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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/09/2019
Julgamento
9 de Setembro de 2019
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 13/06/2011
2004.60.00.004275-8/MS
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELANTE : MUNICIPIO DE INOCENCIA e outros
: PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBAS DO RIO PARDO MS
: MUNICIPIO DE SÃO GABRIEL DO OESTE MS
: MUNICIPIO DE TERENOS
: MUNICIPIO DE COSTA RICA MS
: MUNICIPIO DE BELA VISTA
: PREFEITURA MUNICIPAL DE JARAGUARI
: MUNICIPIO DE SIDROLANDIA MS
: PREFEITURA MUNICIPAL DE AQUIDAUANA MS
: PREFEITURA DO MUNICIPIO DE ANASTACIO MS
: MUNICIPIO DE JARDIM MS
ADVOGADO : VLADIMIR ROSSI LOURENCO e outro
APELANTE : MUNICIPIO DE CAMPO GRANDE MS
ADVOGADO : VLADIMIR ROSSI LOURENCO
APELANTE : MUNICIPIO DE COXIM MS
: MUNICIPIO DE CORGUINHO MS
: MUNICIPIO DE PARANAIBA MS
: MUNICIPIO DE PEDRO GOMES MS
: MUNICIPIO DE AGUA CLARA MS
ADVOGADO : VLADIMIR ROSSI LOURENCO e outro
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO : OS MESMOS
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS

EMENTA

AGRAVO LEGAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE PREFEITOS, VEREADORES E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. LEI Nº 9.506/97. PRESCRIÇÃO. ARTIGOS 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. COISA JULGADA. CONTINÊNCIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
Inocorrência de ofensa ao princípio da reserva de Plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal. Os fundamentos da decisão agravada se basearam na decisão proferida pelo C. STJ no julgamento dos REsp nº 1002932/SP, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, bem como no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nos embargos de Divergência em REsp nº 644.736 - PE, que declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005.
Extinção da ação sem julgamento do mérito afastada. Inocorrência de litispendência face a existência de trânsito em julgado na primeira ação antes da propositura da segunda, pelo que declarada a coisa julgada. Todavia, sendo o pedido formulado nesta ação mais abrangente do que o primeiro, foi julgado o mérito em relação à parte não coincidente.
Os secretários municipais ou outros servidores ocupantes de cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, ainda que recebam subsídios, não são detentores de cargos eletivos e nem são servidores de carreira, sendo vinculados, portanto, ao Regime Geral de Previdência Social, conforme o artigo 40, § 13, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20/98, de forma que não podem ser excluídos da obrigatoriedade da contribuição questionada.
Honorários de advogado mantidos. A matéria é exclusivamente de direito, até mesmo comportando a dispensa da fase probatória, e não revela alta complexidade, até mesmo porque, quando da propositura da ação, já havia sido publicado o acórdão prolatado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 351717/PR, por meio do qual a Corte declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da alínea h, do inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.212/91, incluída pela Lei nº 9.506/97.
Agravos legais da União e das autoras improvidos.




ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos legais da União e das autoras, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 15 de março de 2011.
Vesna Kolmar
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): VESNA KOLMAR:10060
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Data e Hora: 25/05/2011 16:31:07



2004.60.00.004275-8/MS
RELATORA : Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELANTE : MUNICIPIO DE INOCENCIA e outros
: PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBAS DO RIO PARDO MS
: MUNICIPIO DE SÃO GABRIEL DO OESTE MS
: MUNICIPIO DE TERENOS
: MUNICIPIO DE COSTA RICA MS
: MUNICIPIO DE BELA VISTA
: PREFEITURA MUNICIPAL DE JARAGUARI
: MUNICIPIO DE SIDROLANDIA MS
: PREFEITURA MUNICIPAL DE AQUIDAUANA MS
: PREFEITURA DO MUNICIPIO DE ANASTACIO MS
: MUNICIPIO DE JARDIM MS
ADVOGADO : VLADIMIR ROSSI LOURENCO e outro
APELANTE : MUNICIPIO DE CAMPO GRANDE MS
ADVOGADO : VLADIMIR ROSSI LOURENCO
APELANTE : MUNICIPIO DE COXIM MS
: MUNICIPIO DE CORGUINHO MS
: MUNICIPIO DE PARANAIBA MS
: MUNICIPIO DE PEDRO GOMES MS
: MUNICIPIO DE AGUA CLARA MS
ADVOGADO : VLADIMIR ROSSI LOURENCO e outro
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO : OS MESMOS
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Relatora, Doutora VESNA KOLMAR:



