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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00019649420184036202 MS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9201015503/2019

PROCESSO Nr: 0001964-94.2018.4.03.6202 AUTUADO EM 30/08/2018

ASSUNTO: 040104 - APOSENTADORIA ESPECIAL (ART. 57/8) - BENEF. EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: ANA EZEQUIEL ALBERTO

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): MS007738 - JACQUES CARDOSO DA CRUZ

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A): MS999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA POR SORTEIO ELETRÔNICO EM 18/02/2019 13:41:19

JUIZ (A) FEDERAL: RICARDO DAMASCENO DE ALMEIDA

29/08/2019.

Dispensado o relatório (artigo 81, § 3º, da Lei 9.099/95 c.c. artigo 1º da Lei 10.259/2001).

I – VOTO

Trago, para registro, a sentença recorrida:

Trata-se de ação ajuizada por Ana Ezequiel Alberto em face do Instituto Nacional do Seguro Social que tem por objeto a concessão de aposentadoria especial desde 21/08/2014. Pleiteia, ainda, o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e de juros moratórios.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38, da Lei n. 9.099/95, c/c art. , da Lei n. 10.259/01, passo ao julgamento do feito.

Para a apreciação do tempo de serviço realizado em condições especiais por exposição a agentes insalubres, observo que, segundo o art. 201, § 1º, da Constituição da República, “é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , definidos em lei complementar.” Assim, a própria Carta Maior excepciona a

adoção de critérios diferenciados para os trabalhadores que exerçam suas atividades em ambientes afetados por agentes nocivos à saúde.

Ressalto que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época de sua efetiva prestação, integrando, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Vale dizer que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não sendo cabível aplicação retroativa de lei nova, que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Esse é o entendimento consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, (AGRESP nº 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU de 23-06-2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 23-06-2003, p. 457), o qual passou a ter previsão normativa expressa no Decreto n. 4.827/2003, que introduziu o § 1º do art. 70, do Decreto n. 3.048/90.

Acerca da atividade especial, tem-se a seguinte evolução normativa:

a) Período até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58) - É possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis mediante perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade, ou não, desse agente);

b) Período a partir de 29-04-1995 (data de extinção do enquadramento por categoria profissional) até 05-03-1997 (quando vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991)- Necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) Período posterior a 06-03-1997 e até 28-05-1998, em que vigente o Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.5281997)- Passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos pela apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou mediante perícia técnica;

Essas conclusões são firmadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 461.800-RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 25-02-2004, p. 225; REsp nº 513.832-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 04-08-2003, p. 419; REsp nº 397.207-RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 01-03-2004, p. 189).

Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, por ocasião da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. O enquadramento dos agentes nocivos, devem ser norteados pelos Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997 e o Decreto n. 2.172/97 (Anexo IV). Ademais, sempre possível a comprovação da especialidade da atividade no caso concreto, mediante perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (AGRESP n. 228.832-SC, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 30-06-2003, p. 320). Assim, até 28.04.1995, para o reconhecimento da especialidade, bastava o simples enquadramento da categoria

profissional no rol de atividades consideradas insalubres pelos decretos de números 53.831/1964 e 83.080/1979.

O requerente deveria comprovar, tão-somente, o exercício da atividade, tanto que o art. 168, da Instrução Normativa INSS/PRES n. 20/2007, traz a previsão de que a CTPS é documento hábil a comprovar o exercício da atividade enquadrada nos decretos mencionados até 28.04.1995. Somente após esta data passou a ser exigida a demonstração efetiva de exposição permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova.

No que tange ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25 -03-1964, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, conforme quadro abaixo:

Período até 05.03.1997 - Anexo do Decreto n. 53.831/1964 (1); Anexo I do Decreto n. 83.080/1979 (2). - Ruído superior a 80 dB (1); Superior a 90 dB (2).

De 06-03-1997 a 06-05-1999. - Anexo IV do Decreto n. 2.172/1997. - Superior a 90 dB.

De 07-05-1999 a 18-11-2003. - Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, na sua redação original. - Superior a 90 dB.

A partir de 19-11-2003. - Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração do Decreto n. 4.882/2003. - Superior a 85 dB.

Quanto ao período anterior a 05-03-1997, já foi pacificado, também pelo INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa INSS/DSS n. 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 3.831/1964 e 83.080/1979 até 05-03-1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n. 2.172/1997. Desse modo, até então, era considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/1964. No interregno de 06.03.1997 a 18.11.2013 vigorou o índice de 90 d (B) A para o reconhecimento da insalubridade. Após, 19.11.2003, o Decreto n. 3.048/1999 passou a fixar em acima de 85 dB (A), a insalubridade da exposição ao agente ruído.

