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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00102622220114036105 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010262-22.2011.4.03.6105/SP
2011.61.05.010262-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : ELSON ALVES RIBEIRO
: RUY SARAIVA FILHO
ADVOGADO : MG073723 NILTON DE OLIVEIRA SOUSA
: SP327349 LUIZA NAGIB ELUF
: SP414173 GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00102622220114036105 9 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL. "FATO 1". "ESMERALDA BAHIA". CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA ENVOLVENDO AMBOS OS CORRÉUS QUE SE AMOLDAM NA HIPÓTESE APENAS AOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 334, CAPUT, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS), E NO ARTIGO , CAPUT E § 1º, DA LEI 8.176/91, AMBOS SOB A FORMA CONSUMADA, EM CONCURSO MATERIAL E DE PESSOAS. RECAPITULAÇÃO DELITIVA REALIZADA EX OFFICIO, NA FORMA DO ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, À LUZ DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (DELITO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA ORA RECAPITULADO PARA O DELITO CONTRA ORDEM ECONÔMICA CONSISTENTE EM USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO MINERÁRIO, ADSTRITO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS NO TOCANTE À DOSIMETRIA DA PENA). ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À IMPUTAÇÃO DE USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO (ENQUANTO CRIME-MEIO PARA A CONSECUÇÃO DO DELITO-FIM DE CONTRABANDO NO CASO EM TELA), À LUZ DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA FARTAMENTE DEMONSTRADAS. DOLO INEQUÍVOCO DE "ELSON" E "RUY" (NO MÍNIMO EVENTUAL). PENAS-BASE MANTIDAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, TENDO EM CONTA AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DELITIVAS ALTAMENTE DESFAVORÁVEIS. CONTRABANDO E USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO MINERÁRIO, SEM DÚVIDA ALGUMA, PERTENCENTE EXCLUSIVAMENTE À UNIÃO FEDERAL BRASILEIRA, DE GRANDE RARIDADE NO MUNDO, DOTADO DE SIGNIFICATIVO VALOR COMERCIAL, CULTURAL, AMBIENTAL, MUSEOLÓGICO E CIENTÍFICO, O QUAL DESDE DEZEMBRO DE 2008 SE ENCONTRA SOB A CUSTÓDIA DAS AUTORIDADES NORTE-AMERICANAS, SENDO DE RIGOR SEU REPATRIAMENTO IMEDIATO PARA O BRASIL, A FIM DE SER, PREFERENCIALMENTE, DESTINADO A MUSEUS, ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E OUTROS FINS CIENTÍFICOS NO PAÍS, EM CONCRETIZAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SOBERANIA, DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE, DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL, BEM COMO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE. EXCLUSÃO, EX OFFICIO, DA PENA CUMULATIVA DE MULTA NO TOCANTE AO DELITO DE CONTRABANDO, POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL, EM OBEDIÊNCIA AO ARTIGO , XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO § 3º DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). CONTRABANDO PRATICADO EM TRANSPORTE AÉREO A PARTIR DE VOO REGULAR. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. "FATO 2". OUTRO BLOCO ROCHOSO DE GRANDE PORTE CONTENDO BERILOS DE ESMERALDA OBJETO DE APREENSÃO EM 22/03/2011 AINDA EM TERRITÓRIO BRASILEIRO, NA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE VIRACOPOS EM CAMPINAS/SP, TAMBÉM PERTENCENTE À UNIÃO FEDERAL BRASILEIRA E ILEGALMENTE EXTRAÍDO NO DISTRITO DE CARNAÍBA NO MUNICÍPIO DE PINDOBAÇU/BA. CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA ENVOLVENDO SOMENTE O CORRÉU "ELSON" QUE SE AMOLDAM NA HIPÓTESE APENAS AOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 334, CAPUT, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS), SOB A FORMA TENTADA, E NO ARTIGO , CAPUT E § 1º, DA LEI 8.176/91, SOB A FORMA CONSUMADA, TUDO EM CONCURSO MATERIAL ENTRE SI E GLOBALMENTE COM O "FATO 1". RECAPITULAÇÃO DELITIVA IGUALMENTE REALIZADA EX OFFICIO, NA FORMA DO ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, À LUZ DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (DELITO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA ORA RECAPITULADO, EX OFFICIO, PARA O DELITO CONTRA ORDEM ECONÔMICA CONSISTENTE EM USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO MINERÁRIO, ADSTRITO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS NO TOCANTE À DOSIMETRIA DA PENA). ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES DE USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO (ENQUANTO CRIMES-MEIO PARA A CONSECUÇÃO DO DELITO-FIM DE CONTRABANDO NO CASO EM TELA), À LUZ DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA FARTAMENTE DEMONSTRADAS. DOLO INEQUÍVOCO DE "ELSON" (NO MÍNIMO EVENTUAL). PENAS-BASE MANTIDAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, TENDO EM CONTA AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DELITIVAS ALTAMENTE DESFAVORÁVEIS. BEM PÚBLICO MINÉRIO, SEM DÚVIDA ALGUMA, PERTENCENTE EXCLUSIVAMENTE À UNIÃO FEDERAL BRASILEIRA, DE GRANDE RARIDADE NO MUNDO, DOTADO DE SIGNIFICATIVO VALOR COMERCIAL, CULTURAL, AMBIENTAL, MUSEOLÓGICO E CIENTÍFICO (BASTANTE SIMILAR À "ESMERALDA BAHIA" OBJETO DO "FATO 1"). EXCLUSÃO, EX OFFICIO, DA PENA CUMULATIVA DE MULTA NO TOCANTE AO DELITO DE CONTRABANDO, POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL, EM OBEDIÊNCIA AO ARTIGO , XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO § 3º DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). TENTATIVA DE CONTRABANDO PRATICADA EM TRANSPORTE AÉREO A PARTIR DE VOO REGULAR. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 14, II, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL (EM RAZÃO DA TENTATIVA), ORA MANTIDA TAL COMO DEVIDAMENTE APLICADA NA R. SENTENÇA. ITER CRIMINIS QUASE TOTALMENTE PERCORRIDO NA HIPÓTESE. RECÁLCULO DAS NOVAS SOMAS DAS PENAS CORPORAIS DEFINITIVAS IMPOSTAS a "ELSON" (NO TOCANTE AO "FATO 1" e AO "FATO 2") e "RUY" (APENAS NO TOCANTE AO "FATO 1"), PELO COMETIMENTO DOS DELITOS REMANESCENTES E ORA RECAPITULADOS, COM A SUBSEQUENTE FIXAÇÃO DOS REGIMES PRISIONAIS INICIAIS PARA OS REFERIDOS CORRÉUS ("FECHADO" PARA "ELSON" e "SEMIABERTO" PARA "RUY"), AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS PARA EVENTUAL SUBSTITUIÇÃO DA NOVA SOMA DAS PENAS CORPORAIS DE CADA UM DOS CORRÉUS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NA FORMA DOS ARTIGOS 33, CAPUT, § 2º, A E B, § 3º E § 4º, 44, I, E 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E DO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA COMUM PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere ao "Fato 1" envolvendo a "Esmeralda Bahia" (pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA e desde dezembro de 2008 sob a custódia das autoridades estadunidenses com subsequente aplicação de ordem de restrição judicial), ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO foram condenados pelo Juízo Federal da 9ª Vara Federal de Campinas/SP pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 6º, 304 e 334, caput, 1ª parte, e § 3º, todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sob a forma consumada, tudo em concurso material e de pessoas.
2. Já em relação ao "Fato 2" envolvendo outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda (objeto de apreensão em 22/03/2011 ainda em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, também pertencente à União Federal brasileira e ilegalmente extraído no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA), apenas ELSON ALVES RIBEIRO foi condenado pelo mesmo Juízo Federal de origem pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sob a forma tentada, bem como pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 6º, e 304, também do Código Penal, sob a forma consumada, tudo em concurso material entre si e globalmente com o "Fato 1".
3. Em suas razões de apelação (fls. 1.172/1.197), a defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO pleiteia a reforma da r. sentença, para que ambos os corréus sejam absolvidos por total falta de provas de que tenham cometido os delitos imputados na denúncia. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas aos coacusados para o mínimo patamar legal.
4. No tocante ao "Fato 1", ao contrário do sustentado pela defesa comum e em sintonia com a r. sentença neste ponto, os elementos de cognição apontam que, em 03/02/2005, os corréus e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, de maneira livre, consciente e com unidade de desígnios, exportaram aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via Fedex, a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, mercadoria proibida, destinada ao geólogo e negociador norte-americano Kenneth Raymond Conetto (vulgo "Ken Conetto"), consistente em bloco rochoso de 380kg contendo berilos de esmeralda conhecido pela imprensa como "Esmeralda Bahia", ilegalmente extraído em 2001 no garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem a necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) ou qualquer outra autorização legal que à época dos fatos eventualmente legitimasse a propriedade e a subsequente exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade e sem dúvida alguma, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, e que desde dezembro de 2008 até o presente momento encontra-se sob a custódia do Departamento do Xerife do Condado de Los Angeles (Los Angeles County Sheriff's Office), na Califórnia, nos EUA, inclusive, resguardada pela aplicação da ordem judicial de restrição sobre ela deferida em 25/06/2015 pela Corte Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia (fls. 813/817 e 872/878), após solicitação brasileira de assistência jurídica internacional em matéria penal envolvendo a "Esmeralda Bahia" então dirigida à Autoridade Central dos EUA (fl. 697), a produzir efeitos, em princípio, "até que o processo penal brasileiro seja concluído e uma sentença de perdimento de bens seja prolatada, com vistas a ser posteriormente homologada por este Juízo ou até que as autoridades brasileiras solicitem o desbloqueio da 'Esmeralda Bahia'" (fl. 878). Ademais, os elementos de cognição apontam ainda que, bem antes da efetiva exportação ilegal da "Esmeralda Bahia" para os EUA em 03/02/2005, notadamente no período de 2001 a 2005, os mesmos coacusados e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas "ELSON" e "RUY" também vieram a incorrer, de modo livre, consciente e com unidade de desígnios, na prática de crime de usurpação de matéria-prima minerária (crime contra a ordem econômica), quando, sem qualquer autorização legal, lograram adquirir e transportar internamente no Brasil o referido bloco rochoso de grande porte contendo incrustações de esmeralda, bem público pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraído por terceiros no ano de 2001 em área de elevada profundidade no garimpo de Carnaíba no Estado da Bahia e, na sequência, vendido aos coacusados, responsáveis por sucessivos deslocamentos internos da "Esmeralda Bahia" a partir de diversos Municípios brasileiros nos Estados da Bahia e de São Paulo (tais como Pindobaçu/BA, Salvador/BA, Guarulhos/SP, São Paulo/SP, Limeira/SP e Campinas/SP), tudo sem que houvesse a prévia e necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, inclusive, em rigor, fora do âmbito de aplicação da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia (na qual fora convertida a anterior Portaria n. 119/1978, então revisada pela Lei 9.314/1996).
5. Com efeito, no que concerne às condutas objeto do "Fato 1" ("Esmeralda Bahia"), não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ambos os corréus "ELSON" e "RUY" (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus no tocante à dosimetria da pena), ambos sob a forma consumada, em concurso material e de pessoas, ficando, todavia, absolvidos da imputação de uso de documento ideologicamente falso descrita no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
6. Já no tocante ao "Fato 2", a despeito do sustentado pela defesa e em sintonia com a r. sentença neste ponto, os elementos de cognição apontam que, em 22/03/2011, o empresário e detentor de garimpos de larga experiência ELSON ALVES RIBEIRO, de maneira livre e consciente, tentou exportar aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via Fedex, mercadoria proibida, destinada ao advogado norte-americano Eric Kitchen, consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (bastante similar à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1"), também objeto de extração ilegal em garimpo no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) ou qualquer outra autorização legal que à época dos fatos legitimasse a propriedade e a pretendida exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, veio a ser apreendido em 22/03/2011 nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, com subsequente aplicação da pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335). Ademais, no período de 2001 a 2011, ELSON ALVES RIBEIRO, de modo livre e consciente, incorrera ainda na prática de usurpação de bem público minerário (crime contra a ordem econômica), a saber, a referida canga de xisto com esmeraldas objeto do "Fato 2", ilegalmente por ele extraída em seu garimpo clandestino no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação da necessária permissão de lavra garimpeira do DNPM, nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, bem como por ele mesmo transportada internamente no Brasil, também sem autorização legal, de Pindobaçu/BA para Téofilo Otoni/MG (onde teria sido exposta em uma feira de pedras decorativas) e, posteriormente, de Teófilo Otoni/MG até Limeira/SP (onde teria sido mantida consigo, igualmente sem autorização legal, até o momento de sua oportuna tentativa de exportação via Fedex destinada a Eric Kitchen com endereço declarado em San Diego/CA, nos EUA).
7. Com efeito, quanto às condutas objeto do "Fato 2", igualmente não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de "ELSON" (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (sob a forma tentada - com redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada - ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus no tocante à dosimetria da pena), em concurso material entre si, ficando, todavia, absolvido das imputações de uso de documento ideologicamente falso descrita no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
8. Em relação aos crimes contra a ordem econômica previstos no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulados, de ofício, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, em detrimento do tipo penal descrito no artigo 180, § 6º, do Código Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus e inclusive no próprio benefício dos corréus), (8.1) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de "ELSON" no tocante ao "Fato 1" e no "Fato 2", cada qual, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de "reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (em sintonia com a proporção das quantidades de cada uma das respectivas penas corporais definitivas ora preservadas então atribuídas a "ELSON"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença, bem como (8.2) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de "RUY" no tocante ao "Fato 1" em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de "reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (também em sintonia com a proporção da quantidade da respectiva pena corporal definitiva ora preservada então atribuída a "RUY"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença.
9. Quanto aos delitos de contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos), excluiu-se, ex officio, a equivocada imposição da pena cumulativa de multa, por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal, relativamente ao "Fato 1" (envolvendo "ELSON" e "RUY") e ao "Fato 2" (envolvendo apenas "ELSON"), mantendo-se, de resto, suas penas corporais definitivas tal como devidamente aplicadas na r. sentença.
10. Tendo em vista o advento de concurso material na hipótese, recalculou-se, por conseguinte, (10.1) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a "ELSON", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, mantido o regime prisional inicial fechado, sendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao "Fato 1" e ao "Fato 2") e 07 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao "Fato 1" e ao "Fato 2"), bem como recalculou-se (10.2) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a "RUY", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade, em regime prisional inicial alterado, ainda que de ofício e em seu próprio benefício, para o "semiaberto" (em vez de "fechado"), sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao "Fato 1") e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao "Fato 1"), ausentes os requisitos legais para eventual substituição da soma das penas corporais de cada um dos corréus por restritivas de direitos, tudo consoante o disposto nos artigos 33, caput, § 2º, a e b, § 3º e § 4º, 44, I, e 69, todos do Código Penal, e no artigo 111 da Lei de Execução Penal.
11. Apelo da defesa comum parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, ainda que por fundamento diverso, reformando a r. sentença, inclusive de ofício, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus, apenas para (i) absolver "ELSON" (relativamente ao "Fato 1" e ao "Fato 2") e "RUY" (relativamente ao "Fato 1") das imputações de uso de documento ideologicamente falso descritas no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal; (ii) em relação aos crimes contra a ordem econômica previstos no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulados, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, em detrimento do tipo penal descrito no artigo 180, § 6º, do Código Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus e inclusive no próprio benefício dos corréus), (ii.1) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de "ELSON" no tocante ao "Fato 1" e no "Fato 2", cada qual, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de "reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (em sintonia com a proporção das quantidades de cada uma das respectivas penas corporais definitivas ora preservadas então atribuídas a "ELSON"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença, bem como (ii.2) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de "RUY" no tocante ao "Fato 1" em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de "reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (também em sintonia com a proporção da quantidade da respectiva pena corporal definitiva ora preservada então atribuída a "RUY"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença; (iii) quanto aos delitos de contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos), excluir, ex officio, a equivocada imposição da pena cumulativa de multa, por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal, relativamente ao "Fato 1" (envolvendo "ELSON" e "RUY") e ao "Fato 2" (envolvendo apenas "ELSON"); (iv) tendo em vista o advento de concurso material na hipótese, recalculou-se, por conseguinte, (iv.1) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a "ELSON", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, mantido o regime prisional inicial fechado, sendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao "Fato 1" e ao "Fato 2") e 07 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao "Fato 1" e ao "Fato 2"), bem como recalculou-se (iv.2) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a "RUY", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade, em regime prisional inicial alterado, ainda que de ofício e em seu próprio benefício, para o "semiaberto" (em vez de "fechado"), sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao "Fato 1") e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao "Fato 1"), ausentes os requisitos legais para eventual substituição da soma das penas corporais de cada um dos corréus por restritivas de direitos, tudo consoante o disposto nos artigos 33, caput, § 2º, a e b, § 3º e § 4º, 44, I, e 69, todos do Código Penal, e no artigo 111 da Lei de Execução Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 26 de março de 2019.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010262-22.2011.4.03.6105/SP
2011.61.05.010262-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : ELSON ALVES RIBEIRO
: RUY SARAIVA FILHO
ADVOGADO : MG073723 NILTON DE OLIVEIRA SOUSA
: SP327349 LUIZA NAGIB ELUF
: SP414173 GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00102622220114036105 9 Vr CAMPINAS/SP

RELATÓRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelações criminais interpostas por ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 9ª Vara Federal Criminal de Campinas/SP, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o primeiro corréu pelo cometimento dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º (redação anterior à dada pela Lei 13.008/2014), por duas vezes (sendo uma delas sob a forma consumada e a outra tentada), no artigo 180, § 6º, também por duas vezes (ambas sob a forma consumada), e no artigo 304, igualmente por duas vezes (ambas sob a forma consumada), todos do Código Penal, em concurso material entre si, bem como condenando o segundo corréu pelo cometimento dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º (redação anterior à dada pela Lei 13.008/2014), no artigo 180, § 6º, e no artigo 304, todos do Código Penal, por uma única vez, sob a forma consumada e em concurso material entre si.

Narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 482/492):

[...] Fato 1:
No dia 06 de abril de 2005, os denunciados ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, em comunhão de desígnios, voluntária e conscientemente, exportaram aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo, peso e valor, e por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida, consistente em bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).
Entre março e abril de 2005, os denunciados ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, cientes de que o bem exportado era pertencente à União e irregularmente extraído, adquiriram e transportaram coisa que sabiam ser produto de produto de crime (bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral).
De acordo com o que consta do Apenso I, a Polícia de Imigração e Alfândega dos EUA informou o Ministério Público Federal de que havia iniciado uma investigação sobre as condições em que o minério que a imprensa convencionou chamar de "Esmeralda Bahia", objeto de disputa judicial no Estado da Califórnia, foi exportada aos EUA.
Segundo as primeiras investigações da Polícia de Imigração e Alfândega dos EUA e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pedra foi extraída ilegalmente do garimpo no Estado da Bahia em 2001, vendida aos acusados, e exportada, no ano de 2005, a Ken Conetto, geólogo americano, pessoa de confiança dos brasileiros, para negociação da pedra em solo americano.
Após a expatriação da esmeralda, seguiu-se uma série de transmissões ainda não suficientemente esclarecidas entre empresários americanos, que atualmente litigam perante o Judiciário Americano acerca da propriedade da pedra (citação do caso à f. 09 do Apenso II e extrato de consulta processual que ora é juntado).
Ao aprofundar as investigações, a Receita Federal do Brasil verificou os seguintes dados acerca da exportação do bloco rochoso denominado "Esmeralda Bahia" (conforme documentos juntados no Apenso I):
Modalidade: Despacho de Exportação de Remessa Expressa
Declaração: DRE-E n.º 2005-2-3475
Unidade de embarque: Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas, SP
Data: 06/04/2005
Remetente: Elson Alves Ribeiro
AWB: 8122.4954.8879
Descrição do bem: Classificação 2714 do Sistema Harmonizado - "Rocha - Betume e Asfalto)"
Peso Bruto: 113 Kg
Quantidade de volumes: 02
Valor (FOB): US$ 0,00
Destino: EUA
Destinatário: "KENNOTH", com endereço na cidade de San Jose, Califórnia, EUA
De acordo com os documentos que instruem os autos, o remetente do bem foi o acusado ELSON ALVES RIBEIRO (fls. 23/31 do inquérito policial, e 08/35 do Apenso I). Ao ser ouvido em sede policial, o denunciado admitiu que comprou de um garimpeiro a pedra conhecida como "Esmeralda Bahia", extraída de um Garimpo de Carnaíba/BA (f. 238).
Em relação ao acusado RUY SARAIVA FILHO, há também indícios suficientes de autoria de modo a justificar a propositura da ação penal. Embora não apareça nos documentos relacionados à exportação da pedra, a imprensa nacional divulgou que ela foi vendida por RUY e por ELSON, sócios em negócios envolvendo pedras preciosas, de acordo com documentos que teriam sido apresentados ao tribunal da Califórnia por Ken Conetto, o empresário destinatário do bem (fls. fls. 42/45 do Apenso I e fls. 07/08 do Apenso II).
A afirmação é corroborada pelo extrato do andamento do processo judicial em Los Angeles, que traz relatos/informações de RUY sobre a Esmeralda Bahia - nas seguintes datas: 21/09/2001, 21/09/2010 e 30/10/2013 (documento ora juntado extraído do endereço eletrônico http://www.lasuperiorcourt.org/civilcasesummarynet/ui/casesumary.aspx? - acesso em 07/05/2014 - com tradução livre disponibilizado pelo navegador Google Chrome).
Ademais, de acordo com o levantamento feito pela Polícia Federal em Campinas, RUY de fato teria apoiado ELSON na negociação da pedra, mas publicamente, negaria o fato (fls. 16/18).
Em seu interrogatório policial, o acusado RUY negou a participação no crime, mas admitiu que é sócio eventual de ELSON em transações envolvendo pedras. Em sentido contraditório, demonstrou conhecer diversos aspectos do negócio (f. 228).
Não há dúvidas quanto à materialidade do delito.
Embora o bloco rochoso contendo esmeralda esteja apreendido pela autoridade judicial dos EUA, no Estado da Califórnia, e foi objeto de mandado de busca e apreensão, com pedido de cooperação jurídica internacional ainda não cumprido (fls. 102/111, 134/136, 154/156, 158/162, 220/222, 224, 252/404, 412/416, 427/463, 479/485), tal fato não interfere na certeza quanto à materialidade do crime.
Não há dúvidas de que o bloco rochoso existe. O inquérito surgiu a partir de provocação das autoridades estadunidenses, dando conta de sua existência. Os acusados confirmaram a existência e exportação do bem.
Da mesma forma, as provas técnicas produzidas nos autos demonstram a existência do bem.
A Nota Técnica de Exame e Avaliação n.º 02/2011, e a Nota n.º 508/2011, da Procuradoria Federal do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) avaliaram a "Esmeralda Bahia" a partir de fotos e vídeo enviados ao órgão pela Embaixada dos EUA no Brasil, que foram juntados nos autos (fls. 119/127 e 128/130 e 493 e seguintes).
Igualmente, tais laudos técnicos demonstram que a "Esmeralda Bahia" foi exportada com declaração falsa de conteúdo, peso e valor, bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade e consequente exportação do bem.
De acordo com tais documentos, trata-se de uma rocha com massa de 380 Kg, com incrustações de esmeralda. Segundo a análise técnica do órgão, "tudo leva a crer que a origem do bloco rochoso apreendido nos EUA (canga de xisto com veio pegmatítico com berilos de esmeraldas) teve a sua origem no Garimpo de Carnaíba, município de Pindobaçu, Estado da Bahia, no Brasil. É do conhecimento de todos os que militam no setor de gemas do mundo que nesse garimpo se produz este tipo de mercadoria"(f. 119/120).
O órgão também concluiu que"o tamanho da canga de xisto, bem como os seus cristais bem formados de esmeraldas, a torna uma espécime mineral rara, ou seja, desconhecemos a existência de uma pedra tão rara e única com os cristais de esmeraldas tão bem formados, como esta que se encontra retida nos EUA"(f. 121).
Na avaliação do órgão, o bloco rochoso apreendido nos EUA possui valor comercial significativo, porém não se tem um valor padrão para esse tipo de mercadoria e pela qualidade da esmeralda, o bem tem como destinatário museus brasileiros (f. 121).
Por fim, o DNPM concluiu que a extração e a exportação do recurso mineral foram feitas sem a necessária autorização ou concessão da União (artigos 176 da CF e 2º do Código de Mineração), tendo em vista que a "regularização e a extração de esmeralda no garimpo de Carnaíba, Municípios de Pindobaçu, Mirangaba e Saúde se deu a partir da data de 05 de junho de 2008, quando foi publicado o deferimento da 1ª Permissão de Lavra Garimpeira na região supramencionada com base na Lei n.º 7.805 de 18 de julho de 1989, para a Cooperativa Mineral da Bahia, CNPJ 08.020.967/000147"(f. 129-verso).
Assim, não é verdadeira a afirmação do acusado ELSON de que a área em que a "Esmeralda Bahia" é de livre garimpagem, e dessa forma, era lícita a extração do mineral (f. 238).
De fato, a Portaria nº. 119, de 19/01/1978, criou a Reserva Garimpeira de Carnaíba. Entretanto, após a publicação da Lei 7.805/89, a área somente poderia ser explorada mediante permissão de lavra garimpeira. A primeira permissão foi dada apenas em 05/06/2008. Os denunciados não são titulares de nenhuma permissão (fls. 493 e seguintes). Disso resulta, como destacado pelo DNPM, que "comprovada a procedência da gema na região de Carnaíba com produção ocorrida antes da data de 05 de junho (sic) de 2008 e posterior a 18 de junho de 1989 configura-se produção ilegal de bem mineral" (f. 128-verso).
Do exposto, verifica-se que a exportação foi feita mediante declaração falsa de conteúdo (tratava-se de bloco rochoso contendo esmeralda, ao invés de mera pedra natural de betume e asfalto), de peso bruto (380 Kg ao invés de 113 Kg) e valor (o valor declarado foi de US$ 0,00, embora o bloco possua significativo valor comercial), bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade do bem. Ademais, as circunstâncias em [que] a exportação foi feita (mediante falsas declarações de peso, conteúdo e valor) demonstram que acusados tinham plena ciência que adquiriram bem da União, o qual não poderia por eles ser adquirido, tampouco exportado.
Fato 2
No dia 22 de março de 2011, o denunciado ELSON ALVES RIBEIRO, voluntária e conscientemente, exportou aos Estados Unidos da América, por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida, consistente em bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), e em 23 de março de 2011, usou documento falso em processo administrativo fiscal que tramitava na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos.
Ainda, entre fevereiro e março de 2011, o acusado ELSON ALVES RIBEIRO, ciente de que o bem exportado era pertencente à União e irregularmente extraído, adquiriu e transportou coisa que sabia ser produto de crime (bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral).
De acordo com o que consta do Apenso II, enquanto estava em curso a investigação relacionada à exportação ilegal da "Esmeralda Bahia", a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas identificou o registro, em 22/03/2011, da Declaração Simplificada de Exportação - DSE - nº. 2110047325/7, pelo acusado, declarando conteúdo de 310 Kg de amostra de rocha (escora de esmeralda, canga de xisto com esmeralda), com o valor de U[S]$ 509,00 (quinhentos e nove dólares).
A declaração foi parametrizada para o canal vermelho de conferência, ficando automaticamente retida para conferência física e documental. No dia 23 de março de 2011, a mercadoria foi submetida à verificação física e documental. O Auditor Fiscal da Receita Federal encarregado suspeitou do valor declarado para a mercadoria de apenas quinhentos e nove dólares, tendo em vista que só o frete declarado seria de US$ 6.225,77 (seis mil, duzentos e vinte e cinco dólares e setenta e sete centavos).
Tal fato, associado com as notícias da imprensa a respeito de fato semelhante - exportação ilegal da "Esmeralda Bahia", motivou a apreensão da mercadoria, lavratura de procedimento administrativo fiscal e a formulação da Representação Fiscal para Fins Penais n.º 19482.000039/2011-41, encaminhada ao Ministério Público Federal, e apensada ao presente inquérito policial (fls. 23/24 do inquérito policial e Apenso II).
Os laudos técnicos que instruem o feito demonstram que o bloco rochoso contendo esmeralda foi exportado com declaração falsa de conteúdo, e valor, bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade e consequente exportação do bem.
De acordo com a RFFP juntada ao Apenso II do inquérito policial, o bem exportado foi erroneamente classificado no código 7116.20.90 da NCM ("outras obras de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, de pedras sintéticas ou reconstituídas", quando na verdade, era um minério em forma bruta, com classificação fiscal mais apropriada no subitem 2616.90.00 da NCM ("outros minérios de metais preciosos e seus concentrados").
Da mesma forma, o valor declarado na DSE é falso.
O laudo de perícia criminal n.º 2.115/2011, elaborado pela Polícia Federal, e juntado às fls. 47/55, identificou o objeto periciado como "um bloco rochoso de mica xisto com inclusões de esmeralda", com peso bruto de 338 Kg.
Segundo a avaliação feita pelos peritos, levando-se em conta as esmeraldas contidas no bloco rochoso, o valor global do material examinado era de aproximadamente R$ 96.942,00 (noventa e seis mil, novecentos e quarenta e dois reais), segundo tabela do Instituto Brasileiro de Gemas e Metais Preciosos (IBGM) e do Departamento Nacional de Produção Mineral. Por outro lado, se avaliado como item de decoração, o bloco rochoso teria valor global estimado em R$ 60.000,000 (sessenta mil reais).
A Nota Técnica de Exame e Avaliação de Pedra n.º 01/2011, elaborada pelo DNPM, também atesta que o bem tem significativo valor comercial (fls. 213/218).
Há informação nos autos de que a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos avaliou o bem em R$ 58.314,10 (cinquenta e oito mil, trezentos e quatorze reais e dez centavos), conforme fls. 418/424.
Por mim, e mais relevante, é o fato de que o minério foi extraído e exportado ilegalmente - sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), sendo, portanto, bem da União.
O laudo de perícia criminal n.º 1526/2012 (fls. 168/202), que complementou o laudo juntado às fls. 47/55, após estudo que utilizou material padrão do bloco rochoso apreendido pela Alfândega de Viracopos, concluiu que o minério é proveniente de Pindobaçu/BA.
Igualmente, a Nota n.º 373/2011, da Procuradoria Federal do DNPM (fls. 115/117), e a Nota Técnica de Exame e Avaliação de Pedra n.º 01/2011, do DNPM (fls. 213/218) afirmam que o mineral foi extraído de Município de Pindobaçu, no Estado da Bahia.
A Portaria n.º 119, de 19/01/1978, criou a Reserva Garimpeira de Carnaíba. Entretanto, após a publicação da Lei 7.805/89, a área somente poderia ser explorada mediante permissão de lavra garimpeira. A primeira permissão foi dada apenas em 05/06/2008 (fls. 128/130 e 213/216). O denunciado não é titular de nenhuma permissão (fls. 493 e seguintes). Disso resulta, como destacado pelo DNPM, que "o mineral apreendido no Aeroporto Internacional de Viracopos tem origem ilegal" (fls. 116 verso).
Em 23 de março de 2011, o denunciado apresentou perante a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, a Nota Fiscal de Saída n.º 000021, da Cooperativa M. E. Mineral de M. De Feldspato e O. S. N. Minas (COOMEF), localizada no Município de Coronel Murta/MG (fls. 13 e 19 do Apenso II).
Ocorre, entretanto, que a Receita Federal, a Polícia Federal e o Departamento Nacional de Produção Mineral concluíram que o documento que pretendia legitimar a propriedade e exportação é falso.
Segundo a Receita Federal, a nota fiscal que atestaria que a mercadoria foi adquirida em Coronel Murta/MG é falsa, uma vez que conflitante com as declarações prestadas por ELSON no Processo Administrativo Fiscal, no sentido de que a pedra havia sido extraída em garimpo de sua propriedade no Estado da Bahia.
Da mesma forma, de acordo com o DNPM, não existe nenhum título autorizando a lavra garimpeira de esmeraldas em nome da Cooperativa M. E. Mineral de M. De Feldspato e O. S. N. Minas (COOMEF), ou de qualquer outro titular em Coronel Murta/MG. "Ademais, destaca-se o fato de que geologicamente é desconhecida a possibilidade de ocorrência de esmeraldas no Município de Coronel Murta/MG"(fls. 214)
Tem-se, assim, que a referida nota fiscal foi usada apenas par dar aparência de licitude à exportação do recurso mineral extraído sem permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio (DNPM).
No curso do PAF, o denunciado ELSON acabou admitindo que a nota fiscal de que juntou era falsa, razão pela qual foi [...] julgada procedente a ação fiscal e foi aplicada a pena de perdimento do minério apreendido (fls. 418/424).
A autoria do crime é inconteste, conforme documentos juntados no Apenso II, tendo em vista que o responsável pela exportação do minério aos EUA era o acusado ELSON, que admitiu que realizaria a operação, que teria como destinatário Erick Kitchen.
A materialidade do crime encontra-se comprovada pela apreensão do bloco rochoso nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, conforme informações e fotos constantes na RFFP n.º 19482.000039/2011-41, juntada no Apenso II do presente inquérito.
Dos fatos narrados, conclui-se que o denunciado ELSON ALVES RIBEIRO praticou em concurso material (artigo 69 do CP) o crime previsto no artigo 334, caput, primeira parte c.c o § 3º (por duas vezes) c.c art. 29, o crime previsto no artigo 180, § 6º, (por duas vezes) c.c art. 29 e artigo 304, todos do CP, e o denunciado RUY SARAIVA FILHO praticou o crime previsto no artigo 334, caput, primeira parte c.c o § 3º e art. 29, e, o crime previsto no artigo 180, § 6º (por duas vezes) c.c. art. 29 todos do CP, razão pela qual o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer seja recebida a presente denúncia [...]

A denúncia do Parquet Federal foi recebida em 05/06/2014 (fls. 494/496).