Trata-se de agravos legais, interpostos, respectivamente, pelas autoras e pela União, em face da decisão de fls. 435/444 que, com fulcro nas normas do artigo 557 do Código de Processo Civil, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial, tida por ocorrida, e deu parcial provimento ao recuso de apelação das autoras.


Pleiteiam as autoras a reforma da decisão no que tange à exigibilidade da contribuição social incidente sobre os subsídios dos secretários municipais, alegando que padece da mesma inconstitucionalidade daquela incidente sobre os subsídios dos exercentes de cargos eletivos (artigo 12, I, h, da Lei nº 8.212/91).


Pleiteiam, também, a majoração do montante arbitrado a título de honorários de advogado, por considerar que o valor fixado é ínfimo diante do valor atribuído à causa, bem como incompatível com a complexidade da matéria discutida.


A União, por sua vez, sustenta que a negativa de vigência aos artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005 por este órgão fracionário caracteriza descumprimento da cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da CF e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.


Por fim, requer a reforma da decisão com a manutenção da sentença de primeiro grau no que se refere à litispendência, ou da coisa julgada, com a extinção do feito sem exame do mérito em relação aos autores Municípios de Paranaíba-MS e São Gabriel D´Oeste-MS.


É o breve relatório.


Apresento o feito em mesa.



VOTO

Em que pesem os argumentos adotados pelas agravantes, não lograram trazer aos autos fundamentos capazes de modificar o entendimento esposado por esta Relatora na decisão agravada.


Por primeiro, não prospera a alegação da União de necessidade de submissão do exame da matéria constitucional ao crivo do Órgão Especial desta Corte, em observância à regra contida no artigo 97 da Constituição Federal, tendo em vista a decisão proferida pela Egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em REsp nº 644.736 - PE, que declarou a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, nos termos do voto do relator, Ministro Teori Albino Zavascki.


No que se refere à extinção do feito sem exame do mérito em relação às autoras Municípios de Paranaíba-MS e São Gabriel D´Oeste-MS, insta consignar que foi afastada a litispendência proclamada pelo MM. Juiz de Primeiro Grau, considerando a existência de trânsito em julgado na primeira ação antes da propositura da segunda, pelo que declarada a coisa julgada. Todavia, sendo o pedido formulado nesta ação mais abrangente do que aquele, foi julgado o mérito em relação à parte não coincidente.


Também no que toca à exigibilidade da contribuição social incidente sobre os subsídios dos secretários municipais e ao montante arbitrado a título de honorários de advogado deve ser mantida a decisão, pelos seus próprios fundamentos, que ora transcrevo:


