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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00022801020184036202 MS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9201015462/2019

PROCESSO Nr: 0002280-10.2018.4.03.6202 AUTUADO EM 04/10/2018

ASSUNTO: 040101 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART. 42/7)

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: LOURINETE NASCIMENTO

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): MS016436 - WAGNER BATISTA DA SILVA

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A): MS999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA POR SORTEIO ELETRÔNICO EM 10/06/2019 15:53:12

JUIZ (A) FEDERAL: RICARDO DAMASCENO DE ALMEIDA

29/08/2019.

Dispensado o relatório (art. 81, § 3º, da Lei n. 9.099/95 c.c. art. 1º da Lei n. 10.259/2001).

I – VOTO

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Trata-se de ação previdenciária que tem por objeto a concessão do benefício de auxílio-doença e, posterior, aposentadoria por invalidez, com pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e de juros moratórios.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/1995 c/c artigo da Lei nº 10.259/2001, passo ao julgamento do feito.

Segundo a Lei nº 8.213/1991, para a concessão de aposentadoria previdenciária por invalidez, o requerente deve implementar as seguintes condições: 1) possuir qualidade de segurado; 2) cumprir o período de carência de 12 (doze) contribuições; 3) ser considerado incapaz, total e definitivamente para o trabalho; 4) estar impossibilitado de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Consoante o artigo 43, a aposentadoria por invalidez é devida a partir do dia imediatamente posterior ao da cessação do auxílio-doença. Caso a invalidez seja constatada em perícia inicial, sem a prévia concessão de auxílio-doença, a data de início do benefício será fixada: 1) Para os segurados empregados - a) contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento; b) da data de entrada do requerimento, sendo este formulado há mais de (30) trinta dias do afastamento; 2) Para os segurados empregados domésticos, avulsos, contribuintes individuais, especiais e facultativos - a) a contar da data do início da incapacidade; e b) da data de entrada do requerimento, sendo este formulado há mais de 30 (trinta) dias da data de início da incapacidade.

Segundo a Lei nº 8.213/1991, para a concessão de auxílio-doença previdenciário, o requerente deve implementar as seguintes condições: 1) possuir qualidade de segurado; 2) cumprir o prazo de carência; 3) apresentar incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

O artigo 60 da Lei nº 8.213/1991 fixa como data de início do benefício de auxílio-doença, para o segurado empregado, o 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade e, para os demais segurados, a contar da data de início da incapacidade, sendo que, em ambos os casos, será devido enquanto permanecer a incapacidade.

No caso dos autos, o Sr. Perito concluiu que a parte autora, atualmente com 59 (cinquenta e nove) anos de idade, é portadora de pós-operatório tardio de quadrantectomia de mama esquerda, para tratamento de neoplasia maligna de mama, sem menção de recidiva ou metástase. Também apresenta doença degenerativa da coluna cervical e lombosacra, além de hipertensão arterial e obesidade (CID C50, M19.0, I10, E66), doenças que causam incapacidade parcial e permanente para o exercício de suas atividades laborais habituais de empregada doméstica (ou outras semelhantes que exijam grandes esforços físicos). Fixou a data de início da incapacidade em 28/08/2018.

No entanto, em consulta ao CNIS, observo que a parte autora verteu contribuições previdenciárias em vários períodos, até 31/12/2016 (evento 17), perdendo sua qualidade de segurada em 16/02/2018, por ter sido superado o “período de graça” previsto no artigo 15 da Lei nº 8.213/91.

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

II - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

Note-se que a parte autora não comprovou a situação de desemprego, também não possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições ininterruptas para a ampliação do período de graça (artigo 15, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/1991).

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Concluo, portanto, que à época do início da incapacidade, 28/08/2018, a parte autora não possuía qualidade de segurada, requisito indispensável para a concessão do benefício pleiteado.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, motivo pelo qual extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O reembolso dos honorários periciais adiantados à conta do Tribunal será suportado pelo réu (artigo 32 da Resolução CJF nº 305/2014).

Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita tendo em vista a hipossuficiência declarada pela parte autora.

Sem custas e honorários nesta instância, a teor do artigo 1º da Lei nº 10.259/2001 c/c artigo 55 da Lei nº 9.099/1995.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

O recurso da parte autora comporta acolhimento.