Em 15/09/2014, a União requereu seu ingresso na presente ação penal na condição de assistente de acusação, na forma do artigo 268 do Código de Processo Penal, além de requerer nova medida cautelar de apreensão da "Esmeralda Bahia" e renovação do pedido de Cooperação Jurídica Internacional aos Estados Unidos da América (fls. 586/588), o que veio a ser deferido em 05/11/2014 pelo Juízo Federal de origem (fls. 600/608), após manifestação ministerial favorável (fls. 590/595).

Respostas à acusação (fls. 561/573 e 620/631).

Decisão afastando as hipóteses de absolvição sumária previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal e determinando o prosseguimento do feito (fls. 656/657).

Instado a se manifestar (fl. 957), o Parquet Federal veio a apresentar retificação da denúncia de fls. 482/492 (fl. 967/978), nos termos do artigo 569 do Código de Processo Penal, a fim de corrigir a data dos fatos delituosos mencionados no "Fato 1" (em tese, ocorridos entre fevereiro e abril de 2005), passando a constar a seguinte descrição dos fatos delituosos em comento:

Fato 1)
Entre fevereiro e abril de 2005, os denunciados ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, em comunhão de desígnios, voluntária e conscientemente, exportaram aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida, consistente em bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).
Entre janeiro e abril de 2005, os denunciados ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, cientes de que o bem exportado era pertencente à União e irregularmente extraído, adquiriram e transportaram coisa que sabiam ser produto de produto de crime (bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral).
De acordo com o que consta do Apenso I, a Polícia de Imigração e Alfândega dos EUA informou o Ministério Público Federal de que havia iniciado uma investigação sobre as condições em que o minério que a imprensa convencionou chamar de "Esmeralda Bahia", objeto de disputa judicial no Estado da Califórnia, foi exportada aos EUA.
Segundo as primeiras investigações da Polícia de Imigração e Alfândega dos EUA e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pedra foi extraída ilegalmente do garimpo no Estado da Bahia em 2001, vendida aos acusados, e exportada, no ano de 2005, a Ken Conetto, geólogo americano, pessoa de confiança dos brasileiros, para negociação da pedra em solo americano.
Após a expatriação da esmeralda, seguiu-se uma série de transmissões ainda não suficientemente esclarecidas entre empresários americanos, que atualmente litigam perante o Judiciário Americano acerca da propriedade da pedra (citação do caso à f. 09 do Apenso II e extrato de consulta processual que ora é juntado).
Ao aprofundar as investigações, a Receita Federal do Brasil verificou os seguintes dados acerca da exportação do bloco rochoso denominado "Esmeralda Bahia" (conforme documentos juntados no Apenso I):
Modalidade: Despacho de Exportação de Remessa Expressa
Declaração: DRE-E n.º 2005-2-3475
Unidade de embarque: Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas, SP
Data: 06/04/2005
Remetente: Elson Alves Ribeiro
AWB: 8122.4954.8879
Descrição do bem: Classificação 2714 do Sistema Harmonizado - "Rocha - Betume e Asfalto)"
Peso Bruto: 113 Kg
Quantidade de volumes: 02
Valor (FOB): US$ 0,00
Destino: EUA
Destinatário: "KENNOTH", com endereço na cidade de San Jose, Califórnia, EUA
A Esmeralda Bahia pode, ainda, ter sido exportada aos EUA no dia 03/02/2005, de acordo com os documentos de fls. 57/60 e 574, da seguinte forma:
Modalidade: Despacho de Exportação de Remessa Expressa
Declaração: DRE-E n.º 2005-2-0129-4
Data: 03/02/2005
Remetente: Elson Alves Ribeiro
AWB: 847130504943
Descrição do bem: Sample Rocha, Rochedo Rock
Peso bruto: 400 Kg
Quantidade de volumes: 01
Valor declarado: U$ 100,00
Destino: EUA
Destinatário: "KENNETH R CONETTO", com endereço na cidade de San Jose, Califórnia, EUA
De acordo com os documentos que instruem os autos, o remetente do bem foi o acusado ELSON ALVES RIBEIRO (fls. 23/31, 57/60 e 574 do inquérito policial, e 08/35 do Apenso I). Ao ser ouvido em sede policial, o denunciado admitiu que comprou de um garimpeiro a pedra conhecida como "Esmeralda Bahia", extraída de um Garimpo de Carnaíba/BA (f. 238).
Em relação ao acusado RUY SARAIVA FILHO, há também indícios suficientes de autoria de modo a justificar a propositura da ação penal. Embora não apareça nos documentos relacionados à exportação da pedra, a imprensa nacional divulgou que ela foi vendida por RUY e por ELSON, sócios em negócios envolvendo pedras preciosas, de acordo com documentos que teriam sido apresentados ao tribunal da Califórnia por Ken Conetto, o empresário destinatário do bem (fls. fls. 42/45 do Apenso I e fls. 07/08 do Apenso II).
A afirmação é corroborada pelo extrato do andamento do processo judicial em Los Angeles, que traz relatos/informações de RUY sobre a Esmeralda Bahia - nas seguintes datas: 21/09/2001, 21/09/2010 e 30/10/2013 (documento ora juntado extraído do endereço eletrônico http://www.lasuperiorcourt.org/civilcasesummarynet/ui/casesumary.aspx? - acesso em 07/05/2014 - com tradução livre disponibilizado pelo navegador Google Chrome).
Ademais, de acordo com o levantamento feito pela Polícia Federal em Campinas, RUY de fato teria apoiado ELSON na negociação da pedra, mas publicamente, negaria o fato (fls. 16/18).
Em seu interrogatório policial, o acusado RUY negou a participação no crime, mas admitiu que é sócio eventual de ELSON em transações envolvendo pedras. Em sentido contraditório, demonstrou conhecer diversos aspectos do negócio (f. 228).
Não há dúvidas quanto à materialidade do delito.
Embora o bloco rochoso contendo esmeralda esteja apreendido pela autoridade judicial dos EUA, no Estado da Califórnia, e foi objeto de mandado de busca e apreensão, com pedido de cooperação jurídica internacional ainda não cumprido (fls. 102/111, 134/136, 154/156, 158/162, 220/222, 224, 252/404, 412/416, 427/463, 479/485), tal fato não interfere na certeza quanto à materialidade do crime.
Não há dúvidas de que o bloco rochoso existe. O inquérito surgiu a partir de provocação das autoridades estadunidenses, dando conta de sua existência. Os acusados confirmaram a existência e exportação do bem.
Da mesma forma, as provas técnicas produzidas nos autos demonstram a existência do bem.
A Nota Técnica de Exame e Avaliação n.º 02/2011, e a Nota n.º 508/2011, da Procuradoria Federal do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) avaliaram a "Esmeralda Bahia" a partir de fotos e vídeo enviados ao órgão pela Embaixada dos EUA no Brasil, que foram juntados nos autos (fls. 119/127 e 128/130 e 493 e seguintes).
Igualmente, tais laudos técnicos demonstram que a "Esmeralda Bahia" foi exportada com declaração falsa de conteúdo e valor, bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade e consequente exportação do bem.
De acordo com tais documentos, trata-se de uma rocha com massa de 380 Kg, com incrustações de esmeralda. Segundo a análise técnica do órgão, "tudo leva a crer que a origem do bloco rochoso apreendido nos EUA (canga de xisto com veio pegmatítico com berilos de esmeraldas) teve a sua origem no Garimpo de Carnaíba, município de Pindobaçu, Estado da Bahia, no Brasil. É do conhecimento de todos os que militam no setor de gemas do mundo que nesse garimpo se produz este tipo de mercadoria"(f. 119/120).
O órgão também concluiu que"o tamanho da canga de xisto, bem como os seus cristais bem formados de esmeraldas, a torna uma espécime mineral rara, ou seja, desconhecemos a existência de uma pedra tão rara e única com os cristais de esmeraldas tão bem formados, como esta que se encontra retida nos EUA"(f. 121).
Na avaliação do órgão, o bloco rochoso apreendido nos EUA possui valor comercial significativo, porém não se tem um valor padrão para esse tipo de mercadoria e pela qualidade da esmeralda, o bem tem como destinatário museus brasileiros (f. 121).
Por fim, o DNPM concluiu que a extração e a exportação do recurso mineral foram feitas sem a necessária autorização ou concessão da União (artigos 176 da CF e 2º do Código de Mineração), tendo em vista que a "regularização e a extração de esmeralda no garimpo de Carnaíba, Municípios de Pindobaçu, Mirangaba e Saúde se deu a partir da data de 05 de junho de 2008, quando foi publicado o deferimento da 1ª Permissão de Lavra Garimpeira na região supramencionada com base na Lei n.º 7.805 de 18 de julho de 1989, para a Cooperativa Mineral da Bahia, CNPJ 08.020.967/000147"(f. 129-verso).
Assim, não é verdadeira a afirmação do acusado ELSON de que a área em que a "Esmeralda Bahia" é de livre garimpagem, e dessa forma, era lícita a extração do mineral (f. 238).
De fato, a Portaria nº. 119, de 19/01/1978, criou a Reserva Garimpeira de Carnaíba. Entretanto, após a publicação da Lei 7.805/89, a área somente poderia ser explorada mediante permissão de lavra garimpeira. A primeira permissão foi dada apenas em 05/06/2008. Os denunciados não são titulares de nenhuma permissão (fls. 493 e seguintes). Disso resulta, como destacado pelo DNPM, que "comprovada a procedência da gema na região de Carnaíba com produção ocorrida antes da data de 05 de junho (sic) de 2008 e posterior a 18 de junho de 1989 configura-se produção ilegal de bem mineral" (f. 128-verso).
Do exposto, verifica-se que a exportação foi feita mediante declaração falsa de conteúdo (tratava-se de bloco rochoso contendo esmeralda, ao invés de mera pedra natural de betume e asfalto), de peso bruto (380 Kg ao invés de 113 Kg) e valor (o valor declarado foi de US$ 0,00, embora o bloco possua significativo valor comercial), bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade do bem. Ademais, as circunstâncias em [que] a exportação foi feita (mediante falsas declarações de peso, conteúdo e, valor) demonstram que acusados tinham plena ciência que adquiriram bem da União, o qual não poderia por eles ser adquirido, tampouco exportado.
Se a Esmeralda Bahia foi exportada no dia 03/02/2005, verifica-se que o procedimento foi feito mediante declaração falsa de conteúdo (tratava-se de bloco rochoso contendo esmeralda, ao invés de amostra de rocha), e valor (o valor declarado foi de US$ 100,00, embora o bloco possua significativo valor comercial), bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade do bem. Ademais, as circunstâncias em a exportação foi feita (mediante falsas declarações de conteúdo e valor) demonstram que acusados tinham plena ciência que adquiriram bem da União, o qual não poderia por eles ser adquirido, tampouco exportado.

Alegações finais da acusação (fls. 1.037/1.050) e da defesa (fls. 1.055/1.069), bem como da União representada pela AGU enquanto assistente de acusação (fls. 1.072/1.074).

Após regular instrução, sobreveio a sentença de fls. 1.077/1.106, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para: (i) condenar ELSON ALVES RIBEIRO a um total de 16 (dezesseis) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, além de 932 (novecentos e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo, (i.1) relativamente ao "Fato 1" ("Esmeralda Bahia"), 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artigo1800,§ 6ºº, doCódigo Penall, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artigo3344, caput, primeira parte, e§ 3ºº, doCódigo Penall (redação vigente à época dos fatos), e 02 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do artigo3044, c/c o artigo2999, ambos doCódigo Penall, tudo em concurso material e de pessoas (artigos 29 e 69, ambos do Código Penal); (i.2) relativamente ao "Fato 2" (no tocante a outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda procedente do Garimpo de Carnaíba em Pindobaçu/BA objeto de apreensão em 22/03/2011 ainda em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP), 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artigo1800,§ 6ºº, doCódigo Penall, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 130 (cento e trinta) dias-multa pelo delito do artigo3344, caput, primeira parte, e§ 3ºº, c/c o artigo144, II, ambos doCódigo Penall (redação vigente à época dos fatos), e 02 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do artigo3044, c/c o artigo2999, ambos doCódigo Penall, tudo em concurso material entre si e globalmente com o "Fato 1" (artigo 69 do Código Penal); (ii) e condenar RUY SARAIVA FILHO, apenas relativamente ao "Fato 1" ("Esmeralda Bahia"), a um total de 09 (nove) anos de pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, além de 498 (quatrocentos e noventa e oito) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artig18080§ 6º6º, dCódigo Penalal, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artig33434, caput, primeira parte, § 3º3º, dCódigo Penalal (redação vigente à época dos fatos), e 02 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do artig30404, c/c o artig29999, ambos dCódigo Penalal, tudo em concurso material e de pessoas (artigos 29 e 69, ambos do Código Penal). No mais, os corréus foram condenados ao pagamento das custas processuais. Na mesma oportunidade, ficou determinado ainda o perdimento da denominada "Esmeralda Bahia" (objeto do "Fato 1") em favor da União Federal brasileira, nos termos do artigo 91, II, b, do Código Penal, bem como a expedição de novo mandado de busca e apreensão objetivando a repatriação do referido minério ilegalmente exportado para os Estados Unidos da América, o qual desde dezembro de 2008 se encontra sob a custódia do xerife do Departamento de Polícia de Los Angeles/Califórnia, razão pela qual também foi então solicitada cooperação jurídica internacional, na forma dos artigos I e XIV do Anexo do Decreto 3.810/2001 (que promulgou o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América - Mutual Legal Assistance Treaty ou MLAT).

Publicada a sentença em 06/09/2017 (fl. 1.107).

Foram opostos embargos de declaração pelos réus (fls. 1.139/1.141), os quais deixaram de ser acolhidos pelo Juízo Federal de origem (fls. 1.161/1.163).

Apela a defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO (fls. 1.171/1.197), pleiteando a reforma da r. sentença, para que ambos os corréus sejam absolvidos por total falta de provas de que tenham cometido os delitos imputados na denúncia. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas aos coacusados para o mínimo patamar legal.

Contrarrazões ministeriais (fls. 1.209/1.219), pelo desprovimento do apelo da defesa comum dos corréus.

Manifestação da União representada pela AGU enquanto assistente de acusação, pelo não provimento do recurso de apelação da defesa (fls. 1.245/1.246).

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 1.248/1.257), pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À revisão.


JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010262-22.2011.4.03.6105/SP
2011.61.05.010262-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE : ELSON ALVES RIBEIRO
: RUY SARAIVA FILHO
ADVOGADO : MG073723 NILTON DE OLIVEIRA SOUSA
: SP327349 LUIZA NAGIB ELUF
: SP414173 GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00102622220114036105 9 Vr CAMPINAS/SP

VOTO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

No tocante ao "Fato 1" envolvendo a "Esmeralda Bahia" (pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA e desde dezembro de 2008 sob a custódia do Departamento do Xerife do Condado de Los Angeles, Califórnia, EUA, ora resguardada pela aplicação de ordem judicial de restrição sobre ela deferida pela Corte Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia, após solicitação brasileira de assistência jurídica internacional em matéria penal no presente caso), ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO foram condenados pelo Juízo Federal da 9ª Vara Federal de Campinas/SP pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 6º, 304 e 334, caput, 1ª parte, e § 3º, todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sob a forma consumada, tudo em concurso material e de pessoas.

Já em relação ao "Fato 2" envolvendo outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda (objeto de apreensão em 22/03/2011 ainda em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, também pertencente à União Federal brasileira e ilegalmente extraído no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA), apenas ELSON ALVES RIBEIRO foi condenado pelo mesmo Juízo Federal de origem pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sob a forma tentada, bem como pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 6º, e 304, também do Código Penal, sob a forma consumada, tudo em concurso material entre si e globalmente com o "Fato 1".

Em suas razões de apelação (fls. 1.172/1.197), a defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO pleiteia a reforma da r. sentença, para que ambos os corréus sejam absolvidos por total falta de provas de que tenham cometido os delitos imputados na denúncia. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas aos coacusados para o mínimo patamar legal.