Tendo em vista que esse novo critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, bem como diante do caráter social do direito previdenciário, vinha entendendo pela aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica,

considerando especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997 e, a partir de então, acima de 85 decibéis. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de jurisprudência n. 2012.0046729-7, firmou o entendimento de que a verificação do índice de ruído deve se dar de forma escalonada, nos períodos do quadro acima transcrito, ou seja:

Até 05.03.1997 - superior a 80 d (B) A

De 06.03.1997 a 18.11.2003 – superior a 90 d (B) A

Após 19.11.2003 – superior a 85 d (B) A

Destacou o Superior Tribunal de Justiça que, em razão do princípio tempus regit actum, deve incidir o índice de insalubridade vigente durante a prestação de serviço pelo segurado, afastando-se a aplicação retroativa de índice mais benéfico.

Vejamos:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido. (Petição 9059 – Primeira Seção – Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJE 09.09.2013)

Por tal fundamento, revejo meu posicionamento e adiro ao entendimento agora sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Entendo possível a conversão de período especial em comum a qualquer tempo, nos termos do Decreto n. 3.048/1999, art. 70, § 2º, com redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003 e que, embora a Medida Provisoria 1.663-10 de 28.05.1998 tivesse revogado o § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, essa revogação não foi levada a efeito pela 13ª Edição da Medida Provisória n. 1.663 e sua respectiva conversão na Lei n. 9.711/1998. Ressalto que a Medida Provisória n. 1.663-10, de 28.05.1998, e suas posteriores reedições, até a MP n. 1663-15, revogavam expressamente o § 5º, do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. Porém, a Medida Provisória n. 1663-15 foi convertida na Lei n. 9.711/1998, sem que o seu art. 32 contivesse expressa revogação do § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991. Não mantida a revogação do § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.032/1995, tal dispositivo permanece em vigência.

O art. 28 da Lei n. 9.711/1998 não veda a conversão do tempo de trabalho exercido em condições especiais após 28.05.1998, data da edição da Medida Provisória n. 1.663-10, o que se pode depreender de sua interpretação literal, vez que se limita a atribuir ao Poder Executivo o estabelecimento de critérios para a conversão da atividade especial exercida até 28.05.1998. Da redação de tal dispositivo, não se pode concluir

que houve vedação ao reconhecimento da atividade especial posterior a 28.05.1998, caso em que, inexistindo restrição expressa em lei, não pode o intérprete limitar o exercício do direito. Ademais, o art. 28, da Lei n. 9.711/1998, perdeu seu objeto, tendo em vista tratar-se de norma de caráter transitório, em função da expressa revogação do § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991, intentada através do art. 28, da Medida Provisória n. 1663-10, e de suas reedições, não sendo reproduzido na conversão para a Lei n. 9.711/1998. O conteúdo do art. 28, da Lei n. 9.711/1998, constava das medidas provisórias mencionadas tão-somente com a finalidade de regular situações transitórias, evitando o impacto da revogação do § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991. Isoladamente considerado, o art. 28, da Lei n. 9.711/1998 não tem o poder de revogar o § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991, quer por se tratar de norma provisória cujo objeto restou perdido, quer por não estabelecer expressa vedação à conversão dos períodos especiais posteriores a 28.05.1998, tendo em vista que apenas confere ao Poder Executivo o estabelecimento de critérios para a conversão até aquela data. O art. 30, da Lei n. 9.711/1998, que

convalida os atos praticados com base na Medida Provisória n. 1.663, igualmente, não tem poder revocatório do § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991, destinando-se meramente ao resguardo dos atos administrativos praticados com base naquela norma durante sua vigência. Cumpre observar, ainda, que a medida provisória, por ter força de lei, possui efeitos paralisantes e não revogatórios da lei a que pertine. Em sendo assim, inoperada sua conversão em lei, ou sendo revogada, restaura-se, ex tunc, em sua plenitude, a eficácia da lei antes suspensa.

Somente com a conversão da medida provisória em lei é que pode ocorrer a revogação de dispositivo legal.

O art. 15, da Emenda Constitucional n. 20/1998, norma transitória de natureza pára-constitucional, determina que permanece em vigor o disposto no art. 57, da Lei n. 8.213/1991, com a redação vigente na data da publicação daquela emenda (16.12.1998), até a edição da lei complementar mencionada no art. 201, § 1º, da Constituição da República. Tal lei complementar regulamentará a atividade exercida em condições especiais.