"Trata-se de remessa oficial e recursos de apelações interpostos pela União e pelo Município de Inocência e outros contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 01ª Vara Federal de Campo Grande, seção judiciária do Mato Grosso do Sul, nos autos da ação ordinária nº 2004.60.00.004275-8, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, declarando o direito dos autores de não recolherem a contribuição social incidente sobre a remuneração somente dos prefeitos e vereadores, instituída pelo artigo 13, da Lei nº 9.506/97; extinguiu o processo, sem resolução do mérito, com relação aos Municípios de Paranaíba-MS e São Gabriel D´Oeste-MS, por litispendência, nos termos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil e condenou a ré a arcar com honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, também do diploma processual (fls. 346/352).
A União sustenta, em suas razões:
a) que a prescrição para compensação de contribuições recolhidas indevidamente, mesmo que de lançamento por homologação, é qüinqüenal, devendo-se limitar à julho de 1999, em diante, o direito de compensar reconhecido na r. sentença;
b) que a compensação não deve ocorrer na forma indicada pelo artigo 74, da Lei nº 9.430/96, porquanto os artigos 25 e 26 da Lei nº 11.457/07 elidiram a aplicação daquele dispositivo à compensação das contribuições objeto da demanda, devendo-se aplicar, na hipótese, o artigo 89, da Lei nº 8.212/91, sobretudo quanto à limitação de 30% (trinta por cento) do valor devido mensalmente e quanto à possibilidade de utilização do valor a ser repetido para compensação com débitos eventualmente apurados de responsabilidade dos municípios autores; e
c) inversão dos ônus da sucumbência ou, eventualmente, afastar a condenação nos honorários, face à sucumbência recíproca.
Os Municípios apelados apresentaram as Contrarrazões (414/420).
Por seu turno, os Municípios argumentam, em suas razões do inconformismo que:
a) Não há litispendência quanto aos Municípios de Paranaíba e São Gabriel D´Oeste, pois haveria diversidade de pedidos entre este processo e os dos Mandados de Segurança nºs 1999.60.00.004114-8 e 1999.60.00.005608-5;
b) A inconstitucionalidade das contribuições reconhecida na sentença deve ser estendida também aos Secretários Municipais, pois somente por lei complementar poderia ter sido instituída contribuição sobre seus subsídios, não se lhes aplicando o art. 40, § 13, da Constituição da República, por serem agentes políticos de livre escolha e não servidores públicos propriamente ditos ocupantes de cargo em comissão; e
c) Os honorários advocatícios foram fixados em valor ínfimo em relação ao valor da causa, devendo este órgão reformar a r. sentença para arbitrá-los em valor não inferior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
A União respondeu ao recurso às fls. 424/433.
É o relatório.
Decido com fulcro nas normas insertas no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, considerando que a matéria já está pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores.
Analiso, de forma separada, as apelações interpostas.
- Quanto à apelação da União:
Tenho que a recorrente carece de razão.
No que tange à prescrição, necessário se faz tecer algumas considerações.
Preceitua o artigo , da Lei Complementar nº 118/2005, que, para efeito de interpretação do inciso I, do artigo 168, do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação se dá no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º, do artigo 150, daquela norma. Dispôs o legislador, ainda, que citado dispositivo legal se aplica aos fatos pretéritos, nos termos do inciso I, do artigo 106, da Lei Tributária.
A atual posição pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a extinção do crédito tributário, tal como preconizada na Lei Complementar nº 118/2005, somente poderá ser aplicada aos créditos originados a partir da sua vigência, qual seja, 09 de junho de 2005. Aos créditos anteriores, inclusive àqueles com ação em curso, a data da extinção a ser considerada é a da homologação do lançamento, quer tácita ou expressa, consoante o disposto no artigo 156, VII, c.c. o artigo 151, § 4º, ambos do CTN, sendo esse o marco inicial para a contagem do prazo prescricional de cinco anos, não importando a origem do recolhimento indevido.
Trata-se de regra de direito intertemporal pacificada na doutrina e na jurisprudência.
A interpretação retroativa das normas tributárias dada pelo legislador por meio do artigo , da Lei Complementar nº 118/2005, não se mostra legítima, uma vez que altera as regras relativas à extinção do crédito oriundo do lançamento por homologação, em flagrante ofensa aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.002.932/SP, sob o regimento do art. 543-C, do CPC, o Superior Tribunal de Justiça assim sintetizou a questão:
................................................