O apelo da defesa comum comporta parcial provimento, ainda que por fundamento diverso. Senão, vejamos:

1. DA TIPIFICAÇÃO PENAL E DA NECESSÁRIA RECAPITULAÇÃO DOS FATOS DELITUOSOS IMPUTADOS NA DENÚNCIA OFERTADA ÀS FLS. 482/492 E RETIFICADA ÀS FLS. 967/978 NOS TERMOS DO ARTIGO 569 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

1.1. "Fato 1" envolvendo "ELSON" e "RUY" no tocante à "Esmeralda Bahia", pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA e desde dezembro de 2008 sob a custódia das autoridades estadunidenses

Segundo a denúncia retificada, entre fevereiro e abril de 2005, "ELSON" e "RUY" teriam, de maneira livre, consciente e em comunhão de desígnios, exportado aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via "Fedex", a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, mercadoria proibida consistente em bloco rochoso de 380kg contendo berilos de esmeralda conhecido pela imprensa como "Esmeralda Bahia" (Bahia Emerald), objeto de disputa judicial de natureza cível nos EUA por sua pretensa propriedade entre empresários americanos, no Estado da Califórnia, onde se encontra atualmente custodiado (Case BS118649, Kenneth Conetto vs Kit Morrison et al., apresentado em 14/01/2009 perante a Superior Court of California, County of Los Angeles), tendo sido ilegalmente extraído em 2001 no garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem eventual permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) que à época dos fatos legitimasse a propriedade e a subsequente exportação do bem em comento, considerado de expressivo valor comercial e museológico, e de grande raridade em razão de suas características mineralógicas únicas no mundo, seja por seu elevado tamanho ou peso bruto, seja pela qualidade da formação de seus cristais de esmeralda, conforme laudos técnicos dos órgãos federais competentes no país, notadamente, o DNPM, que veio a ser sucedido pela atual Agência Nacional de Mineração (ANM), criada pela Lei 13.575, de 26 de dezembro de 2017, e instalada pelo Decreto n. 9.587, de 27 de novembro de 2018, por sua vez, integrante da Administração Pública federal indireta, submetida ao regime autárquico especial e vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

A despeito da posição adotada pela magistrada sentenciante, verifico que tal imputação delituosa amolda-se, em tese, apenas ao tipo penal do crime de contrabando descrito no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sendo que a imputação de uso de documento ideologicamente falso descrita no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal (crime-meio), ainda que penalmente possível, encontra-se, em rigor, absorvida pelo delito-fim (notadamente, o contrabando), razão pela qual absolvo ambos os corréus da imputação do referido delito-meio (relativamente ao "Fato 1"), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, à luz do princípio da consunção no caso concreto. Com efeito, assim dispõem os tipos penais em comento (redação vigente à época dos fatos, g.n.):

Código Penal
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos. [...] § 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. [...]
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. [...]
Uso de documento falso
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

A exportação da "Esmeralda Bahia", em verdade pertencente à União Federal brasileira, teria sido fraudulentamente realizada pelos coacusados sob a modalidade "despacho de exportação de remessa expressa", a partir da DRE-E n. 2005-2-3475 (datada de 06/04/2005 e correspondente ao AWB 8122.4954.8879, com declarações falsas de peso, conteúdo e valor, haja vista o bem exportado não pesar apenas 113kg, não ser mera rocha de betume ou asfalto, nem valer supostamente US$ 0,00, zero dólar), ou ainda a partir da DRE-E n. 2005-2-0129-4 (datada de 03/02/2005 e correspondente ao AWB 847130504943, com declarações falsas de conteúdo e valor, haja vista o bem exportado não ser mera amostra de rocha ou rochedo, ou tampouco valer somente US$ 100,00, cem dólares), nelas constando expressamente os nomes do corréu "ELSON" como seu remetente, e do geólogo norte-americano "Kenneth R Conetto" ou simplesmente "Konnoth" (sic) como seu destinatário, enquanto pessoa de confiança dos codenunciados para negociar tal pedra preciosa em solo americano, com endereço declarado na cidade de San Jose, Califórnia, EUA.

Além disso, antes de realizarem a exportação da "Esmeralda Bahia" para os EUA em 2005, os mesmos corréus e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas "ELSON" e "RUY" teriam ainda, sem autorização legal, adquirido e transportado internamente no Brasil o referido bloco rochoso de grande porte contendo incrustações de esmeralda, plenamente cientes de que se tratava de produto de crime, enquanto matéria-prima minerária pertencente à União Federal brasileira ilegalmente extraída por terceiros no ano de 2001 no garimpo de Carnaíba no Estado da Bahia e posteriormente vendida aos coacusados, mesmo sem contar com a necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, da Portaria n. 119/1997 do Ministério de Minas e Energia (na qual fora convertida a anterior Portaria n. 119/1978, então revisada pela Lei 9.314/1996), do artigo 2º do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, em suas redações vigentes à época dos fatos, com destaque para o fato de que a "primeira" permissão de lavra garimpeira na região supramencionada somente teria sido dada pelo DNPM em 05/06/2008 (data de sua publicação no Diário Oficial - fls. 407 e 241/242), a saber, para a Cooperativa Mineral da Bahia (CNPJ n. 09.020.967/000147), relativamente ao processo minerário DNPM n. 871861/2006, portanto, mais de 03 (três) anos após a ocorrência dos fatos delituosos ora imputados.

Nada obstante a posição adotada pela magistrada sentenciante, entendo que tal imputação delitiva descrita na denúncia melhor se amolda, em tese, ao delito contra ordem econômica consubstanciado na usurpação de matéria-prima minerária pertencente à União Federal brasileira (artigo , § 1º, da Lei 8.176/91), em lugar de mero delito contra o patrimônio consubstanciado em eventual receptação qualificada de bens em geral integrantes do patrimônio da União (artigo 180, § 6º, do Código Penal), sendo de rigor sua recapitulação delitiva para o tipo penal descrito no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli). Com efeito, assim dispõem os tipos penais em comento (redação vigente à época dos fatos, g.n.):

Lei 8.176/91
Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo. Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo.
Código Penal
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. [...]
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

Assim sendo, no tocante ao "Fato 1" ("Esmeralda Bahia"), vislumbra-se a partir da denúncia que os corréus "ELSON" e "RUY" teriam eventualmente praticado apenas os delitos previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, ambos sob a forma consumada e em concurso material entre si, à luz dos princípios da consunção e da especialidade, em sintonia parcial com a posição adotada na r. sentença nesse ponto.

1.2. "Fato 2" envolvendo apenas "ELSON" no tocante a outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda, objeto de apreensão em 22/03/2011 ainda em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, também pertencente à União Federal brasileira e ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA

Também segundo a denúncia, em 22/03/2011, de maneira voluntária e consciente, "ELSON" teria exportado (sic, tentado exportar) aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda, com peso bruto de 338kg, também ilegalmente extraído no garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) que à época dos fatos legitimasse a propriedade e a pretendida exportação do bem em comento objeto de apreensão nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, em relação ao qual veio a ser aplicada a pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335).

Conforme se depreende da denúncia, teria falsamente constado na Declaração Simplificada de Exportação (DSE) n. 2110047325/7 registrada por "ELSON" em 22/03/2011 e parametrizada no sistema Siscomex para o canal vermelho de conferência em 23/03/2011 que o valor declarado da referida mercadoria corresponderia a apenas US$ 509,00 (quinhentos e nove dólares), nada obstante só o frete declarado já totalizasse US$ 6.225,77 (seis mil duzentos e vinte e cinco dólares e setenta e sete centavos). Ademais, o conteúdo da mercadoria teria sido erroneamente classificado por "ELSON" sob o código n. 7116.20.90 ("outras obras de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, de pedras sintéticas ou reconstituídas") da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando, em verdade, tratava-se de um minério sob a forma bruta, cuja classificação fiscal mais apropriada corresponderia ao código n. 2616.90.00 da NCM ("outros minérios de metais preciosos e seus concentrados").

Além disso, em 23/03/2011, de modo livre e consciente, "ELSON" também teria apresentado perante a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, no curso de procedimento administrativo fiscal, documento falso consistente na Nota Fiscal de Saída n. 000021, da Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF, localizada no Município de Coronel Murta/MG, visando com isso dar aparência de licitude à pretendida exportação do mencionado recurso mineral, em tese, extraído sem a necessária permissão de lavra garimpeira do DNPM.

A despeito da posição adotada pela magistrada sentenciante, entendo que tal imputação delituosa amolda-se, em tese, apenas ao tipo penal de contrabando descrito no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), c/c o artigo 14, II, do Código Penal (crime tentado, cuja execução teria se iniciado, mas não se consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente, a saber, pela apreensão do bem que se pretendia contrabandear quando ainda se encontrava em território brasileiro, notadamente, nas dependências da Alfândega do Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP), sendo que a imputações de uso de documento ideologicamente falso descritas no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal (crime-meio), ainda que penalmente possíveis, encontram-se, em rigor, absorvidas pelo delito-fim (notadamente, o contrabando), razão pela qual absolvo "ELSON" das imputações do referido delito-meio (relativamente ao "Fato 2"), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, à luz do princípio da consunção no caso concreto.

Igualmente de acordo com a denúncia, entre fevereiro e março de 2011, "ELSON" teria ainda adquirido e transportado internamente no Brasil o referido bloco rochoso de grande porte contendo incrustações de esmeralda, plenamente ciente de que se tratava de produto de crime, enquanto matéria-prima minerária pertencente à União Federal brasileira ilegalmente extraída no garimpo de Carnaíba no Estado da Bahia, mesmo sem contar com a necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, da Portaria n. 119/1997 do Ministério de Minas e Energia (na qual fora convertida a anterior Portaria 119, de 19 de janeiro de 1978, então revisada pela Lei 9.314/1996), do artigo 2º do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao), e ainda do artigo 176, caput, e § 1º, da Constituição Federal, em suas redações vigentes à época dos fatos.

Nada obstante a posição adotada pela magistrada sentenciante, entendo que tal imputação delitiva descrita na denúncia melhor se amolda, em tese, ao delito contra ordem econômica consubstanciado na usurpação de matéria-prima minerária pertencente à União Federal brasileira (artigo , § 1º, da Lei 8.176/91), em lugar de mero delito contra o patrimônio consubstanciado em eventual receptação qualificada de bens em geral integrantes do patrimônio da União (artigo 180, § 6º, do Código Penal), sendo de rigor sua recapitulação delitiva para o tipo penal descrito no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, por força do princípio da especialidade, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli).

Assim sendo, vislumbra-se a partir da denúncia no tocante ao "Fato 2" que o réu "ELSON" teria eventualmente praticado apenas os delitos previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - sob a forma tentada), e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada), em concurso material entre si, à luz dos princípios da consunção e da especialidade, em sintonia parcial com a r. sentença nesse ponto.

2. DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS

2.1. Relativamente ao "Fato 1" ("Esmeralda Bahia"): crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (consumado), e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (consumado), em concurso material e de pessoas

Ao contrário do sustentado pela defesa comum e em sintonia com a r. sentença neste ponto, os elementos de cognição apontam que, em 03/02/2005, os corréus e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, de maneira livre, consciente e com unidade de desígnios, exportaram aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via Fedex, a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, mercadoria proibida, destinada ao geólogo e negociador norte-americano Kenneth Raymond Conetto (vulgo "Ken Conetto"), consistente em bloco rochoso de 380kg contendo berilos de esmeralda conhecido pela imprensa como "Esmeralda Bahia", ilegalmente extraído em 2001 no garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem a necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) ou qualquer outra autorização legal que à época dos fatos eventualmente legitimasse a propriedade e a subsequente exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade e sem dúvida alguma, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, e que desde dezembro de 2008 até o presente momento encontra-se sob a custódia do Departamento do Xerife do Condado de Los Angeles (Los Angeles County Sheriff's Office), na Califórnia, nos EUA, inclusive, resguardada pela aplicação da ordem judicial de restrição sobre ela deferida em 25/06/2015 pela Corte Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia (fls. 813/817 e 872/878), após solicitação brasileira de assistência jurídica internacional em matéria penal envolvendo a "Esmeralda Bahia" então dirigida à Autoridade Central dos EUA (fl. 697), a produzir efeitos, em princípio, "até que o processo penal brasileiro seja concluído e uma sentença de perdimento de bens seja prolatada, com vistas a ser posteriormente homologada por este Juízo ou até que as autoridades brasileiras solicitem o desbloqueio da 'Esmeralda Bahia'" (fl. 878).

Ademais, os elementos de cognição apontam ainda que, bem antes da efetiva exportação ilegal da "Esmeralda Bahia" para os EUA em 03/02/2005, notadamente no período de 2001 a 2005, os mesmos coacusados e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas "ELSON" e "RUY" também vieram a incorrer, de modo livre, consciente e com unidade de desígnios, na prática de crime de usurpação de matéria-prima minerária (crime contra a ordem econômica), quando, sem qualquer autorização legal, lograram adquirir e transportar internamente no Brasil o referido bloco rochoso de grande porte contendo incrustações de esmeralda, bem público pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraído por terceiros no ano de 2001 em área de elevada profundidade no garimpo de Carnaíba no Estado da Bahia e, na sequência, vendido aos coacusados, responsáveis por sucessivos deslocamentos internos da "Esmeralda Bahia" a partir de diversos Municípios brasileiros nos Estados da Bahia e de São Paulo (tais como Pindobaçu/BA, Salvador/BA, Guarulhos/SP, São Paulo/SP, Limeira/SP e Campinas/SP), tudo sem que houvesse a prévia e necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, inclusive, em rigor, fora do âmbito de aplicação da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia (na qual fora convertida a anterior Portaria n. 119/1978, então revisada pela Lei 9.314/1996).

Segundo a Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 002/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 17/08/2011 (fls. 119/127), a mercadoria conhecida como "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1" que se encontra atualmente custodiada nos EUA "trata-se de uma amostra de rocha com xisto e veio pegmatítico com esmeraldas típicas da Bahia (canga de xisto com esmeraldas), de cor verde, com massa de cerca de 380 kg", conforme constatado a partir de fotos e vídeo então encaminhados ao DNPM pela Embaixada dos EUA no Brasil (fls. 128/130, 404 e 452-mídia). Nada obstante a vislumbrada fraqueza de qualidade das esmeraldas nela incrustadas, reconheceu-se, expressamente, que esse tipo de amostra de rocha é "normalmente utilizada como peça de coleção, devido a sua raridade", enquanto obra da natureza ("substância produzida sem a participação do Homem"), cujas esmeraldas "são bem formadas em forma de prismas hexagonais" (cristais bem definidos). De valor comercial e museológico "significativo", o referido bloco rochoso apreendido nos EUA "vale o quanto o comprador quer pagar e por quanto o vendedor quer vender", inexistindo um valor padrão para esse tipo de mercadoria, o qual serviria, sobretudo, "para colecionadores e/ou museu e não para compradores de pedras preciosas que são usadas em joalherias".

Nos termos da mencionada Nota Técnica n. 002/2011 então assinada pelo geólogo especialista em recursos minerais do DNPM e testemunha de acusação Sebastião Domingos de Oliveira, "o bloco rochoso apreendido pode ser considerado um espécime mineral raro pelo seu tamanho e raridade, destinado a Museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos, conforme art. 10, Inciso III do Código de Mineracao", sendo desconhecida "a existência de uma peça tão rara e única com os cristais de esmeraldas tão bem formados, como esta que se encontra retida nos EUA", de tal modo que, "se esse tipo de mercadoria realmente for destinada ao DNPM, a mesma deve ser encaminhada para um dos museus de mineralogia e/ou gemologia do Brasil para que os brasileiros e os turistas estrangeiros possam ter conhecimento das riquezas que são produzidas aqui no Brasil".

Conforme documentação fotográfica anexa à Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 002/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 17/08/2011, a "Esmeralda Bahia" ora custodiada nos EUA teria sido possivelmente extraída em 2001 por "Jairzão" no "Garimpo de Marota", no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, especificamente "no ponto de coordenadas geográficas 23K 40º 26'38,412" x 10º 44'40,167"[...]", em área situada no interior da fazenda pertencente a Florisvaldo José dos Santos (conhecido como "Sr. Maroto"), o qual, por sua vez, teria relatado à equipe do DNPM "que fora o Sr. Jairzão que havia extraído, na sua fazenda, a famosa canga de xisto que se encontra nos EUA" (fls. 120 e 122).