O texto do art. 57, da Lei n. 8.213/1991, em vigor na época da publicação da EC n. 20/1998, continha o § 5º, acrescido pela Lei n. 9.032/1998.

Saliento que, em virtude da finalidade social das normas previdenciárias, sua interpretação deve maximizar a eficácia de seus preceitos, sem perder de vista o fundamento da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, III, e a ressalva à fixação de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais, contida no § 1º, do art. 201, ambos da Constituição da República. O disposto no § 1º, do art. 201, da Constituição da República, por contemplar o tratamento diferenciado para as atividades exercidas sob condições especiais, admite, inclusive, a possibilidade de conversão da atividade especial, haja vista que não estabelece o tratamento diferenciado apenas para os trabalhadores que tenham laborado exclusiva e integralmente sob condições insalubres.

Assim, entendo que permanece em pleno vigor o disposto no § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991.

Tanto que, por essa mesma razão, o Decreto n. 4.827, de 03.09.2003, ao estabelecer nova redação ao art. 70 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/1999), incluiu o § 2º, consoante o qual “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”. (GRIFEI)

Igualmente, a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45, de 06.08.2010, em seu artigo 268, admite a conversão, para atividade comum, do trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, qualquer que seja o período trabalhado. Portanto, as próprias normas do INSS reconhecem a possibilidade de conversão da atividade especial em atividade comum, qualquer que seja o período da prestação do trabalho, o que está em consonância com o disposto no § 1º, do art. 201, da Constituição da República, e com o vigente § 5º, do art. 57, da Lei n. 8.213/1991. O Superior Tribunal de Justiça aplicou igual entendimento ao julgar o Recurso Especial n. 956.110, reconhecendo a possibilidade de conversão de atividade especial em comum após 1998, uma vez que, a partir da última reedição da Medida Provisória n. 1.663, convertida parcialmente na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o parágrafo quinto do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, que admite a referida conversão.

Ressalto que a utilização de equipamentos de proteção coletiva ou individual não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade e eficácia para eliminar o agente agressivo, e não para meramente reduzi-lo aos limites de tolerância ou neutralizá-lo, o que deve ser averiguado apenas mediante perícia técnica especializada. Ademais, a utilização de equipamentos de proteção coletiva só foi objeto de preocupação por parte do legislador com a vigência da Medida Provisória n. 1.538, publicada em 14.10.1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, e de proteção individual tão-somente após a

edição da Medida Provisória n. 1.729, de 03.12.1998, que se converteu na Lei n. 9.732/1998, as quais alteraram as disposições do art. 58, § 2º, da Lei n. 8.213/1991. Na sua redação original, o art. 58 da Lei n. 8.213/1991 não fazia previsão de uso de EPC ou EPI, portanto, não é crível que a totalidade dos empregadores os fornecessem aos trabalhadores. Diante disso, concluo que o emprego desses acessórios somente é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço quando demonstrado, em laudo técnico ou em perfil profissiográfico previdenciário, que houve uso de EPC e EPI eficaz após 14.10.1996 e 03.12.1998,

respectivamente. Porém, relativamente ao agente nocivo ruído, ainda que o equipamento elimine a insalubridade, não restará descaracterizado o exercício de atividade nociva, havendo, inclusive, a súmula n. 9, da Turma de Uniformização Nacional, segundo a qual “o uso de equipamento de proteção individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.”

No tocante aos demais agentes, portanto, o uso de equipamento eficaz para eliminar a nocividade, após 14.10.1996 (EPC) e 03.12.1998 (EPI), demonstrado em PPP ou laudo técnico ambiental, impede o reconhecimento de atividade especial. Tal mudança de posicionamento visa ajustar o conteúdo decisório ao teor da referida súmula.

Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte:

a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Se, no momento do pedido administrativo de aposentadoria especial, “o segurado já tiver preenchido os requisitos necessários à obtenção do referido benefício, ainda que não os tenha demonstrado perante o INSS, o termo inicial da aposentadoria especial concedida por meio de sentença será a data do aludido requerimento administrativo, e não a data da sentença. Desse modo, a comprovação extemporânea de situação jurídica já consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria” (STJ. 1ª Seção. Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2015).

A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Assim, “no tocante à tese de que o não recolhimento da contribuição adicional da empresa para o custeio da aposentadoria especial resulta em deferimento de benefício sem a correspondente fonte de custeio: desnecessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio” (TRF 4ª Região, APELREEX nº 5001940-65.2012.4.04.7203/SC, Relator Desembargador Federal Ézio Teixeira, DE 04.10.2013).