Nessa linha de raciocínio, para as ações em curso deverá ser observado o prazo prescricional de cinco anos da data da homologação, tácita ou expressa, do recolhimento do tributo.
A ação foi proposta em 08.06.2004, não tendo ocorrido, portanto, a prescrição.
Quanto ao mérito recursal propriamente dito, melhor sorte não assiste à União.
A compensação, como modalidade de extinção do crédito tributário (artigo 156, II, do Código Tributário Nacional), é matéria de direito material, sujeitando-se à regra do tempus regit actum.
Logo, impossível aplicar-se à compensação pretendida nos autos a Lei nº 11.457/07, porquanto inexistente no ordenamento jurídico ao tempo do recolhimento indevido do tributo, bem como do ajuizamento da presente ação.
Portanto, nenhum reparo há a ser feito na r. sentença quanto a esta questão.
Por fim, haja a vista a sucumbência mínima dos autores, é de se afastar a hipótese de sucumbência recíproca, nos termos do parágrafo único, do artigo 21, do Código de Processo Civil, mantendo-se os honorários fixados no r. decisum impugnado.
- Quanto à apelação dos Municípios:
Relativamente à preliminar de litispendência, tenho que a r. sentença está a merecer reparo.
O litispendência caracteriza-se pelo curso, simultâneo, de ações idênticas, isto é, demandas cujas partes, causa de pedir e objeto são coincidentes.
A litispendência a ser examinada é entre a presente ação e os mandados de segurança nºs 1999.60.00.004114-8 - impetrado pelo Município de Paranaíba - e 1999.60.00.005608-5 - ajuizado pelo Município de São Gabriel D´Oeste -.
Consultando a movimentação processual dos autos na internet, bem como as certidões de fls. 368 e 369, constata-se que os acórdãos, ambos favoráveis aos impetrantes, transitaram em julgado em 14/06/2006 e 02/05/2006, respectivamente.
A partir destas datas, não se cogita mais de litispendência, mas sim de existência de coisa julgada.
Entretanto, no que tange à caracterização dos institutos, a litispendência desassemelha-se da coisa julgada tão somente no aspecto temporal; se ainda em curso o processo, trata-se da primeira; se já há julgamento definitivo, está-se diante da segunda hipótese.
Portanto, apesar de se tratar, in casu, de coisa julgada, faz-se necessária, de qualquer modo, a investigação dos elementos das ações, a fim de verificar a identidade.
Quanto às partes e à causa de pedir, há coincidência plena.
Todavia, no que se refere aos pedidos, não há coincidência cabal, mas apenas parcial, haja vista que, conforme as já referidas certidões de fls. 368 e 369, os objetos dos mandados de segurança nºs 1999.60.00.004114-8 e 1999.60.00.005608-5 foram, respectivamente:
" o afastamento da 'cobrança pelo impetrado de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga aos agentes políticos exercentes de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo do Impetrante, [...], além do (sic) que seja vedado ao impetrado a negativa de fornecimento da CND ao Impetrante em razão exclusiva da falta de recolhimento da exação em referência.' "; e
" afastar a cobrança de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga aos exercentes (sic) mandato eletivo do Poder Executivo e legislativo, além de obter Certidão Negativa de Débito. ".
Na presente demanda, no entanto, o pedido é mais abrangente, porquanto, além de abarcar as pretensões referidas acima, objetiva elidir a exação dos subsídios pagos aos secretários municipais dos municípios e ainda repetir o indébito, na forma de compensação.
Deveras, delineia-se a hipótese de continência das ações, o que importa em uma identidade apenas parcial de seus respectivos objetos.
Nesses casos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já apontou a solução. Confira-se infra:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. LITISPENDÊNCIA PARCIAL.
1. A litispendência ocorre quando forem propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, consoante dispõe o art. 301, § 1º, do CPC.
2. A ratio essendi da litispendência visa a que a parte não promova duas demandas visando o mesmo resultado, o que, frise-se, em regra, ocorre quando o autor formula em face do mesmo sujeito, idêntico pedido, fundado da mesma causa de pedir.
3. In casu, há identidade parcial dos pedidos, porquanto o do segundo mandamus (declaração de isenção da COFINS e compensação) é mais abrangente que o do primeiro (declaração de isenção da COFINS) o que configura a continência, que é espécie de litispendência parcial.
4. O instituto da continência, como na conexão, importa a reunião dos processos, que visa evitar o risco de decisões inconciliáveis. Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático.
5. Verifica-se, na hipótese, a impossibilidade de reunião dos processos porquanto o primeiro mandamus já foi julgado, inclusive, com trânsito e julgado. Incide na espécie o enunciado da Súmula 235/STJ, "a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado".