Ouvida em juízo (fls. 810/811-mídia), a testemunha de acusação e à época dos fatos geólogo do DPNM Sebastião Domingos de Oliveira reiterou as informações por ele prestadas no âmbito da Nota Técnica n. 002/2011/DNPM/MG datada de 17/08/2011 (fls. 119/127), referente à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1" que veio a ser ilegalmente exportada para os EUA em 2005 (fls. 119/127). Declarou não se recordar de conhecer os corréus, exceto "ELSON", o qual conheceria apenas pelo nome. Explicou que, atendendo à solicitação do Departamento de Polícia Federal e da Procuradoria Jurídica do DNPM, veio a elaborar aquela nota técnica de exame e avaliação, a partir dos vídeos e fotos da "Esmeralda Bahia" ora custodiada nos EUA que lhe teriam sido encaminhados pela Embaixada Americana no país. Trata-se de uma rocha (e não de uma pedra específica) consistente em um xisto com inclusões de berilo de cor verde, que são esmeraldas. Embora, em princípio, fosse de qualidade fraca, essa rocha com micaxisto, de fato, possuía um tamanho razoável em termos centimétricos, cujos cristais de esmeralda nela incrustados seriam típicos e até mesmo exclusivos da região de Carnaíba, em Pindobaçu, no Estado da Bahia, sendo completamente diferentes das esmeraldas de outras regiões, como, por exemplo, aquelas produzidas nos Estados de Goiás, Tocantins ou Minas Gerais. Ainda que não tenha tido contato direto com a "Esmeralda Bahia" retida nos EUA (razão pela qual não pôde vir a pesá-la), a mesma testemunha de acusação garantiu ter tido acesso a vídeos e fotos com bastantes detalhes dessa pedra, que, segundo os dados fornecidos, pesaria 380kg. Asseverou que, de acordo com a legislação brasileira, para que se venha a produzir qualquer bem mineral no país, inclusive no Estado da Bahia, seria necessário possuir tanto a autorização do DNPM quanto a devida licença ambiental do órgão competente, além da nota fiscal de origem da mercadoria. No caso específico da "Esmeralda Bahia", a mesma testemunha de acusação declarou desconhecer qualquer documento que demonstrasse a legalidade de sua origem ou que viabilizasse sua exportação regular. Não fosse o bastante, segundo o geólogo do DPNM Sebastião Domingos de Oliveira, a "Esmeralda Bahia" deveria ser tida, notadamente, como um espécime mineral raro, a ser destinado dentro do país para museus e outros fins científicos, nos termos do artigo 10, III, do Código de Mineracao, de tal sorte que, ainda que eventualmente houvesse sido produzida dentro da legalidade, não poderia ser licitamente comercializada ou tampouco exportada. Garantiu desconhecer qualquer outra rocha com inclusões de esmeralda com aquele tamanho e peso específicos, ou com aquela formação de cristais, sendo, a seu ver, um espécime mineral raro, extraído por volta de 2000 ou 2001. Ademais, afirmou, categoricamente, inexistir um padrão de avaliação quanto ao valor de comercialização da "Esmeralda Bahia", em razão de se tratar de uma mercadoria que é uma raridade ou que parece ser única. Com larga experiência no mercado de gemas no Brasil inteiro, tendo ocupado os cargos de Diretor do Centro de Gemologia do Estado de Goiás (1988-1991) e de Presidente da Comissão de Gemas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT (1986), o geólogo do DNPM Sebastião Domingos de Oliveira avaliou que esse tipo de mercadoria valeria o quanto o comprador quisesse pagar e por quanto o vendedor quisesse vender, inexistindo qualquer padrão em sua valoração. Das vezes em que esteve em Carnaíba na Bahia, a testemunha de acusação até teria visto outras pedras de xisto com incrustações de esmeralda, contudo, nenhuma com o tamanho e a qualidade de berilos da "Esmeralda Bahia" (objeto do "Fato 1"), cujos cristais eram bem definidos. No mais, destacou que seria bem claro que até junho de 2008 a região de Carnaíba ainda não contava com qualquer permissão de lavra garimpeira para extração de quaisquer blocos rochosos contendo minerais, nos termos do artigo 2º do Código de Mineracao. Como perito tem profundo conhecimento do fato de que não havendo autorização ou permissão na forma do artigo do Código de Mineracao e do artigo 176 da Constituição, os produtos encontrados no subsolo do Brasil seguem pertencendo exclusivamente à União Federal, de tal modo que, até eventual obtenção da devida autorização ou permissão do DNPM, o recurso mineral deveria ficar retido no subsolo, sendo vedada sua produção. Como inexistia qualquer permissão de lavra garimpeira à época em que a "Esmeralda Bahia" fora extraída na região de Carnaíba, essa pedra pertenceria, sem dúvida, à União Federal brasileira. De resto, a testemunha de acusação ponderou que, se viesse a arbitrar um valor qualquer para a "Esmeralda Bahia", poderia com isso acabar induzindo a venda do referido bem minerário, em leilão, por um valor extremamente subjetivo, à míngua de qualquer padrão (quem regularia seu valor comercial seria quem vai comprar e quem vai vender), sendo que, a seu ver, caso a "Esmeralda Bahia" viesse a retornar à União Federal brasileira, deveria ser destinada a museus brasileiros e não a leilões.

De acordo com a avaliadora gemológica independente norte-americana Kimberly Nowell Vyn, a qual, a pedido da empresa panamenha "Gemworks Mining, Inc." (representada pelo industrial norte-americano Forrest Wayne Catlett), teria viajado em 06/12/2006 para inspecionar a "Esmeralda Bahia" (objeto do "Fato 1") que até então se encontrava localizada no Centro de Segurança (Security Center), em Nova Orleans, Louisiana, EUA, o espécime mineral examinado seria muito grande e excepcional com grande apelo dramático, digna de uma coleção considerável ou de valor único (fls. 995/996 e 1.007), tendo sido fielmente representada na avaliação original do gemólogo de origem grega Dimitri Paraskevopulos (fls. 981/986 e 998/1.001), que, por sua vez, declarara somente ter conhecimento de uma pedra similar em exibição no British Museum, em Londres, então avaliada em 792 milhões de dólares, tamanha a raridade (fls. 1.003-v e 1004-v).

A propósito, consta nos autos uma mensagem de fax enviada por Tony Thomas ao corréu RUY SARAIVA FILHO ("Fax: 011551130821552"), informando-lhe justamente o endereço do referido Museu Britânico, bem como mencionando o valor desejado de avaliação da pedra deles em 800 milhões de dólares (fls. 990-v, 1.003-v e 1.004), após mensagens de e-mail trocadas entre Tony Thomas e Mark Holden (Lions Peak) em 11/11/2001 (fls. 990 e 1.003-v).

Segundo o Ofício n. 252/2011/ALF-VCP/SRRF08/RFB/MF-SP expedido pela Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em 20/06/2011 (fls. 57/59), foram identificadas através da empresa "Fedex" cinco exportações em nome do remetente e corréu ELSON RIBEIRO ALVES (com endereço declarado em Limeira/SP) realizadas entre 2005 e 2010 do Brasil para os Estados Unidos da América (DRE-E 200520129-4 de 03/02/2005 - fl. 60; DRE-E 200520347-5 de 06/04/2005 - fl. 67; DRE-E 200820571-1 de 24/06/2008 - fl. 64; DRE-E 200920288-0 de 28/03/2009 - p. 77; e DRE-E 201020909-5 de 04/09/2010 - fl. 81), envolvendo supostas amostras de rocha e de pedras não preciosas ou decorativas, cujos valores declarados eram, inclusive, inferiores ao próprio valor do frete, três delas tendo como destinatário "Kennoth" ou "Kenneth R. Conetto" (com endereços declarados na Califórnia), além de, notadamente, "uma outra exportação de 'documentos' pesando 0,5kg em 16/06/2008 de Ruy Saraiva Filho [com endereço em São Paulo], tendo como destinatário o mesmo Kenneth R. Conetto [com endereço declarado em San Jose, Califórnia]", o que confirma o relacionamento comercial não eventual há muito mantido entre ambos os corréus e o empresário e geólogo norte-americano Kenneth Raymond Conetto.

Com relação à efetiva exportação aos EUA da "Esmeralda Bahia" objeto do conhecimento de embarque aéreo AWB n. 847130504943, constou fraudulentamente em sua respectiva Declaração de Remessa Expressa de Exportação DRE-E n. 2005-2-0129-4 de 03/02/2005 (fl. 60) que a mercadoria a ser exportada aos Estados Unidos da América a partir de um único volume consistiria em mera amostra de rocha ou rochedo ("Sample Rocha, Rochedo Rock"), com peso bruto de 400kg e valor FOB declarado de apenas 100 dólares, sem qualquer referência às notórias incrustações de esmeralda nela existentes de significativo valor comercial e museológico (consoante fotos e vídeo acostados às fls. 404 e 452-mídia), tendo como remetente o corréu "ELSON RIBEIRO" e como destinatário "Kenneth R Conetto", com endereço declarado em San Diego, na Califórnia (fl. 59).

A propósito, poucos meses depois, em 04/05/2005, o corréu ELSON ALVES RIBEIRO (desta vez vinculado ao nome de sua empresa "Fornitura Renata", veio a exportar novamente a "Kennoth" (com endereço declarado em San Jose, na Califórnia), por meio do conhecimento de embarque aéreo AWB n. 812249548879 (fl. 69) e de sua respectiva DRE-E 200520347-5 de 06/04/2005, dois volumes com peso bruto total declarado de 113kg contendo supostamente mera rocha ("Rock"), sem qualquer valor econômico declarado (fatura comercial de 04/04/2005 acostada às fl. 68 e 791).

Interrogado em sede policial (fl. 229), o corréu RUY SARAIVA FILHO limitou-se a afirmar, de modo incongruente, que não teria adquirido nem vendido pedra preciosa conhecida como "Esmeralda Bahia", somente a tendo visto quando ela foi adquirida pelo norte-americano Ken Conetto, que, por sua vez, teria adquirido a "Esmeralda Bahia" diretamente do corréu ELSON ALVES RIBEIRO. Nada obstante "RUY" tenha admitido que "ELSON" seja seu sócio eventual em negócios envolvendo pedras ("na aquisição e venda de cangas pequenas de esmeraldas e cristais"), "nesse caso da Esmeralda da Bahia o declarante não teve qualquer participação", sabendo tão somente que a pedra teria sido inicialmente adquirida por "ELSON" no Município de Campo Formoso/BA de terceiro cuja identidade afirma ignorar. Ademais, asseverou que referida canga de xisto com esmeraldas não se tratava de pedra preciosa, cujo valor em garimpo por ele estimado não passaria "de dois ou três reais o quilo, não tendo valor de gema". A propósito, não soube dizer como teria sido feito o pagamento nem quanto teria custado a pedra adquirida pelo corréu "ELSON". De resto, "RUY" reconheceu não possuir eventual licença minerária, "porque nunca extraiu nada", relatando que na área do Município de Campo Formoso/BA "as pedras e cangas são extraídas pelos próprios nativos, em área garimpeira".

Em seu interrogatório judicial (fls. 810/811-mídia), o corréu e corretor autônomo RUY SARAIVA FILHO afirmou ter conhecimento dos fatos imputados na denúncia, embora não concorde com ela. Com efeito, asseverou que a canga de xisto com esmeraldas exportada aos EUA (objeto do "Fato 1") seria procedente da região de Pindobaçu ou Campo Formoso, distrito de Carnaíba, no Estado da Bahia, tendo sido adquirida por "ELSON". Nada obstante "RUY" tenha admitido que já teria ido "pouquíssimas vezes" a Pindobaçu e Campo Formoso, sempre acompanhando "ELSON", por mera "curiosidade" a fim de conhecer o garimpo e a região em comento, o referido interrogando declarou, de maneira inverossímil, que só teria tido conhecimento da "Esmeralda Bahia" em São Paulo, não sabendo dizer o valor da aquisição da pedra, seja porque não teria estado presente em tal oportunidade, seja porque não teria sido informado sobre isso por "ELSON", com quem esporadicamente fazia negócios, quando às vezes "RUY" comprava de "ELSON" algumas esculturas de cristais ou de ágata. Embora "RUY" tenha residido nos EUA de 1969 a 1976, só teria vindo a conhecer Ken Conetto posteriormente no Brasil, provavelmente em algum escritório em São Paulo devido à mineração, sendo que Ken Conetto seria um mero consultor de mineralogia, o qual não fazia comercialização de minérios. A propósito, "RUY" afirmou não se recordar de ter levado Ken Conetto para fazer alguma avaliação da esmeralda adquirida em 2001 e exportada em 2005 (objeto do "Fato 1"), limitando-se apenas a ter estado presente, juntamente a "ELSON", quando Ken Conetto foi avaliar o referido material rochoso na casa da testemunha Antonio Luiz Fernandes de Abreu ("Toninho"), dono de uma oficina de carros frequentada por Ken Conetto e pelos corréus "ELSON" e "RUY, que a indicaram a"Ken". Algumas vezes Ken Conetto ia à oficina de" Toninho "junto ao corréu" RUY "levar seus automóveis, outras vezes ia sozinho já sabendo o caminho. Com efeito, o próprio" RUY "reconheceu ter apresentado seu amigo norte-americano de longa data Ken Conetto ao corréu" ELSON ", muito antes de 2001, portanto, antes da avaliação da pedra. Embora" RUY "mencione que algumas vezes chegara a intermediar a comunicação entre Ken Conetto (que falava castelhano muito mal) e o corréu" ELSON "(que entendia bem castelhano, mas falava pouco), afirmou simplesmente não se recordar do que eles teriam falado durante essas ocasiões em que servira como intérprete. Não tendo interesse algum na pedra, inclusive por supostamente não tê-la comprado," RUY "explicou, de maneira fantasiosa e isolada nos autos, que somente teria acompanhado" ELSON "na ocasião da avaliação por Ken Conetto" por amizade ". Ao analisar a pedra, Ken Conetto teria ficado surpreso pelo tamanho da" Esmeralda Bahia "(" pedra grande bem desproporcional "), mas sem ter dado tanta atenção naquele momento. De acordo com" RUY ", havia épocas em que Ken Conetto vinha para o Brasil de 2 a 3 vezes por ano, permanecendo no país no máximo de 10 a 15 dias. No mais," RUY "alegou, de modo frágil e incongruente, desconhecer totalmente a necessidade de permissão para retirada de pedra de Pindobaçu/BA, e que ele e" ELSON "estiveram duas vezes nos EUA prestando depoimentos em processo judicial relacionado a quem seria o legítimo proprietário do bem em comento, e não a crimes, quando então teria declarado às autoridades estadunidenses que a pedra realmente pertencia a Ken Conetto, uma vez que estivera presente quando a" Esmeralda Bahia "foi doada verbalmente por" ELSON "a Ken Conetto em 2001, embora inexista qualquer documento de doação. Atendendo ao pedido de Ken Conetto," ELSON "teria, de fato, enviado essa pedra aos EUA, a qual pesava aproximadamente 700 líbras ou 340kg, não tendo conhecimento da existência de qualquer nota fiscal falsificada nos autos, nem sabendo dizer se a"Esmeralda Bahia"possuía ou não algum valor econômico que justificasse tantas pessoas estarem disputando sua propriedade no processo judicial americano, em que pese tenha ouvido dizer que realmente teria havido algumas negociações nos EUA que acabaram envolvendo várias pessoas. Antes de conseguir remeter a" Esmeralda Bahia "para os EUA, o próprio Ken Conetto teria pedido à testemunha Antonio Luiz Fernandes de Abreu (" Toninho ") que guardasse em sua residência, e não em sua oficina, a referida pedra de 2001 a 2005, lá tendo sido deixada por cerca de dois ou três anos, talvez pelo fato de Ken Conetto até então não dispor de pessoas interessadas em tal bloco rochoso, em razão de ser" uma coisa meio desproporcional ", não podendo, contudo, dizer ao certo por que Ken Conetto não teria levado consigo a pedra quando esteve no Brasil.

Interrogado em sede policial (fl. 239), o corréu ELSON ALVES RIBEIRO apresentou-se como sendo" garimpeiro "e asseverou"que a pedra 'Esmeralda da Bahia' não é pedra preciosa e sim um bloco de xisto conhecido como 'canga'", não se tratando de uma gema, razão pela qual seria utilizada"para fins decorativos e colecionadores". A" Esmeralda da Bahia "teria sido por ele comprada de outro garimpeiro não identificado, em data não especificada, no Município de Campo Formoso/BA," juntamente com outras pedras ", pelo valor total de" R$8.000,00 em dinheiro "(o lote de pedras). Segundo" ELSON ", tais pedras teriam sido todas extraídas no garimpo de Carnaíba no Estado da Bahia, a seu ver, suposto" local de livre garimpagem de acordo com a PLG (permissão de lavra garimpeira) nº 05/2008 - processo DNPM 871.861-2006 publicado no Diário Oficial da União em 05/06/2008 ", nada obstante reconheça que a aquisição e exportação da Esmerada Bahia houvesse ocorrido bem antes disso. A" Esmeralda Bahia "então exportada para os Estados Unidos da América teria sido sua primeira transação comercial envolvendo exportação, do que se depreende que a canga de xisto com esmeraldas objeto do" Fato 1 ", de fato, veio a ser exportada para os EUA a partir da DRE-E 200520129-4 de 03/02/2005 (fl. 60), tendo em conta as datas de todas as exportações identificadas pela empresa" Fedex "em nome do remetente e corréu ELSON RIBEIRO ALVES (com endereço declarado em Limeira/SP) realizadas entre 2005 e 2010 do Brasil para os EUA, conforme informado no Ofício n. 252/2011/ALF-VCP/SRRF08/RFB/MF-SP expedido pela Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em 20/06/2011 (fls. 57/59).