Ademais, as fontes de custeio “já foram criadas ou majoradas por leis próprias, sendo que é de responsabilidade do empregador as questões a ela atinentes, não podendo o empregado ser prejudicado em razão da desídia deste” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, processo nº 0001988-06.2011.4.03.6126, Relator Juiz Federal Convocado Douglas Gonzales, e-DJF3 22.01.2013).

Quanto ao caso concreto sob exame, a parte autora postula pelo reconhecimento da especialidade no (s) período (s) de:

Período (s): 01/12/1988 a 21/08/2014

Função: auxiliar/atendente/técnica de enfermagem

Provas: PPP de fl. 28/30 do evento 02, LTCAT de fl. 31/35 do evento 02;

Observação: EPI eficaz.

O PPP de fl. 28/30 do evento 02 comprova a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes. Assim, considerando que a partir de 03/12/1998 se tornou obrigatório o uso de EPI, e, comprovada a sua eficácia nos autos, resta possível o reconhecimento do exercício de atividade especial pela parte autora até tal data.

O fato de o EPI estar vencido, por si só, não acarreta o reconhecimento da especialidade.

Dessa forma, cabe o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/12/1988 a 03/12/1998.

Assim, procede o pedido autoral quanto à especialidade do período de 01/12/1988 a 03/12/1998.

Assim, procede o pedido autoral, cabendo o reconhecimento da atividade especial no período de 01/12/1988 a 03/12/1998. Dessa forma, a parte autora só possui 10 anos e 03 dias de atividade especial, insuficiente para a concessão de aposentadoria especial. No entanto, cabe a averbação do período.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, reconhecendo o período especial 01/12/1988 a 03/12/1998, condenando o INSS à averbação de tal interregno, motivo pelo qual extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado, oficie-se à APSADJ para, no prazo de 15 (quinze) dias, cumprir a sentença, a contar da intimação do ofício, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita, tendo em vista a hipossuficiência declarada pela parte autora.

Sem custas e honorários nesta instância, a teor do art. 1º da Lei n. 10.259/01, c/c art. 55, da Lei n. 9.099/95.

Havendo recurso tempestivo, intime-se a parte recorrida para contra-arrazoar no prazo de 10 (dez) dias. Transcorrido o prazo, remetam-se os autos virtuais à colenda Turma Recursal.

Nada mais sendo requerido, proceda-se à baixa e arquivamento destes autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Foi reconhecido, em primeiro grau, como tempo de serviço especial o seguinte período: 1º/12/1988 a 3/12/1998.

A recorrente pretende ainda o reconhecimento dos interstícios relativos a 4/12/1998 a 31/12/2003; 01/01/2004 a 31/05/2008; 01/06/2008 a 21/08/2014, nos quais laborou como auxiliar e técnica de enfermagem.

Noto do PPP e do laudo técnico ambiental trazidos que ela estava exposta, de forma habitual e permanente, a vírus e bactérias (f. 28-35 do anexo 3. Os documentos foram assinados pelos representantes legais e por profissional técnico habilitado.

Esclareço que fato de não ter havido indicação da intensidade e concentração dos fatores de risco não pode ser valorado de forma prejudicial à recorrente, notadamente porque as informações adicionais presentes nos perfis autorizam reconhecer o tempo como especial.

Considero-os, nessa esteira, hábeis à demonstração da especialidade da atividade.

Esclareço que, nos casos de exposição a agentes de natureza biológica, como na profissão de atendente/auxiliar de enfermagem, a jurisprudência majoritária tem se posicionado no sentido de que o uso de equipamentos de proteção individual não eliminam os riscos potenciais de contágio (como é intuitivo). O fato de constar no PPP, nessa hipótese, o preenchimento do campo “EPI Eficaz S” indica que houve atenuação dos fatores de risco; não eliminação.