6. Reconhecida a continência e a impossibilidade de reunião dos processos, o julgamento do presente mandamus deve prosseguir apenas no que se refere ao pedido de compensação, porquanto o trânsito em julgado do pedido procedente da declaração de isenção da COFINS no primeiro mandamus importa na redução objetiva da demanda do presente writ.
7. Recurso especial provido para afastar a preliminar de litispendência e determinar o retorno dos autos para que prossiga o julgamento do pedido da compensação, salvo se por outro motivo restar prejudicado o objeto."
(REsp nº 953.034/PR. Relator Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 19/05/2009. Data da Publicação: 29/06/2009).
Portanto, quanto aos municípios de Paranaíba e São Gabriel D´Oeste, reconhece-se a coisa julgada quanto ao pedido de inexigibilidade das contribuições previdenciárias e obtenção de CND sobre os subsídios do Prefeito e dos Vereadores, mas não dos secretários municipais. Ademais, afasta-se também a ocorrência da coisa julgada quanto a esses municípios, na pretensão referente à compensação dos valores pagos indevidamente à título de contribuições previdenciárias sobre os subsídios do Prefeito e dos Vereadores.
Os objetos que restaram para serem julgados nesta demanda - direito à compensação e afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre os subsídios dos secretários municipais e obtenção de CND -, por se tratarem de matéria exclusivamente de direito e existirem condições para resolução imediata, podem ser julgadas desde já, nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.
No que se refere ao direito à compensação, uma vez que os Municípios de Paranaíba e São Gabriel D´Oeste obtiverem êxito nos respectivos mandamus, é possível estender os efeitos da r. sentença ora questionada, ressaltando que, neste ponto, não houve qualquer reparo feito.
Já o afastamento da incidência das contribuições previdenciárias sobre os subsídios dos secretários municipais, com o direito à compensação desses valores e à obtenção de CND, pode perfeitamente ser analisado conjuntamente com essa mesma pretensão recursal manifestada quanto aos demais municípios, o que passo a fazer desde já.
Tenho que a r. sentença de primeiro grau também deve ser mantida nesta questão.
Primeiramente, convém examinar a legalidade da contribuição previdenciária sobre os subsídios dos ocupantes de mandato eletivo.
Dispunha a redação original do artigo 195 da Constituição Federal:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II - dos trabalhadores;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos."
O artigo 13 da Lei nº 9.506/97, que deu nova redação ao inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.212/91, acrescentando-lhe a alínea h, criou nova figura de segurado obrigatório do regime geral de previdência e, conseqüentemente, instituiu nova fonte de custeio da seguridade social, o que somente poderia ter sido feito por meio de Lei Complementar.
Isso porque os agentes políticos não podem ser considerados como trabalhadores, nem os subsídios por eles recebidos são tidos como salário ou remuneração a título de prestação de serviço, uma vez que não possuem vínculo empregatício com o ente público que representam, nem tampouco lhe prestam serviços.
Entende-se por trabalhador o indivíduo que presta serviço à entidade de direito privado, ou mesmo de direito público, vinculado ao regime laboral estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Por outro lado, agente político, na lição do I. Professor Celso Antônio Bandeira de Melo,"... é espécie de agente público ... titulares dos cargos estruturais à organização política do país... entretêm com o Estado vínculo de natureza política e não de natureza profissional."("Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 13ª Ed., 2001, pág. 227).
O advento da Emenda Constitucional nº 20/97 não validou a disposição contida na Lei nº 9.506/97. É certo que a norma constitucional modificou o artigo 195, inciso I, e ampliou a incidência das contribuições sociais sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços mesmo sem vínculo empregatício, bem como acresceu a figura dos demais segurados da previdência social ao inciso II, desse mesmo dispositivo. Entretanto essa emenda constitucional não pode retroagir para dar legitimidade à Lei nº 9.506/97, editada anteriormente, e, por isso, com o fundamento de validade na redação original da norma constitucional.
Foi nesse sentido a decisão proferida, por unanimidade, pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 351717 / PR, da relatoria do Eminente Ministro Carlos Mário Velloso. Confira-se:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre"a folha de salários, o faturamento e os lucros"(C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. RE. conhecido e provido."
(RExt nº 351.717/PR. Relator: Ministro Carlos Velloso. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 08/10/2003. Data da Publicação: 21/11/2003).