Em seu interrogatório judicial (fls. 810/811-mídia), o corréu ELSON ALVES RIBEIRO declarou ser garimpeiro de larga experiência, com endereço residencial em Limeira/SP, tendo conhecimento dos fatos narrados na denúncia, os quais a seu ver seriam extremamente falsos, caluniadores e mentirosos. Embora tenha reconhecido frequentar garimpo de sua propriedade situado no distrito de Carnaíba há uns 15 ou 20 anos, negou ter realizado comércio das pedras por ele adquiridas naquela região ou tampouco as produzido. Só passaria a comercializar essas pedras depois que iniciasse sua produção." ELSON "negou que o corréu RUY SARAIVA FILHO fosse seu sócio, embora tenha admitido com ele possuir negócios esporádicos, já tendo, inclusive, viajado juntos em algumas ocasiões." ELSON "teria conhecido o norte-americano Ken Conetto em São Paulo em meados do ano 2000, 2000 e pouco, quando este teria vindo ao Brasil visando possivelmente fazer alguns negócios, sendo que, em tal ocasião," ELSON "teria apresentado e doado a Ken Conetto material rochoso contendo berilos de esmeralda procedente do garimpo de Carnaíba, o qual, por sua vez," ELSON "teria adquirido de terceiros, entre 2000 e 2001, pela quantia de 8 mil reais (valor este pelo qual, supostamente, teria pago um lote de pedras incluindo a" Esmeralda Bahia "). Não teria comercializado essa rocha, mas simplesmente a doado a Ken Conetto. Segundo"ELSON", esse material rochoso sempre pôde ser livremente extraído no garimpo de Carnaíba iniciado na década de 1960, razão pela qual, admitidamente, não teria chegado a ver eventual permissão ou autorização do DNPM. Em sendo área de livre garimpagem autorizada pelo governo federal, qualquer um poderia chegar e trabalhar lá. A natureza da" Esmeralda Bahia "seria uma pedra, um xisto, sem um valor de mercado específico. O custo de aquisição desse tipo de mercadoria variaria entre R$0,20 a R$2,50/kg, dependendo de sua natureza, sendo que" ELSON "conheceria outras pedras maiores, melhores e mais bonitas do que a" Esmeralda Bahia "com aproximadamente 380kg (objeto do"Fato 1"), que, a seu ver, não seria considerada rara, em razão de ser muito comum na região, o que, por seu turno, não se coaduna com as informações constantes na Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 002/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 17/08/2011 (fls. 119/126), então assinada pelo geólogo especialista em recursos minerais do DNPM e testemunha de acusação Sebastião Domingos de Oliveira (ouvida em juízo às fls. 810/811-mídia). Por outro lado," ELSON "culpou a imprensa, a mídia, a televisão por problematizarem, de modo irreal, a" Esmeralda Bahia ", por suposta desinformação. No mais," ELSON "declarou simplesmente desconhecer os nomes dos garimpeiros de quem há muito tempo teria adquirido a referida pedra. Quem teria pegado a" Esmeralda Bahia "para ele foi um rapaz que o ajudava, sendo que, na sequência," ELSON ", teria ido até o local e logrado trazê-la consigo. Embora tenha mencionado que tal mercadoria possuía supostamente nota fiscal (como todo produto que é comercializado lá), não soube dizer se a nota fiscal apresentada nos autos seria a mesma que aquela. A propósito," ELSON "negou ter apresentado nos autos qualquer documento falso acerca da origem da" Esmeralda Bahia ", a qual, em momento algum, teria sido por ele comercializada junto ao corréu" RUY ". Inicialmente," ELSON "teria deixado a" Esmeralda Bahia "guardada no local pertencente à testemunha Antonio Luiz Fernandes de Abreu, seja porque lá seria mais fácil, seja porque estava literalmente estorvando. Na sequência," ELSON "teria levado a referida pedra para Limeira/SP, por volta de 2005, tendo ficado um tempo em sua própria casa no quintal e posteriormente sido por ele mesmo encaminhada para exportação." ELSON "garantiu nada ter pagado para exportar a" Esmeralda Bahia ", cujos custos teriam sido arcados integralmente pelo destinatário Ken Conetto, que possuía, inclusive uma conta no" Fedex ", por meio da qual teria pagado tudo diretamente nos EUA. Ao preencher a declaração simplificada de exportação referente à" Esmeralda Bahia "(objeto do" Fato 1 ")," ELSON "teria colocado que estava mandando uma pedra, por supostamente não ser uma esmeralda (a descrição teria sido pedra, e não betume, cujo significado nem sabia o que era). Além disso," ELSON "admitiu ter tentado exportar outra pedra em 2011, cuja documentação de exportação foi novamente por ele preenchida, sem qualquer referência a" betume ". Por pelo menos duas vezes," ELSON "teria ido aos EUA acompanhado pelo corréu" RUY "pelo fato de o primeiro não falar inglês, visando ver a possibilidade de fazer algum trabalho ou negociação, de começar a exportar alguma coisa para lá, contudo, não teria dado certo, de tal modo que não teria havido qualquer venda ou negociação. O contato de" ELSON "e" RUY "nos EUA em tais ocasiões seria justamente o mesmo Ken Conetto destinatário da mercadoria exportada. Embora" ELSON "tenha tido algumas reuniões de natureza comercial com Ken Conetto quando de sua vinda ao Brasil, nada teria fluido nem dado certo, de tal sorte que nenhuma operação comercial teria sido realizada naquela ocasião. A respeito do processo judicial privado americano, limitou-se a informar ter sido ouvido uma única vez nos EUA pelas autoridades americanas.

Ouvida em juízo (fls. 810/811-mídia), a testemunha de defesa Antonio Luiz Fernandes de Abreu declarou que os corréus" ELSON "e" RUY "teriam sido clientes seus em uma oficina mecânica de sua propriedade situada em Pinheiros, com os quais manteria mera relação comercial, não tendo conhecimento dos fatos imputados na denúncia. A referida testemunha revelou que a" Esmeralda Bahia "(objeto do" Fato 1 ") que veio a ser exportada para os EUA teria sido antes disso guardada na garagem de sua própria residência. Segundo" Antonio Luiz ", a pedra em comento à época pertenceria ao norte-americano Ken Conetto, que, por sua vez, costumava vir muito ao Brasil a negócios e lhe teria sido apresentado pelos corréus" ELSON "e" RUY "(sobretudo, por" ELSON ", com quem a testemunha teria mais amizade), todos eles clientes frequentadores de sua oficina. Enquanto" ELSON "e" RUY "costumavam utilizar os serviços da oficina duas vezes por mês, Ken Conetto não ia tanto até lá. Sabendo falar espanhol, Ken Conneto teria pedido a" Antonio Luiz "que guardasse aquele bloco rochoso em sua oficina, contudo, por lá haver muita gente e circulação, a mencionada testemunha de defesa acabou se dispondo a guardar a pedra bruta na garagem de sua própria residência, por ser um local mais tranquilo. Além disso, a mesma testemunha teria cedido um veículo Kombi seu para retirar no Aeroporto de Cumbica em Guarulhos/SP a referida pedra que havia vindo da Bahia através da Varig e, na sequência, levá-la até sua casa onde seria guardada para Ken Conetto, por mera gentileza, supostamente nada tendo recebido, exceto um obrigado. A" Esmeralda Bahia "teria sido mantida de maneira ostensiva na garagem aberta da casa de Antonio Luiz Fernandes de Abreu por volta de 4 a 5 anos até o dia em que Ken Conetto foi até lá acompanhado apenas pelo corréu" ELSON "a fim de pegá-la de volta, conforme presenciado pela mãe da referida testemunha de defesa, uma senhora de idade que na ocasião teria telefonado para seu filho" Antonio Luiz ", então na oficina, para lhe informar que Ken Conetto estava em sua casa para retirar aquela pedra bruta, da qual a testemunha, supostamente, nada sabia a respeito." Antonio Luiz "aduziu ainda desconhecer para onde teria sido levada a pedra, não tendo Ken Conetto chegado a ligar para ele depois. Das vezes em que visitavam a oficina de" Antonio Luiz ", os corréus" ELSON "e" RUY "nunca lhe teriam pedido para ver a pedra. Quando" ELSON "e" RUY "lhe perguntavam como estava a pedra, a testemunha de defesa limitava-se a responder"está jogada lá". A pedra bruta com 360kg seria tão pesada que ninguém poderia roubá-la. Tal pedra possuía um volume e uma mancha de esmeralda, procedente da Bahia, a qual julgava ser desprovida de qualquer valor. Não tendo o costume de guardar outros produtos, acabou guardando essa pedra por acaso, não tendo conhecimento de possível delito de receptação ou de eventual causa de aumento pelo fato de a pedra ser bem pertencente à União. Embora inicialmente tenha chegado a declarar que no momento em que lhe teriam pedido para guardar a" Esmeralda Bahia "não lhe teria sido dito quem seria seu dono, a mesma testemunha de defesa acabou admitindo, na sequência, que a pedra teria sido doada a Ken Conetto tanto por" ELSON "quanto pelo corréu" RUY "" que também estava junto "(" doada pelos dois "), tendo vindo a saber há pouco tempo pelo próprio patrono dos corréus que a pedra teria sido objeto de doação e não de comercialização.

Também ouvida em juízo (fls. 808/809-mídia), a testemunha de defesa e ourives Antônio Carlos Vieira Lima declarou que a" Esmeralda Bahia "teria sido adquirida por" ELSON ", tendo realmente saído do distrito de" Carnaíba ", em Pindobaçu/BA. Não saberia dizer, contudo, o que foi feito com a pedra, nem para onde ou de que forma foi levada de lá. Afirmou acreditar que" ELSON "não tenha comprado a referida esmeralda diretamente do produtor, do dono da mina, mas sim das mãos de intermediários, uma vez que"esmeralda lá na Carnaíba sempre passa de mão e mão". Não saberia informar o nome da pessoa de quem" ELSON "teria adquirido aquela pedra, que, segundo a testemunha, fora extraída na Carnaíba de Baixo, mais precisamente perto do povoado de Marota, em Pindobaçu/BA. Não se trataria de uma esmeralda de 360kg, mas de uma rocha denominada canga de xisto cravado de alguns berilos de esmeralda, a qual seria do interesse de colecionadores. A propósito, essa canga teria saído de uma mina no povoado de Marota pertencente a uma pessoa popularmente conhecida como" Manga Rosa ", cujo nome a testemunha de defesa afirmou não saber. A partir de conversas na região, teria ficado sabendo que essa pedra teria passado pelas mãos do" Sr. Darcy "e depois acredita que este ainda possa ter vendido para outra pessoa antes de finalmente chegar às mãos do corréu" ELSON ". Embora negue saber o valor exato das transações, Antônio Carlos Vieira Lima asseverou que a" Esmeralda Bahia "teria saído de Carnaíba após ter sido comprada pelo valor de R$45.000,00 por" ELSON "(valor este bem acima daquele declarado pelo referido corréu em seu interrogatório), o qual, por sua vez, morava e possuía um comércio em Limeira/SP, e de vez em quando ia para aquele garimpo em razão de gostar de mexer com essas coisas sempre comprando pedras desse tipo. Sempre que" ELSON "ia ficava em Campo Formoso/BA, indo lá para Carnaíba. A mesma testemunha de defesa revelou já ter vendido coisas de esmeralda para" ELSON ", com quem teria apenas uma relação comercial. A" Esmeralda Bahia ", com cerca de 360kg, teria sido extraída em uma área com mais ou menos 100 metros de profundidade, e não na superfície, do que se depreende o inequívoco uso de maquinário pesado ou mais complexo na mina subterrânea correspondente, situação esta que extrapolaria o próprio conceito normativo de" garimpagem "estabelecido nos artigos 70, I, e 72, ambos do Código de Mineracao ("trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas [...] em depósitos [...] genericamente denominados garimpos", g.n.), portanto, em rigor, fora do âmbito de aplicação da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia, a qual vislumbra eventual aproveitamento de substâncias minerais em área conhecida como Garimpo de Carnaíba, em Pindobaçu/BA,"exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata". Com relação à documentação do minério, a testemunha de defesa mencionou que existiria no garimpo um órgão gestor responsável por toda a mercadoria que seria uma cooperativa, a qual, todavia, não saberia dizer já estava funcionando na época em que a referida pedra teria saído do garimpo. A testemunha defesa aduziu ainda que não saberia explicar como" ELSON "teria levado essa rocha de 360kg para São Paulo. Além disso, revelou ter conhecido e visto o corréu RUY SARAIVA FILHO por uma única vez quando este lhe fora apresentado por" ELSON "no garimpo como sendo um amigo deste, não sabendo informar, contudo, se" RUY "teria alguma relação específica com" ELSON ". Quanto ao que teria acontecido com a" Esmeralda Bahia ", só teria tomado conhecimento disso através da especulação da mídia. Segundo" Antônio Carlos ", no Brasil, não haveria possibilidade de se comprar tal canga pelo preço que está sendo avaliada nos EUA, servindo para colecionadores, mas não para uma joalheria, portanto, sem valor comercial a seu ver. Não se poderia retirar o berilo dela e lapidá-lo para colocar numa peça de ouro porque o valor dela seria irrisório. A" Esmeralda Bahia "por ser grande e por ter o berilo de esmeralda cravado serviria para museus, para colecionadores, para pessoas que admiram esse tipo de peça, que no mercado local costuma se comprar por R$0,50 podendo chegar até R$10,00/kg quando é uma coisa muito boa e bonita, isto é, quando possui um valor estético. Com relação à" Esmeralda Bahia ", teria havido um sensacionalismo muito grande em cima dessa pedra, uma vez que jamais valeria 2 bilhões de dólares. Em 2001," ELSON "já teria o hábito de estar em Carnaíba comercializando as pedras, de tal sorte que há muito tempo já trabalharia com isso, não sabendo precisar desde quando teria começado a comprá-las. Algumas vezes, a negociação era feita diretamente por" ELSON "(que detinha conhecimento do mercado), outras vezes por corretores. Segundo a testemunha," ELSON "não aparentava ter alta condição financeira, às vezes ia de carro próprio para a região do garimpo, outras vezes ia de avião até Salvador e de lá pegava um ônibus até Carnaíba, sendo que das três últimas vezes," ELSON "teria ido a Carnaíba por meio de um veículo" Ethios ". Além disso, a testemunha mencionou ter visto a" Esmeralda Bahia "apenas por fotos e que toneladas desse tipo de pedra sairiam do garimpo de Carnaíba, que a seu ver seria uma reserva garimpeira onde desde 1964 estaria legalmente liberada a extração dessas pedras, supostamente de baixo valor. Por fim, garantiu que" ELSON "não teria lhe dito com quem havia negociado a referida pedra.

Igualmente ouvido em juízo (fls. 810/811-mídia), o garimpeiro e testemunha de defesa Voltoni Ramos da Silva afirmou não ter parentesco com os corréus nem conhecimento da denúncia. Residindo há 45 anos em Campo Formoso/BA, próximo a Carnaíba, a referida testemunha de defesa declarou que nessa cidade existiria sim livre comercialização de xisto com incrustação de berilos, material esse conhecido como" canga ", usado para fins de artesanato ou coleção, cuja exposição para compra e venda se daria aberta, normal e ininterruptamente desde o surgimento do garimpo. Não teria conhecimento se alguém já havia sido preso ou processado por comercializar esse tipo de produto. As pessoas que como a testemunha trabalham naquele garimpo entenderiam estar atuando legalmente. A canga de xisto conhecida como" Esmeralda Bahia "teria sido comprada no povoado de Marota, próximo ao garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, por pessoas que trabalhavam para" ELSON ". Essa pedra e outras teriam saído do povoado de Marota de um garimpo que à época vinha sendo gerido por alguém conhecido como" Jairzão ". Segundo a testemunha," ELSON "sempre frequentaria a região por também ter garimpo, sendo que na época a" Esmeralda Bahia "teria sido comprada juntamente com outras pedras pelo valor de R$8.000,00, por meio de pessoas que até então trabalhavam com o corréu" ELSON ", entre os quais, um rapaz chamado" Antonildo "que não estaria mais morando na região de Carnaíba. De acordo com Voltoni Ramos da Silva, o corréu RUY SARAIVA FILHO já esteve em Campo Formoso/BA, tendo-o visto junto com" ELSON "algumas vezes. Ainda que a testemunha não saiba dizer se a" Esmeralda Bahia "fora adquirida por ambos os corréus, provavelmente os dois possuiriam algum tipo de relação. Por outro lado, declarou que a pedra foi adquirida no ano de 2001, justamente quando foi extraída, não sabendo dizer o que o corréu" ELSON "fazia com esse tipo de pedra. Na sequência, a" Esmeralda Bahia "teria sido direcionada para Limeira/SP, onde mora" ELSON ", após o que nada mais saberia a respeito da pedra. Segundo a testemunha de defesa, no passado, existiria uma maneira de explorar aquele tipo de minério que seria de livre garimpagem, contudo, na atualidade, há uns seis ou sete anos, teria surgido uma cooperativa que estaria organizando para que tal material viesse a ser explorado com mais segurança. A seu ver, antes de 2008, o garimpo na região de Carnaíba seria de livre garimpagem, supostamente não tendo conhecimento da Lei 7.805/1989 nem do fato de que a primeira permissão de lavra garimpeira para a região veio a ser dada apenas em 05/06/2008 pelo DNPM (fls. 241/242 e 407).

Entre os documentos contidos em uma mídia digital (CD-ROM) acostada à fl. 841 dos autos principais (cujo material veio a ser produzido pelas autoridades estadunidenses em atendimento à solicitação de assistência jurídica internacional em matéria penal formulada pelo Departamento Internacional da Procuradoria-Geral da União), vale destacar a existência de uma" declaração de comodato "datada de 13/10/2002 (copiada à fl. 842), mediante a qual os corréus brasileiros ELSON ALVES RIBEIRO (descrito como" sócio majoritário e diretor administrativo da firma 'Renata Jóias e Embalagens Ltda' ") e RUY SARAIVA FILHO (descrito como" do comércio "), ambos assinados ao final com firmas reconhecidas em 16/10/2002, em evidente conluio, tornavam-se os representantes legais dos norte-americanos Kenneth Raymond Conetto (descrito como" consultor mineralogista ") e Forrest Wayne Catlett (descrito como" industrial "- assinado ao final), considerando que"os acima consignados são sócios proprietários nas cotas, cujo percentual é de 25% (vinte e cinco pôr cento) a cada um, no bloco de xisto sólido contendo (9) nove cristais de esmeraldas pesando 380 kls = 840 powds, conforme constantes no laudo de nº 192/02, emitido pôr 'Exacta Perito Avaliadores Judiciais'", mineral este correspondente à"Esmeralda Bahia"(objeto do" Fato 1 "), em verdade, pertencente exclusivamente à União Federal brasileira, vítima dos crimes dolosos de usurpação de bem público minerário e de contrabando, caindo por terra a frágil, incongruente e inverossímil versão dos coacusados, inclusive, no tocante à suposta insignificância do valor da pedra. A propósito, constam como testemunhas no referido documento, igualmente assinadas ao final com firmas reconhecidas," Adriano Augusto Cabral Paro "e"Antonio L. F. de Abreu", sendo este último notadamente a testemunha de defesa e dono de oficina mecânica Antonio Luiz Fernandes de Abreu ouvida em juízo às fls. 810/811-mídia, que, admitidamente, aceitara guardar a"Esmeralda Bahia"na garagem de sua própria residência no Brasil por cerca de quatro ou cinco anos até o dia em que veio a ser retomada por seu suposto proprietário" Ken Conetto "acompanhado na ocasião pelo corréu" ELSON ", antes de, juntamente ao coacusado" RUY ", virem a contrabandeá-la para os EUA em 03/02/2005.

