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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00107964820154036000 MS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010796-48.2015.4.03.6000/MS
2015.60.00.010796-9/MS
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : RAPHAEL VIANNA
ADVOGADO : MS000001 RAFAELA FERREIRA DE OLIVEIRA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00107964820154036000 5 Vr CAMPO GRANDE/MS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97. ABOLITIO CRIMINIS. NORMA PENAL EM BRANCO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Não obstante os embargos de declaração tenham por finalidade sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, não sendo cabível para anular ou modificar decisões, considerando que o instituto da abolitio criminis pode ser suscitado a qualquer momento, é necessário analisá-lo frente à alteração legislativa para verificar ou não sua ocorrência neste caso concreto.
2. A norma penal incriminadora do art. 183 da Lei nº 9.472/97 não possui preceito primário completo, necessitando da complementação do seu conteúdo por outra norma.
3. Prevalece o entendimento de que se o complemento da lei penal não possui caráter excepcional ou temporário, haverá abolitio criminis na hipótese de sua revogação.
4. A Resolução nº 680/2017 deixou a exigir a necessidade de outorga da ANATEL para a exploração do Serviço de Comunicação Multimídia, desde que preenchidos alguns requisitos, configurando alteração que importa em real modificação da infração penal, o que enseja o reconhecimento da abolitio criminis.
5. Extinção da punibilidade do réu com fundamento no art. 107, III do Código Penal.
6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de declarar extinta a punibilidade de Raphael Vianna, com fundamento no artigo 107, III do Código de Penal, em relação ao crime tipificado no artigo 183 da Lei 9.472/97 pela ocorrência da abolitio criminis, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 09 de setembro de 2019.
MAURICIO KATO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010796-48.2015.4.03.6000/MS
2015.60.00.010796-9/MS
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : RAPHAEL VIANNA
ADVOGADO : MS000001 RAFAELA FERREIRA DE OLIVEIRA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00107964820154036000 5 Vr CAMPO GRANDE/MS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido pela Quinta Turma deste Tribunal, a qual, em sessão de julgamento realizada em 08 de abril de 2019, deu provimento ao recurso da acusação, para reformar a sentença e condenar Raphael Vianna como incurso no art. 183 da Lei nº 9.472/97, com imposição de pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, bem como substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo, ambas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta a ocorrência de omissão no acórdão ao não apreciar a tese da atipicidade da conduta em razão do advento da Resolução nº 680/2017 da ANATEL (fls. 160/161).

Devidamente intimado, o Ministério Público Federal se manifestou pela rejeição dos embargos de declaração (fls. 165/166).

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.



VOTO

O acusado foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, por desenvolver atividade de telecomunicação de forma clandestina (fls. 02/04).

Após regular instrução, o acusado foi absolvido do cometimento do delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, sob o fundamento de que a conduta seria atípica por configurar serviço de valor adicionado e não de telecomunicação.

Em sede recursal, a Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, deu provimento ao recurso da acusação, para reformar a sentença e condenar Raphael Vianna como incurso no art. 183 da Lei nº 9.472/97, com imposição de pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, bem como substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo, ambas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução.

Entretanto, em 27.06.2017 entrou em vigor a Resolução nº 680 da ANATEL, que deixou de exigir a necessidade de outorga para a exploração do Serviço de Comunicação Multimídia, desde que preenchidos determinados requisitos.

Não obstante os embargos de declaração tenham por finalidade sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, não sendo cabível para anular ou modificar decisões, considerando que o instituto da abolitio criminis pode ser suscitado a qualquer momento, é necessário analisá-lo frente à alteração legislativa para verificar ou não sua ocorrência neste caso concreto.

Neste ponto, revejo meu entendimento e acolho a alegação defensiva quanto à extinção da punibilidade pela ocorrência de abolitio criminis.

Verifica-se que a norma penal incriminadora do art. 183 da Lei nº 9.472/97 não possui preceito primário completo, necessitando da complementação do seu conteúdo por outra norma, confira-se:

"Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais)."

O mesmo diploma legal prevê no art. 184 que constitui atividade clandestina aquela "desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite".