Somente após o advento da Lei nº 10.887/04, em junho de 2004, introduziu-se legalmente no ordenamento jurídico a exação em debate, sendo, a partir de tal marco, plenamente exigível.
Em que pesem tais considerações, os secretários municipais são agentes públicos que não exercem cargos eletivos; deveras, ocupam cargo em comissão, conquanto de caráter político.
Basta, para sustentar tal conclusão, lembrar-se de que não há pleito eleitoral para o preenchimento dos cargos de secretários municipais, estaduais, distritais ou ministros de estado.
Tais agentes são escolhidos por livre nomeação do chefe do poder executivo, sendo certo que a Constituição da República qualifica como "em comissão" os cargos cuja lei preveja livre nomeação e exoneração (artigo 37, II, da Constituição da República).
O entendimento ora exposto encontra respaldo sólido nas decisões dos Tribunais Regionais Federais pátrios, conforme abaixo:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDORES COMISSIONADOS. CF ARTIGO 40, § 13. LEI 9.717/98. EXIGIBILIDADE.
I - Os fundamentos da r. sentença não têm o condão de afastar o interesse processual dos impetrantes, uma vez que, ainda que o impetrante tenha se referido à inconstitucionalidade ou ilegalidade, o que se está buscando com a presente ação é apenas o afastamento do ato de efeito concreto a ser proferido pelo agente administrativo no exercício de sua função, e não contra a lei em tese, de forma que deve ser afastada a alegação de afronta à Súmula 266 do STF, tendo em conta que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, artigo , LXIX).
II - Os secretários municipais ou outros servidores ocupantes de cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, ainda que recebam subsídios, não são detentores de cargos eletivos e nem são servidores de carreira, sendo vinculados, portanto, ao Regime Geral de Previdência Social, conforme o artigo 40, § 13, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20/98, de forma que não podem ser excluídos da obrigatoriedade da contribuição questionada.
III - E nem se diga que a contribuição comentada afronta qualquer princípio constitucional, uma vez que sua constitucionalidade foi confirmada pelo julgamento da ADI 2024, em sessão realizada no dia 03/05/2007.
IV - Remessa oficial parcialmente provida."
(TRF da 3ª Região - REOMS nº 1999.61.07.004662-9. Relatora: Desembargadora Federal Cecília Mello. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 23/06/2009. Data da Publicação: 08/07/2009).
"DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MANDATO ELETIVO - INCONSTITUCIONALIDADE - CARGO EM COMISSÃO - CONSTITUCIONALIDADE - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO - ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - TAXA SELIC.
I - A contribuição previdenciária incidente sobre os subsídios dos exercentes de mandato eletivo, que havia sido criada pelo § 1º do art. 13 da Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, ao acrescentar a alínea h ao inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 351.717-1 - PR), tendo sua execução sido suspensa pela Resolução nº 26, de 21.06.2005, do Senado Federal, sendo direito dos contribuintes pleitear o ressarcimento do indébito mediante restituição ou compensação. A exigência desta contribuição ao Regime Geral de Previdência Social somente foi legitimada a partir de 19.09.2004 com a introdução da alínea j do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 10.887/2004 (DOU 21.06.2004), que ampliou a base de incidência da contribuição do empregador, da empresa e das entidades a ela equiparadas pela lei, incidente sobre a remuneração de qualquer pessoa física prestadora de serviços, mesmo que sem vínculo empregatício.
II - A possibilidade de inclusão dos servidores públicos de todos os entes da Federação no Regime Geral de Previdência Social administrado pelo INSS, com exigência de contribuição previdenciária respectiva, ressalvada a possibilidade de criação de sistema previdenciário próprio pelos entes autônomos federados, já estava previsto na redação originária da Constituição Federal (artigos 24, XII e 149, § único), tendo assentado o C. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.024, por isso mesmo, que não houve qualquer vício na introdução do § 13 ao artigo 40, segundo o qual"ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social."
III - Daí porque não há ilegitimidade na inclusão pela Lei nº 8.647/93 da alínea g ao art. 12, I, da Lei nº 8.212/91, incluindo como segurado do Regime Geral Previdenciário o servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União, autarquias e fundações públicas federais, e nem na aplicação desta regra aos ocupantes"de cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações', tal como determinado pela Lei nº 9.876, de 1999, se tais agentes públicos não estão vinculados a regime próprio do respectivo ente federativo. Precedentes do Eg. STJ e desta Corte Regional.