Nessa senda:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO. REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO. CONSECTÁRIOS. APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. - Discute-se o enquadramento de tempo especial e a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. - Insta frisar não ser o caso de ter por interposta a remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos. No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante. - Até a entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais. Contudo, para o agente agressivo o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo técnico. - Nesse particular, a posição que estava sendo adotada era de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, diante da jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016. - A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse sentido: Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do C. STJ. - Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). - Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. - Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. - Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. - Insta ressaltar que já houve enquadramento administrativo do intervalo de 2/2/1981 a 3/8/1992, restando, portanto, incontroverso. - No caso, quanto aos intervalos de 1º/6/1971 a 8/10/1973 e de 1º/6/1994 a 10/10/2007 (DER), constam formulários e laudo pericial, os quais anotam a exposição habitual e permanente a agentes biológicos em razão do trabalho como atendente/auxiliar de enfermagem. Frise-se, ainda, que nos casos de agentes insalubres de natureza biológica, o uso de EPI não elimina os riscos potenciais de contágio. - Viável a convolação do benefício em aposentadoria especial, por se fazer presente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, desde a data do requerimento na via administrativa (DER/DIB 10/10/2007), respeitada a prescrição quinquenal. - Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux). - Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juro aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux). Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio. - Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, , , I, e 11, do Novo CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, já computada a majoração decorrente da fase recursal. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos. - Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. - Apelações conhecidas e parcialmente providas.

(TRF3, Ap 00074952220184039999, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/05/2018)

O caso é, portanto, de reforma da r. sentença recorrida para o fim de reconhecer como especial os intervalos de 4/12/1998 a 31/12/2003; 01/01/2004 a 31/05/2008; 01/06/2008 a 21/08/2014.

Considerando isso, o lapso reconhecido administrativamente, bem como o reconhecido em primeiro e em grau recursal, tem-se um total de 25 anos, 7 meses e 24 dias, laborados em condições especiais. Devido, nessa esteira, o benefício de aposentadoria especial.

Por todo o exposto, voto dar provimento ao recurso, para reformar a sentença e assim julgar procedente o pedido formulado na inicial, declarando como tempo de serviço especial o exercido pela parte autora nos períodos de 4/12/1998 a 31/12/2003; 01/01/2004 a 31/05/2008; 01/06/2008 a 21/08/2014. Condeno, por esta forma, o réu a conceder à autora, desde a DER (21/8/2014), o benefício de aposentadoria especial e, por conseguinte, extingo o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Como a parte recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 28/8/2017, nos valores a serem pagos por ocasião deste julgamento devem ser considerados os montantes já pagos.

Sobre os valores atrasados incidirão juros e correção monetária na forma disposta no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor no momento da execução deste julgado, pois ajustado ao que fixado pelo C. STF no citado leading case RE n. 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida, nomeadamente os itens 4.3.1.1 e 4.3.2 do referido Manual (encontrável em: https://www2.cjf.jus.br/jspui/handle/1234/47329).

Com efeito, em relação aos juros e correção monetária dos valores objeto da condenação, o Plenário do E. STF, por maioria, fixou as seguintes teses durante o julgamento do julgado mencionado:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput);quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

(RE 870947, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

Assim, quanto às prestações em atraso: a) aplicam-se às dívidas da Fazenda Pública os índices de correção monetária que reflitam a inflação acumulada no período, observada a natureza do débito, afastando-se a incidência dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança; b) os juros moratórios corresponderão aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, computados de forma simples, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas.

Por tal motivo deve ser mantido o INPC como índice de correção monetária de condenações judiciais de natureza geral impostas à Fazenda Pública.

Neste sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em recente julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual, seguindo o precedente do Pretório Excelso, fixou as seguintes teses:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

"TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

" SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009)- nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) grifei

Ressalte-se que o C. STJ não só fixou o INPC como índice de correção monetária para as condenações de natureza administrativa em geral impostas à Fazenda Pública, por se tratar de índice que reflete a inflação do período, mas também julgou incabível se falar em modulação dos efeitos da decisão, por não se tratar de situação em que já fora expedido requisitório com fixação de índice diverso.

Por fim, a pendência do trânsito em julgado no Supremo Tribunal Federal não impede a aplicação do entendimento esposado por ocasião do julgamento do RE 870.947, notadamente em razão do caráter meramente integrativo dos embargos de declaração.

Considerando a fundamentação acima, bem assim o caráter alimentar do benefício ora reconhecido e que eventual recurso a ser interposto não terá efeito suspensivo, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.259/2001, para determinar ao INSS que implante o benefício concedido no prazo de 15 (quinze) dias, observando ainda o prazo de 45 dias para o primeiro pagamento (art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91). Oficie-se à Gerência Executiva do INSS para cumprimento.

Sem condenação em honorários, pois não há recorrente vencido, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/95.

Custas na forma da Lei.

É o voto.

II - ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos em que são partes as pessoas indicadas, decide a Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento, além do subscritor deste, os Juízes Federais Janio Roberto dos Santos e Monique Marchioli Leite.

Campo Grande (MS), 23 de Agosto de 2019.