De acordo com os Certificados n. 192/02 de 13/10/2002 (fls. 991 e 1.004/1.005), n. 110/04 de 21/05/2004, n. 152/2005 de 01/11/2005 e n. 119/2007 de 31/08/2007 (fl. 994) sucessivamente emitidos e assinados com firma reconhecida pelo perito e gemólogo de origem grega Dimitri Paraskevopulos (fls. 981/982 e 998/999), da mencionada empresa" Exacta Perito/Avaliador Judicial Gemas e Minerais "sediada em São Paulo/SP, em atendimento à solicitação do próprio corréu ELSON ALVES RIBEIRO, suposto proprietário da" Esmeralda Bahia "(espécime mineral raro de bloco de xisto negro contendo nove enormes cristais de esmeralda incrustrados extraído em 09/07/2001 no Garimpo de Carnaíba, Marota, no Município de Pindobaçu/BA, pesando aproximadamente 341kg ou 840 líbras), seu valor de mercado estimado à época seria, sob um ponto de vista conservador (fls. 992 e 1.005-v), de aproximadamente 370 milhões de dólares (conforme informações contidas na mídia digital acostada à fl. 841 dos autos principais - Documento"37.pdf"- fls. 32/33, 43/44, 114/116 e 135/136 deste, bem como na decisão judicial incidental americana de 29/01/2014 traduzida para o português às fls. 739/773).

Na mesma mídia digital acostada à fl. 841 dos autos principais (documento"37.pdf"- fls. 26/27 deste), consta ainda"Acordo"datado de 16/10/2002 celebrado entre o corréu ELSON ALVES RIBEIRO (com firma reconhecida na mesma data) e o industrial norte-americano Forrest Wayne Catlett, na presença das já mencionadas testemunhas" Adriano A. C. Paro "e"Antonio L. F. de Abreu"(igualmente com firmas reconhecidas), pelo qual"as partes acima nomeadas estão em pleno acordo em armazenar uma grande esmeralda bruta pesando aproximadamente 840 pws"e devidamente descrita no certificado de nº 192/02, expedido em data de 22 (vinte e dois) de abril de 2002, [...] cujo propósito é incluir a referida esmeralda no programa" High - Yield Trading Program ", que"será armazenada e devidamente segurada em Cia de segurança, credenciada, registrada em nome do Sr. Elson Alves Ribeiro". Ademais, estabeleceu-se que" as partes estão em pleno acordo que o Sr. Forrest, providencie representar a pedra em questão, com a finalidade de hipoteca-la e estabelece uma linha de crédito para participação no programa 'High Yield Investment ", convencionando, inclusive, que"no recebimento do compromisso para a inclusão desta esmeralda no programa 'High Yield Investment' um novo documento será firmando, consignando direitos, responsabilidades, obrigações iguais dando ênfase aos detalhes de posse e distribuição de lucros sobre a mesma"(copiado à fl. 843, g.n.).

Consoante a"Decisão Provisória & Relato de Decisão após o Julgamento da Solicitação de Anthony & Wendy Thomas"proferida em 29/01/2014 perante a Corte Superior do Estado da Califórnia - Condado de Los Angeles no âmbito do processo judicial cível norte-americano" Case BS 118649 "(traduzida para o português às fls. 736/737), os corréus" ELSON "e" RUY "teriam se aliado ao industrial norte-americano Forrest Wayne Catlett (então Diretor Presidente e sócio majoritário da empresa de tecnologia" Digital Reflection Inc. "(" DRI ") e ao empreiteiro norte-americano Anthony Thomas (que juntamente a familiares teria investido de 1999 a 2001 mais de um milhão de dólares na mencionada empresa de tecnologia que em 2001 veio a apresentar sérias dificuldades financeiras) no sentido de que" a DRI utilizaria esmeraldas brasileiras como garantia para conseguir um empréstimo de U[S]$ 100 milhões e participar do programa de investimento de alta rentabilidade "operado através da Câmara de Comércio Internacional, tido como" uma fonte em potencial para capitalização utilizando métodos não tradicionais, a qual poderia levar a empresa a sanar suas necessidades financeiras mais urgentes ". Para viabilizar tal esquema de financiamento, os corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO disponibilizariam cerca de 25 milhões em esmeraldas para a" DRI "e, como retribuição por sua participação, seriam reembolsados em até 3,375 milhões" a título de despesas, ao passo que Anthony "Thomas e outros receberiam comissões significativas referentes aos elevados retornos obtidos pela participação da"DRI no programa de investimento de alta rentabilidade", sendo que"Thomas, Cattlet, Ribeiro [referência a "ELSON"] e Saraiva [referência a "RUY"] teriam direitos exclusivos sobre a distribuição de produtos e tecnologia da DRI na América do Sul".

Conforme bem observado pela magistrada sentenciante (fl. 1.096), o referido programa" High - Yield Trading Program "consiste em" um investimento de alto risco, onde os operadores oferecem um grande retorno sobre o investimento ", sendo usado nos dias de hoje para ocultar práticas através de investimentos ilegítimos, tal como ocorrido no caso concreto relativamente à" Esmeralda Bahia ", a qual, em sendo bem minerário de grande raridade pertencente à União Federal brasileira, jamais poderia ter sido tratada como se bem particular fosse, não se vislumbrando na presente hipótese pretensa aquisição de boa-fé por parte dos corréus ou de qualquer terceiro interessado, porquanto desprovidos da necessária permissão de lavra garimpeira, nos termos da legislação brasileira pertinente, em que pese estivessem plenamente cientes de seu local de origem no garimpo de Carnaíba em Pindobaçu/BA.

Na sequência, visualizo às fls. 844/845 um termo de adesão às cláusulas gerais de contrato de locação de cofres, tendo como locatários justamente a empresa Renata Limeira Comercio de Bijuterias Ltda ME, o industrial norte-americano Forrest Wayne Catlettt, além dos corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, todos assinados ao final, cuja celebração ocorrera em 29/10/2001, na presença de testemunhas, junto à agência Banco do Brasil" Boulevard S. João "em São Paulo/SP (fls. 844/845).

Não fosse o bastante, identifico às fls. 993 e 1.006 um instrumento de procuração (Power of Attorney) firmado em São Paulo/SP em 05/08/2004, pelo qual o corréu e outorgante ELSON ALVES RIBEIRO (assinado ao final, com firma reconhecida), na qualidade de sócio majoritário e diretor da empresa" Renata Jóias e Embalagens Ltda. "(sediada em Limeira/SP) e supostamente" dono de um bloco sólido de xisto preto com esmeraldas, fatura Nº 00.000.214, ICMS nº 429365 "(a saber, a" Esmeralda Bahia "pesando 341kg e contendo nove cristais de esmeralda, então descoberta em 09/07/2001 no garimpo de Carnaíba, em Marota, em Pindobaçu/BA, em conformidade com o Certificado n. 110/04 de 21/05/2004 emitido pela empresa Exata Peritos Avaliadores Judiciais), veio a constituir como seu procurador o industrial norte-americano e outorgado Forrest Wayne Catlett (residente em Santa Barbara, na Califórnia), com poderes especiais para atuar em seu nome em relação à referida" Esmeralda "então situada em um" local seguro e apropriado ", incumbindo exclusivamente ao outorgado" Catlett ", por exemplo, negociar a hipoteca e financiamento de tal esmeralda com uma facilidade de crédito, bem como garantir um empréstimo com uma facilidade de crédito à sua própria escolha sob os termos e condições determinados pelo outorgante" ELSON "e pelo financiador. De acordo com tal procuração, os poderes ora conferidos ao outorgado" Catlett "teriam se iniciado em 13/10/2002 e se extinguiriam com o posterior reembolso do empréstimo junto a uma facilidade de crédito, com a expiração do referido empréstimo ou por inadimplemento material de tal empréstimo ou na data de 31/12/2005, se esta data for posterior. Entre as testemunhas que assinaram esse documento, encontra-se, notadamente, o corréu RUY SARAIVA FILHO, igualmente com firma reconhecida por semelhança em 05/08/2004.

Assim sendo, no tocante às condutas objeto do" Fato 1 "(" Esmeralda Bahia "), não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ambos os corréus (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulado, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal), ambos sob a forma consumada, em concurso material e de pessoas.

2.2. Relativamente ao" Fato 2 "(outra canga de xisto com esmeraldas também pertencente à União Federal brasileira e ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP em 22/03/2011): crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, do Código Penal (tentado), e no artigo , § 1º, da Lei 8.176/91 (consumado), em concurso material

A despeito do sustentado pela defesa e em sintonia com a r. sentença nesse ponto, os elementos de cognição apontam que, em 22/03/2011, o empresário e possuidor de garimpo ELSON ALVES RIBEIRO, de maneira livre e consciente, tentou exportar aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via"Fedex", mercadoria proibida, destinada ao advogado norte-americano Eric Kitchen, consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (bastante similar à"Esmeralda Bahia"objeto do" Fato 1 "), também objeto de extração ilegal em garimpo no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) que à época dos fatos legitimasse a propriedade e a pretendida exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, veio a ser apreendido em 22/03/2011 nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, com subsequente aplicação da pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335).

Ademais, no período de 2001 a 2011, ELSON ALVES RIBEIRO, de modo livre e consciente, incorrera ainda na prática de usurpação de bem público minerário (crime contra a ordem econômica), a saber, uma canga de xisto com esmeraldas (objeto do"Fato 2), ilegalmente por ele extraída em seu garimpo clandestino no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação da necessária permissão de lavra garimpeira do DNPM, nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, bem como por ele mesmo transportada internamente no Brasil, também sem autorização legal, de Pindobaçu/BA para Téofilo Otoni/MG (onde teria sido exposta em uma feira de pedras decorativas) e, posteriormente, de Teófilo Otoni/MG até Limeira/SP (onde teria sido mantida consigo, igualmente sem autorização legal, até o momento de sua oportuna tentativa de exportação via "Fedex" destinada a Eric Kitchen com endereço declarado em San Diego/CA, nos EUA).

Com relação à tentativa de exportação aos EUA da canga de xisto com esmeraldas retida em 22/03/2011 no Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, vinculada ao conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995, constou falsamente na Declaração Simplificada de Exportação (DSE) n. 2110047325/7, então registrada pelo corréu "ELSON" em 22/03/2011 e parametrizada no sistema Siscomex para o canal vermelho de conferência em 23/03/2011 (fl. 30 do Apenso II), que o valor declarado da referida mercadoria corresponderia a apenas US$ 509,00 (quinhentos e nove dólares), nada obstante só o frete declarado já totalizasse US$ 6.225,77 (seis mil duzentos e vinte e cinco dólares e setenta e sete centavos - fls. 11 e 28 do Apenso II), ou seja, mais de doze vezes o valor declarado para a própria carga. Ademais, o conteúdo da mercadoria, em que pese tenha sido descrito na mesma DSE como "amostra de rocha (escora de esme[r]alda, canga de xisto com esmeralda)" (fl. 17 do Apenso II), foi erroneamente classificado por "ELSON" sob o código n. 7116.20.90 ("outras obras de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, de pedras sintéticas ou reconstituídas") da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando, em verdade, tratava-se de um minério sob a forma bruta, sem lapidação, cuja classificação fiscal mais apropriada corresponderia ao código n. 2616.90.00 da NCM ("outros minérios de metais preciosos e seus concentrados"), conforme constatado na correspondente Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 12/14 do Apenso II).

Já no conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995 e na fatura comercial acompanhante (fls. 24 e 26/27 do Apenso II), ambos assinados pelo corréu "ELSON" e datados de 18/03/2011, a mercadoria em comento foi descrita como mera rocha decorativa ("decorative rock"), por ele falsamente valorada em apenas US$ 509,00 (quinhentos e nove dólares), com peso total declarado de 310kg, tendo como remetente ELSON ALVES RIBEIRO (com endereço declarado em Limeira/SP) e como destinatário o advogado norte-americano Eric Kitchen (com endereço declarado em San Diego/CA, nos EUA), o qual, de acordo com a Representação Fiscal para Fins Penais n. 19482.000039/2011-41 (fl. 09 do Apenso II), era justamente "o advogado inicial de Kenneth Conetto, que seria a pessoa para quem ELSON ALVES RIBEIRO teria vendido a Esmeralda da Bahia" objeto do "Fato 1", cujo valor comercial noticiado pela mídia poderia ultrapassar 370 milhões de dólares, em consonância com os Certificados n. 192/02 de 13/10/2002, n. 110/04 de 21/05/2004, n. 152/2005 de 01/11/2005 e n. 119/2007 de 31/08/2007, de fato, emitidos e assinados com firma reconhecida pelo perito e gemólogo de origem grega Dimitri Paraskevopulos, da empresa "Exacta Perito/Avaliador Judicial Gemas e Minerais" sediada em São Paulo/SP, em atendimento à solicitação do próprio corréu "ELSON" (conforme informações contidas na mídia digital acostada à fl. 841 dos autos principais - Documento "37.pdf" - fls. 32/33, 43/44, 114/116 e 135/136 deste, bem como na decisão judicial incidental americana prolatada de 29/01/2014 referente ao "Case BS118649" traduzida para o português às fls. 739/773).

Por outro lado, constou na Nota Fiscal de Saída n. 000021 datada de 19/03/2011 (fl. 19 do Apenso II), que veio a ser apresentada por "ELSON" em 23/03/2011 às autoridades alfandegárias brasileiras visando com isso dar aparência de legalidade à pretendida exportação da canga de xisto com esmeraldas objeto do "Fato 2", a informação falsa de que tal mercadoria de peso declarado 285kg lhe teria sido vendida supostamente por uma cooperativa localizada no Município de Coronel Murta/MG (denominada Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF), pelo valor total de somente R$855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais), em contraste com o teor de suas próprias declarações prestadas em 28/03/2011 perante a Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros (SAPEA) da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP (fl. 10 do Apenso II), carecendo de verossimilhança a tese defensiva ora aventada às fls. 1.183/1.184 de suas razões recursais no sentido de que, supostamente, por mero erro, teria constado na aludida nota fiscal a finalidade de "venda", quando, em verdade, deveria ter sido emitida apenas "para efeito de transporte".

Relativamente ao conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995 e sua respectiva DSE n. 2110047325/7 (objeto do "Fato 2"), o corréu "ELSON" respondeu, ao comparecer em 28/03/2011 junto ao SAPEA (fl. 10 do Apenso II), ser, alegadamente, proprietário de "um garimpo em Minas Gerais, na cidade de Coronel Murta, e também na Bahia, nas cidades de Pindobaçu (Garimpo de Carnaíba) e Campo Formoso (Garimpo de Socotó", possuindo supostamente a documentação relativa aos garimpos e morando no Município de Limeira/SP, embora ainda não tivesse um registro como garimpeiro de pedras. Quanto à referida mercadoria objeto de exportação, respondeu que é uma pedra chamada de canga ou xisto, da qual são feitas esculturas para fins de decoração e artesanato, não possuindo valor para serem lapidadas em razão de não serem gemas, mesmo possuindo esmeraldas incrustadas. Além disso, possuiria várias peças já esculpidas, inclusive esculturas de cavalo em tamanho natural, além de cerca de 20 toneladas do mesmo tipo de pedra bruta, tendo intenção de exportar as pedras já trabalhadas. A propósito, já teria enviado duas vezes para o exterior amostras do mesmo produto, a preço de custo, por "Fedex", num total de 300 kg. Não teria certeza se da primeira vez que exportara esse tipo de pedra o envio teria sido feito em nome próprio ou em nome de Eric Kitchen, o qual, por sua vez, teria estado no Brasil há cerca de um ano, ocasião em que "ELSON" teria vindo a enviar uma amostra do mesmo produto para o exterior pela segunda vez. Caso houvesse interesse comercial na pedra apreendida, Eric Kitchen montaria pontos de vendas das esculturas no exterior. O pagamento da remessa da mercadoria seria feito por Eric Kitchen, a quem pertenceria a conta da "Fedex". Segundo "ELSON", a pedra apreendida em 22/03/2011 na Alfândega de Viracopos em Campinas/SP teria sido "retirada do Garimpo de Carnaíba, no município de Pindobaçu, na Bahia" (vale dizer, de seu próprio garimpo), e por ele mesmo levada para uma feira de pedras em Teófilo Otoni/MG, onde são expostos diversos tipos de pedras decorativas. Posteriormente, teria transportado a referida mercadoria de Teófilo Otoni/MG para Limeira/SP (Município onde reside) na caçamba de sua própria caminhonete. Antes de a "Fedex" vir a retirar o bem em comento em Limeira/SP e transportá-lo até o aeroporto a partir de onde seria exportado, "ELSON" teria pessoalmente embalado a pedra mencionada com plásticos-bolhas a fim de evitar que se quebrasse. Respondeu ainda que normalmente vende esse tipo de produto em feiras de pedras como a de Teófilo Otoni/MG, assim como em uma feira especializada no Rio Grande do Sul, sendo que "o preço da pedra quebrada vai de R$2,00 a R$2,50/kg, de acordo com a qualidade da pedra, e que o preço da pedra maior é semelhante ao da pedra quebrada, porém a pedra maior pode ser utilizada de mais maneiras". Por fim, declarou que "pedras do mesmo tipo, de qualidade superior, podem ser vendidas por valores bem maiores, mas que suas pedras não têm qualidade boa, por isso seu preço é baixo".