IV - Em face do precedente do C. STF na referida ADI 2024, fica superado também a tese de que os Municípios não poderiam ser equiparados às empresas em geral para fins de exigência de contribuição previdenciária de seus servidores, como estabelecido no artigo 15, I, da Lei nº 8.212/91, pois a vinculação dos servidores públicos ao Regime Geral Previdenciário e a exigência de contribuições respectivas tem previsão no art. 13 da Lei nº 8.212/91, que ressalva a hipótese de regime previdenciário próprio nos termos da previsão constitucional originária, tendo a lei estabelecido a referida equiparação no art. 15, I, apenas para o fim de simplificar as disposições legais de incidência e cálculo das contribuições sobre as verbas de natureza remuneratória.
V - Nesta ação sequer se alegou estarem os servidores municipais vinculados a algum regime previdenciário próprio. Por fim, havendo vinculação ao Regime Geral Previdenciário, há contraprestação nos benefícios correspondentes.
VI - O direito de postular restituição ou compensação de tributos/contribuições recolhidos indevidamente está sujeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar da data da extinção do crédito tributário (CTN, art. 168, I), extinção que se opera, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, na data da homologação expressa ou, em não ocorrendo esta, na data da homologação tácita, esta última que ocorre 5 (cinco) anos a contar da data do fato gerador (CTN, art. 150 e §§). Trata-se de prazo legal, sendo irrelevante a data de declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo STF. Jurisprudência pacífica do STJ e precedentes desta Corte.
VII - Conforme entendimento pacifico do C. STJ, regra do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 na verdade instituiu uma inovação no direito material pertinente à prescrição, não se tratando de norma interpretativa, de forma que o prazo de 05 (cinco) anos a contar da data do pagamento se aplica aos fatos ocorridos após a vigência da referida lei, que se deu aos 09/06/2005, sendo que os fatos anteriores à indigitada lei, como no caso dos autos, prescrevem no prazo decenal, conforme entendimento consagrado por aquele C. Sodalício.
VIII - No caso em exame, em que as guias de recolhimento juntadas aos autos, em relação às quais a ação foi julgada procedente, são de janeiro de 1999 em diante, com ação ajuizada aos 17.08.2004, nenhuma das parcelas foi alcançada pela prescrição. IX - Incidência da taxa SELIC, como índice de correção monetária e juros de mora, conforme determinação do artigo 39, § 4º da Lei 9250/95, devendo ser em parte reformada a sentença, por força da remessa oficial, para o fim de excluir a aplicação de juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado. X - Quanto aos honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca, correta a aplicação da regra do art. 21, caput, do Código de Processo Civil. XI - Remessa oficial parcialmente provida (quanto aos juros de mora). Apelações de ambas as partes desprovidas."
(TRF da 3ª Região - APELREE nº 2004.61.22.001168-6. Relator: Juiz Federal convocado Souza Ribeiro. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 02/02/2010. Data da Publicação: 25/02/2010).
"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGENTE POLÍTICO MUNICIPAL. LEI N. 9.506/97. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE EMENDA CONSTITUCIONAL (EC N. 20/98). AUSÊNCIA DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE. LEI N. 10.887/2004. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE REMUNERAÇÕES PAGAS A SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. INCIDÊNCIA. DECRETO N. 3.048/1999. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ATUALIZAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Com o advento da EC 20/98, a seguridade social passou a ser financiada "pelo trabalhador e demais segurados da previdência social não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201" (art. 195, II, CF/88, com a redação dada pela EC 20/98).
2. A superveniência da Emenda Constitucional n. 20/98 não convalida o vício de origem da Lei n. 9.506/97.
3. Editada a Lei n. 10.887/2004, já sob a égide da EC 20/98, não há mais que se falar em inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição previdenciária dos agentes políticos, porque os vícios anteriormente existentes foram plenamente sanados com a referida lei.
4. Os servidores municipais ocupantes de cargo em comissão sem vínculo empregatício, de livre exoneração, encontram-se obrigados a participar do Regime Geral da Previdência Social, desde que o município não possua regime próprio de previdência. Precedentes do eg. STJ e desta Corte.
5. Apelação improvida.
6. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida."
(TRF da 1ª Região - APEL nº 2004.33.00.021357-0. Relator: Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa. Órgão Julgador: Oitava Turma. Data do Julgamento: 15/08/2006. Data da Publicação: 01/09/2006).
