazo de recuperação da capacidade laboral e foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Contudo, considerando que o perito judicial estimou expressamente em seis meses o prazo para reavaliação da parte autora e que a prova técnica foi realizada em 08/04/2015, tem-se que o auxílio-doença concedido na presente demanda não pode ser cessado sem que haja a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

No que alude às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe auxílio-doença, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.



VANESSA MELLO
Juíza Federal Relatora


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