Veja-se que do laudo pericial constou que: i) a periciada é portadora de pós-operatório tardio de quadrantectomia de mama esquerda, sem menção de recidivas ou metástase; apresenta doença degenerativa da coluna cervical e lombo-sacra, além de hipertensão arterial e obesidade; ii) apresenta incapacidade parcial e definitiva; iii) não pode exercer atividades que exijam grandes esforços físicos; iv) a data de início da incapacidade é 28/8/2018 e ressalvou a ausência de documentos que permita aferir com exatidão o marco inicial.

Atento a isso, bem como ao fato de a recorrente apresentar quase 60 anos de idade, ter baixa escolaridade e ter trabalhado em atividades que exigem esforço da região afetada (empregada doméstica), entendo dificultada a reabilitação para outra atividade laborativa.

O referido quadro clínico aponta para incapacidade total e permanente da parte. Os documentos trazidos robustecem tal ilação.

Saliento, por oportuno, que o caráter da incapacidade apta a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, sendo que tal entendimento está em consonância com o disposto no enunciado de súmula 47 da TNU, segundo o qual: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Superado o ponto relativo à incapacidade, verifico quanto à carência e à qualidade de segurada que a recorrente na data do requerimento administrativo, em 5/4/2015, já apresentava as enfermidades que conduziram o expert a fixá-la em agosto/2018 (anexos 2 e 12). Corrobora o exposto o fato de ele mesmo ressalvar que não foi possível precisar uma data exata de início da incapacidade, motivo pelo qual se utilizou de exame posterior (anexo 12).

Entendo, nessa esteira, devido o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (5/4/2015), com conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da publicação do presente acórdão, tendo em vista que a conclusão pela incapacidade total e permanente resulta da construção deste Juízo, superando o entendimento pericial, para concluir pela incapacidade somente após cotejo do quadro de saúde com as condições sociais e pessoais do recorrente.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, para reformar a sentença e com isso julgar procedente o pedido formulado na inicial, a fim de condenar o INSS à concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (5/4/2015), com conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da publicação do presente acórdão, nos termos da fundamentação supra. Por conseguinte, extingo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sobre os valores atrasados incidirão juros e correção monetária na forma disposta no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor no momento da execução deste julgado, pois ajustado ao que fixado pelo C. STF no citado leading case RE n. 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida, nomeadamente os itens 4.3.1.1 e 4.3.2 do referido Manual (encontrável em: https://www2.cjf.jus.br/jspui/handle/1234/47329).

Com efeito, em relação aos juros e correção monetária dos valores objeto da condenação, o Plenário do E. STF, por maioria, fixou as seguintes teses durante o julgamento do julgado mencionado:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput);quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

(RE 870947, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

Assim, quanto às prestações em atraso: a) aplicam-se às dívidas da Fazenda Pública os índices de correção monetária que reflitam a inflação acumulada no período, observada a natureza do débito, afastando-se a incidência dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança; b) os juros moratórios corresponderão aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, computados de forma simples, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas.

Por tal motivo deve ser mantido o INPC como índice de correção monetária de condenações judiciais de natureza geral impostas à Fazenda Pública.

Neste sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em recente julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual, seguindo o precedente do Pretório Excelso, fixou as seguintes teses:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

"TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

" SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009)- nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) grifei

Ressalte-se que o C. STJ não só fixou o INPC como índice de correção monetária para as condenações de natureza administrativa em geral impostas à Fazenda Pública, por se tratar de índice que reflete a inflação do período, mas também julgou incabível se falar em modulação dos efeitos da decisão, por não se tratar de situação em que já fora expedido requisitório com fixação de índice diverso.

Menciono ademais que a pendência do trânsito em julgado no Supremo Tribunal Federal não impede a aplicação do entendimento esposado por ocasião do julgamento do RE 870.947, notadamente em razão do caráter meramente integrativo dos embargos de declaração.

Considerando a fundamentação acima, bem assim o caráter alimentar do benefício ora reconhecido e que eventual recurso a ser interposto não terá efeito suspensivo, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.259/2001, para determinar ao INSS que implante o benefício, no prazo de 15 (quinze) dias, observando ainda o prazo de 45 dias para o primeiro pagamento (art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91). Oficie-se à Gerência Executiva do INSS para cumprimento.

Sem condenação em honorários, pois não há recorrente vencido, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/95.

É o voto.

II – ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos em que são partes as pessoas indicadas, decide a Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento, além do subscritor deste, os juízes federais Janio Roberto dos Santos e Monique Marchioli Leite.

Campo Grande (MS), 23 de agosto de 2019.