"EXERCENTES DE CARGO EM COMISSÃO. SECRETÁRIO MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 11, II, G E § 5º DA LEI Nº 8.213/91. SEGURADO OBRIGATÓRIO. LEI Nº 9.876/99. POSTERIOR À EC Nº 20/98. VALIDADE. 1. A Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, acrescentou o § 13 ao artigo 40 da CF/88, tornando obrigatória a inscrição do titular e cargo em comissão da Administração Pública no Regime Geral da Previdência Social (RGPS).
2. Com o advento da EC nº 20/98, que acrescentou à redação do inciso II do artigo 195 o termo "demais segurados da previdência social", surgiu o fundamento de validade constitucional para a ampliação do rol de contribuintes da previdência social, dispensando a necessidade de lei complementar. 3. O caso do autor, ocupante do cargo em comissão de Secretário Municipal, não se confunde com aquele dos exercentes de mandato eletivo, em que a jurisprudência desta Corte tem entendido, pacificamente, pela não incidência da contribuição previdenciária até o advento da Lei nº 10.887/2004, que incluiu a alínea j ao inciso I, do art. 11 da Lei nº 8.213/91, agora de forma constitucional. 4. O fato de ser também considerado agente político não lhe garante o mesmo tratamento dado aos exercentes de mandato eletivo, diante da existência de legislação específica e constitucional aplicável ao seu caso, qual seja: art. 11, inciso I, g, e § 5º, da Lei nº 8.213/91 (acrescentado pela Lei nº 9.876/99), que têm por fundamento de validade o § 13 do artigo 40 e o artigo 195, II, da CF/88 (ambos com redação dada pela EC nº 20/98)."
(TRF da 4ª Região - APEL nº 2004.70.09.002016-5. Relator: Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 07/03/2006. Data da Publicação: 22/03/2006).
A matéria é tratada no plano legal pelos seguintes dispositivos:
"Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
......................................................................................................................
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 8.647, de 13.4.93)
......................................................................................................................§ 6o Aplica-se o disposto na alínea g do inciso I do caput ao ocupante de cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)."
A Constituição da República complementa a questão, ao dispor:
"Art. 40........................................................................................................
......................................................................................................................
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)"
De todo o exposto, extrai-se que a contribuição previdenciária sobre os subsídios pagos aos secretários municipais, prevista no art. 12, I, alínea g, combinada com o § 6º, do mesmo preceptivo, da Lei nº 8.212/91 é legítima, desde que o município não os haja vinculado ao regime próprio, alegação que em nenhum momento foi aduzida nos autos.
Desse modo, fica mantida a sentença também quanto a este aspecto, negando-se, conseqüentemente, a compensação desses valores, bem como obtenção de Certidão Negativa de Débito.
Finalmente, no que toca aos honorários advocatícios fixados, não vislumbro razões para a alteração do quantum arbitrado pelo juízo de origem, eis que a matéria é exclusivamente de direito, até mesmo comportando a dispensa da fase probatória, e não revela alta complexidade, até mesmo porque, quando da propositura da ação, já havia sido publicado o acórdão prolatado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 351717/PR, já mencionado alhures, por meio do qual a Corte declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da alínea h, do inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.212/91, incluída pela Lei nº 9.506/97.
Por esses fundamentos, nos termos do artigo 557, do Código de Processo Civil, nego provimento ao apelo da União e à remessa oficial, tida por interposta. Na mesma esteira, dou parcial provimento ao recurso de apelação das autoras para reformar a sentença quanto à extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação às autoras Municípios de Paranaíba e São Gabriel D´Oeste, afastando a declarada litispendência, contudo, reconhecendo a ocorrência da coisa julgada relativamente aos pedidos de declaração da inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre os subsídios do Prefeito e Vereadores e obtenção de CND, e, nesse passo, estender os efeitos da sentença quanto ao mérito às mesmas, a qual resta mantida no todo o mais.
Decorridos os prazos recursais, certifique-se o trânsito em julgado desta decisão e, após, remetam-se os autos à Vara de origem, procedendo-se às devidas anotações.
I."

Por esses fundamentos, nego provimento aos agravos legais da União e das autoras.


É o voto.



Vesna Kolmar
Desembargadora Federal


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