Não obstante a celeuma doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento de que se o complemento da lei penal não possui caráter excepcional ou temporário, haverá abolitio criminis na hipótese de sua revogação. Isso porque a norma de complementação se refere a um elemento essencial e permanente do tipo penal.

Por outro lado, caso o complemento esteja relacionado a aspecto temporário ou excepcional, aplica-se o preceito contido no art. 3º do Código Penal, com a consequente ultratividade da lei penal.

Na hipótese dos autos, entrou em vigor a Resolução nº 680, de 27 de junho de 2017, que deixou de exigir a necessidade de outorga da ANATEL para a exploração do Serviço de Comunicação Multimídia, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

"Art. 5º - O Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013, passa a vigorar acrescido do seguinte artigo:
Art. 10-A. Independe de autorização a prestação do SCM nos casos em que as redes de telecomunicações de suporte à exploração do serviço utilizarem exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita.
§ 1º A dispensa prevista no caput aplica-se somente às prestadoras com até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço.
§ 2º A prestadora que fizer uso da dispensa prevista no caput deverá comunicar previamente à Agência o início de suas atividades em sistema eletrônico próprio da Anatel.
§ 3º A prestadora que fizer uso da dispensa prevista no caput deverá atualizar seus dados cadastrais anualmente, até o dia 31 de janeiro, em sistema eletrônico próprio da Anatel.
§ 4º A dispensa prevista no caput não exime a prestadora da obrigatoriedade de atendimento das condições, requisitos e deveres estabelecidos na legislação e na regulamentação.
§ 5º Atingido o limite de acessos em serviço previsto no § 1º, a prestadora terá 60 (sessenta) dias para providenciar a competente outorga para exploração do serviço" (g.n.).

Trata-se de alteração que importa em real modificação da infração penal, já que promoveu mudanças no conceito de clandestinidade da atividade, o que enseja o reconhecimento da abolitio criminis.

De acordo com o ofício encaminhado pela ANATEL às fls. 139/141, "analisando a fictícia situação de que tal fato tivesse ocorrido após a publicação da Resolução nº 680, de 27/06/2017,para estar dispensado da necessidade de autorização da Anatel, para exploração do Serviço de Comunicação Multimídia, conforme § 1º do art. 10-A, a prestadora deverá possuir até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço. Durante a fiscalização foi verificada a existência de 1 (um) cliente, desta maneira não foi comprovado que a prestadora teria mais de 5000 (cinco mil) acessos em serviço, sendo assim não podemos afirmar que a situação não se enquadraria na situação descrita no § 1º do Art. 10-A. (...) Importante ressaltar que o fato em questão ocorreu em 08/07/2015, data anterior a Resolução nº 680/, de 27/06/2017, portanto as hipóteses de dispensa de autorização relatadas do art. 10-A, não estavam vigentes na ocasião da constatação de crime de telecomunicações, relacionado a exploração clandestina do Serviço de Comunicação Multimídia".

A ausência de provas do número exato de usuários, assim como a inexistência de sistema eletrônico para inserção dos dados cadastrais, não podem prejudicar o réu e assim ensejar sua condenação, uma vez que vigora em nosso sistema jurídico o princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

Ademais, no caso dos autos, os elementos dos autos indicam que o réu desenvolvia o serviço de comunicação multimídia por meio das empresas denominadas Farol Internet e YBR TELECOM, com quantitativo de clientes que não excedia 5.000 (cinco mil), nos termos do Relatório de Fiscalização da ANATEL (fls. 16/19) e carnês de pagamento de fl. 22.

Desta feita, considerando o mandamento constitucional previsto no artigo , inciso XL, da Carta Magna, conquanto os fatos descritos na denúncia tenham ocorrido em data anterior à Resolução nº 680/2017, a norma penal em questão deve retroagir em benefício do réu.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de declarar extinta a punibilidade de Raphael Vianna, com fundamento no artigo 107, III do Código de Penal, em relação ao crime tipificado no artigo 183 da Lei 9.472/97 pela ocorrência da abolitio criminis.

É como voto.

MAURICIO KATO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 10/09/2019 19:06:44