A propósito, cumpre esclarecer que, segundo o artigo 71 do Código Mineração, denomina-se "garimpeiro", genericamente, "ao trabalhador que extrai substâncias minerais úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou cata", não se confundindo, portanto, com a figura do empresário ou proprietário de garimpos, que, por sua vez, seria a realidade de "ELSON" à época dos fatos, então sócio majoritário e diretor administrativo da empresa "Renata Jóias e Embalagens Ltda." sediada em Limeira/SP, atuando com a plena ciência e colaboração, inclusive no exterior, de seu parceiro em negócios envolvendo pedras preciosas RUY SARAIVA FILHO, o qual veio a ser codenunciado apenas "pelo"Fato 1"(fls. 843/845, 993 e 1.006).

Na mesma linha, a Lei 11.685, de 2 de junho de 2008, que veio a instituir o Estatuto do Garimpeiro, em seu artigo , I, define"garimpeiro"como sendo" toda pessoa física de nacionalidade brasileira que, individualmente ou em forma associativa, atue diretamente no processo da extração de substâncias minerais garimpáveis "(g.n.), não sendo o caso nem de" ELSON "nem de" RUY "ao menos à época dos fatos, nada obstante a cópia do certificado de matrícula de garimpeiro vencido de" ELSON "acostado pela defesa à fl. 1.150 dos autos, o qual teria sido emitido pela Secretaria da Receita Federal em 20/06/1988 e com validade expirada em 20/06/1989, cujo objeto de autorização se restringia a"exercer atividades de garimpagem ou extração na área do (s) município (s) de Marabá, Garimpo de Serra Pelada", no Estado do Pará, o que reforça a larga experiência de"ELSON"no segmento da mineração, notadamente, em diferentes regiões do país.

Por outro lado, a Lei 11.685/2008 estabelece, expressamente, em seu artigo que, de qualquer sorte,"o exercício da atividade de garimpagem só poderá ocorrer após a outorga do competente título minerário, expedido nos termos do Decreto-Lei no 227, de 28 de fevereiro de 1967, e da Lei no 7.805, de 18 de julho de 1989 ["instituído o regime de permissão de lavra garimpeira"], sendo o referido título indispensável para a lavra e a primeira comercialização dos minerais garimpáveis extraídos"(g.n.).

Em seu interrogatório judicial (fls. 810/811-mídia)," ELSON "esclareceu que, além da" Esmeralda Bahia "efetivamente por ele exportada aos EUA em 2005 (a seu ver de forma lícita), teria ainda tentado exportar aos EUA outro bloco rochoso contendo berilos de esmeraldas em 2011 (objeto do" Fato 2 "), cuja documentação de exportação teria sido por ele próprio preenchida.

De acordo com o Laudo de Perícia Criminal Federal Ambiental n. 2115/2011 elaborado pelo Setor Técnico-Científico do Departamento de Polícia Federal/SP em 20/05/2011 (fls. 47/55), a mercadoria objeto do" Fato 2 "apreendida em 22/03/2011 nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP consistia em" um bloco rochoso de mica xisto com inclusões de esmeraldas "com um peso bruto aproximado de 300kg, cujo valor global a título indicativo seria de R$96.942,00 considerando a avaliação das esmeraldas nele contidas e de R$60.000,00 enquanto item de decoração, ressalvando-se, todavia, que" como se trata de item de coleção, o valor pode sofrer variação em função da raridade do espécime, ou de aspectos subjetivos como a beleza da peça ", de tal modo que seu valor comercial poderia ser várias vezes maior que o valor merceológico ora apontado, o qual, ainda sim, seria muito superior ao valor de US$509,00 falsamente informado por" ELSON "no conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995 e na fatura comercial acompanhante (fls. 24 e 26/27 do Apenso II).

Quanto à procedência da extração do minério em tela, o referido Laudo Pericial esclareceu que"a paragênese mineral é compatível com aquela verificada nos depósitos de Socotó e Carnaíba", no Estado da Bahia, e que, sem dúvida alguma, tal bloco rochoso contendo esmeraldas incrustadas"não é proveniente da região do município de Coronel Murta-MG", suposto local de emissão da Nota Fiscal de Saída n. 000021 datada de 19/03/2011 (também ideologicamente falsa), na qual constam como emissor a Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF e como destinatário o corréu ELSON ALVES RIBEIRO, que veio a apresentá-la perante a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP no curso do procedimento administrativo fiscal correspondente, visando com isso dar aparência de licitude à pretendida exportação do recurso mineral em comento, de fato, extraído e transportado internamente no Brasil sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do DNPM, em cujos registros buscados"não foram encontradas quaisquer permissões de lavra, entre as modalidades existentes, para a empresa retro mencionada"(fl. 52), à época dos fatos, em sintonia com a Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 001/2011/DNPM/MG (fl. 214).

Consoante o Laudo de Perícia Criminal Federal Ambiental n. 1526/2012/NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP de 09/04/2012 (fls. 168/202), veio a ser confirmado que o bloco rochoso contendo esmeraldas apreendido em 22/03/2011 no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP, realmente," prov[é]m da região de Pindobaçu/BA ". Embora não tenha sido possível especificar de qual mina teria sido extraído," relatos verbais [de indivíduos locais] contam que o material saiu de uma mina no garimpo de Carnaíba de Baixo, mais precisamente, do garimpo de um indivíduo com o vulgo 'Manga Rosa' ", situado" no ponto de coordenada UTM 342060E, 8811850N ".

Segundo a Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 001/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 13/06/2011 (fls. 213/218), a mercadoria apreendida em 22/03/2011 no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP objeto do"Fato 2"foi avaliada como sendo" uma amostra de rocha com xisto e veio pegmatítico com berilos de esmeraldas da Bahia, de cor verde, com massa de cerca de 285kg ", medindo aproximadamente 100cm de comprimento e 55 de largura. A mencionada canga de xisto com esmeraldas foi certamente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, cujas esmeraldas possuem características únicas, completamente diferentes daquelas produzidas em outras regiões do país, seja pelas inclusões existentes nos berilos, seja pela própria forma de ocorrência (fls. 213/214). Trata-se de bloco rochoso com valor comercial e museológico significativo, valendo" o quanto o comprador quer pagar e por quanto o vendedor quer vender ", razão pela qual" não se tem um valor padrão para este tipo de mercadoria ", voltada, sobretudo," para colecionadores e/ou museus ".

Nada obstante a vislumbrada fraqueza de qualidade das esmeraldas nela incrustadas ("de terceira, com muitas inclusões não sendo bem cristalizadas"), a canga de xisto apreendida no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP"pode ser considerado um espécime mineral raro pelo seu tamanho e raridade, destinado a Museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos, conforme art. 10, Inciso III do Código de Mineracao", devendo, nos termos da mesma Nota Técnica do DNPM, ser"encaminhada para um dos museus de mineralogia do Brasil para que os brasileiros e turistas estrangeiros possam ter conhecimento das riquezas que são produzidas em nossas terras", enquanto"obras da natureza".

A propósito, conforme se depreende da Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 002/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 17/08/2011 (fls. 119/127), acompanhada por documentação fotográfica, é"muito grande"a similaridade entre os cristais e matriz da canga de xisto com esmeraldas apreendida na Receita Federal no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP (objeto do" Fato 2 ") e aqueles da designada" Esmeralda Bahia "que atualmente se encontra custodiada nos EUA (objeto do" Fato 1 "), ambas ilegalmente extraídas no Garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, em detrimento da União Federal brasileira (sua verdadeira e única proprietária). Vale observar que, ao menos até o momento da elaboração da referida Nota Tecnica do DNPM/MG, inexistia qualquer"Título Autorizativo de Lavra para Esmeraldas no Município de Coronel Murta/MG em nome da COOMEF - Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O S N MINAS", de tal modo que todas as extrações de esmeraldas eventualmente ocorridas nesse município, exceto para pesquisa, deveriam ser tidas como"ilegais", em que pese o fato de ser geologicamente desconhecida"a possibilidade de ocorrência de esmeraldas no município de Coronel Murta/MG"(suposto local de emissão da Nota Fiscal de Saída n. 000021 da COOMEF datada de 19/03/2011, ideologicamente falsa, a partir da qual a referida cooperativa teria vendido ao corréu ELSON ALVES RIBEIRO uma canga de xisto com esmeralda pesando 285kg por apenas R$855,00, além de uma escora de esmeralda pesando 115kg por somente R$172,50, sem qualquer referência à origem diversa da mercadoria, em verdade, procedente do distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA - fls. 48 e 214).

Assim sendo, no tocante às condutas objeto do" Fato 2 ", igualmente não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ELSON RIBEIRO ALVES (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (sob a forma tentada - com redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada - ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus quanto à dosimetria), em concurso material entre si.

3. DA DOSIMETRIA

Consoante relatado, após regular instrução, sobreveio a sentença de fls. 1.077/1.106, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para: (i) condenar ELSON ALVES RIBEIRO a um total de 16 (dezesseis) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, além de 932 (novecentos e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo, (i.1) relativamente ao"Fato 1" ("Esmeralda Bahia"), 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artigo1800,§ 6ºº, doCódigo Penall, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artigo3344, caput, primeira parte, e§ 3ºº, doCódigo Penall (redação vigente à época dos fatos), e 02 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do artigo3044, c/c o artigo2999, ambos doCódigo Penall, tudo em concurso material e de pessoas (artigos 29 e 69, ambos do Código Penal); (i.2) relativamente ao"Fato 2" (no tocante a outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda procedente do Garimpo de Carnaíba em Pindobaçu/BA objeto de apreensão em 22/03/2011 ainda em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP), 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artigo1800,§ 6ºº, doCódigo Penall, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 130 (cento e trinta) dias-multa pelo delito do artigo3344, caput, primeira parte, e§ 3ºº, c/c o artigo144, II, ambos doCódigo Penall (redação vigente à época dos fatos), e 02 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do artigo3044, c/c o artigo2999, ambos doCódigo Penall, tudo em concurso material entre si e globalmente com o"Fato 1"(artigo 69 do Código Penal); (ii) e condenar RUY SARAIVA FILHO, apenas relativamente ao"Fato 1"("Esmeralda Bahia"), a um total de 09 (nove) anos de pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, além de 498 (quatrocentos e noventa e oito) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artig18080§ 6º6º, dCódigo Penalal, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do artig33434, caput, primeira parte, § 3º3º, dCódigo Penalal (redação vigente à época dos fatos), e 02 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do artig30404, c/c o artig29999, ambos dCódigo Penalal, tudo em concurso material e de pessoas (artigos 29 e 69, ambos do Código Penal). No mais, os corréus foram condenados ao pagamento das custas processuais. Na mesma oportunidade, ficou determinado ainda o perdimento da denominada"Esmeralda Bahia"(objeto do"Fato 1") em favor da União Federal brasileira, nos termos do artigo 91, II, b, do Código Penal, bem como a expedição de novo mandado de busca e apreensão objetivando a repatriação do referido minério ilegalmente exportado para os Estados Unidos da América, o qual desde dezembro de 2008 se encontra sob a custódia do xerife do Departamento de Polícia de Los Angeles/Califórnia, razão pela qual também foi então solicitada cooperação jurídica internacional, na forma dos artigos I e XIV do Anexo do Decreto 3.810/2001 (que promulgou o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América - Mutual Legal Assistance Treaty ou MLAT).

3.1. ELSON ALVES RIBEIRO (" Fato 1 "e" Fato 2 ")

3.1.1." Fato 1 "(" Esmeralda Bahia ")

3.1.1.1. Relativamente ao crime de contrabando por transporte aéreo sob a forma consumada (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos)

Inicialmente, excluo, de ofício, a pena cumulativa de multa imposta, ao arrepio da lei, pela magistrada sentenciante a"ELSON"pelo cometimento do crime previsto no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", g.n.).

Como é sabido, o preceito secundário do tipo penal de contrabando estipula tão somente pena privativa de liberdade, conforme segue (redação vigente à época dos fatos):

Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos. [...]
§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

Na primeira fase da dosimetria, na ausência de qualquer recurso da acusação e adstrito ao princípio da vedação da" reformatio in pejus ", mantenho a pena-base corporal inicialmente fixada ao coacusado" ELSON "em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, como necessário e suficiente para a repressão e prevenção do crime em comento, valorando negativamente apenas as circunstâncias e as consequências do delito (altamente desfavoráveis), haja vista" o grande valor econômico e histórico cultural do bem contrabandeado "objeto do" Fato 1 "(fl. 1.101-v), conforme fartamente já demonstrado nos autos (fls. 119/127, fls. 810/811-mídia, 995/996, 1003-v, 1004-v e 1.007) e na r. sentença, em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal, ainda que o referido corréu não ostente maus antecedentes, o que fora, inclusive, observado pela própria magistrada sentenciante, a despeito do pleito subsidiário da defesa.

Na segunda fase da dosimetria, não vislumbro nos autos quaisquer atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho, provisoriamente, a mesma pena-base inicialmente fixada.

Na terceira fase da dosimetria de pena, verifico, destarte, a incidência da causa de aumento especial prevista no artigo 334, caput, 1º parte, e § 3º, do Código Penal, ficando a pena intermediária aumentada"em dobro", em virtude de o crime de contrabando ter sido"praticado em transporte aéreo"(sendo irrelevante que o voo seja clandestino ou regular, já que a própria lei não restringe a espécie de voo que enseja a aplicação da referida majorante), de tal sorte que, à míngua de qualquer causa de diminuição, mantenho a pena privativa de liberdade de" ELSON ", pelo cometimento do delito em tela (" Fato 1 "), definitivamente fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tal como já reconhecido na r. sentença, em detrimento do pleito subsidiário da defesa.

Nessa mesma direção, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça (g.n.):

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. DESCAMINHO. CRIME PRATICADO EM TRANSPORTE AÉREO. VOO REGULAR. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. PENA MÍNIMA SUPERIOR A 1 ANO. ÓBICE À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 3. O art. 334, § 3º, do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro, se"o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo". Ainda, nos termos da jurisprudência desta Corte, se a lei não faz restrições quanto à espécie de voo que enseja a aplicação da majorante, não cabe ao intérprete restringir a aplicação do dispositivo legal, sendo irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular. 4. Considerando a pena mínima prevista para o crime de descaminho, que corresponde a 1 ano de reclusão, que deve ser aplicada em dobro em virtude da incidência da causa de aumento do art. 334, § 3º, do CP, chega-se à sanção corporal superior a 1 ano, o que afasta a possibilidade de oferta da vindicada proposta de suspensão condicional do processo. 5. A teor da Súmula 337/STJ,"é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. Assim, caso o Julgador de 1º grau, após a análise dos elementos probatórios produzidos durante a persecução penal, entenda que a conduta deve se tipificada como descaminho, nos moldes do caput do art. 334 do CP, deverá abrir prazo para o Ministério Público, a fim de que este verifique a possibilidade de oferecimento dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/1995. 6. Writ não conhecido. (HC 390.899/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DESCAMINHO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 3.º DO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. TRANSPORTE AÉREO. VOO REGULAR. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. A causa de aumento prevista no art. 334, § 3º, do CP, é aplicável para o transporte aéreo, não se limitando a voos clandestinos. Precedentes. 3. Tendo em vista a pena máxima cominada para o delito descaminho praticado em transporte aéreo, qual seja, 8 (oito) anos, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal. 4. Dessa forma, verifica-se que não houve o transcurso de mais de 12 (doze) anos entre a data dos fatos denunciados, 9 e 5 de outubro de 2007, e do recebimento da peça acusatória, 7 de outubro de 2016, último marco interruptivo da prescrição até o momento. Habeas corpus não conhecido. (HC 405.348/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 04/12/2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO EM CONCURSO DE PESSOAS. INCIDÊNCIA DA PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FRACIONAMENTO DO VALOR DOS MONTANTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MONTANTE FIXADO EM RAZÃO DO VALOR DAS MERCADORIAS. PROPORCIONALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A sentença condenatória reconheceu que foram apreendidas com o Paciente mercadorias avaliadas em US$ 5.980,06. Em apelação, o Tribunal a quo entendeu que deveria ser considerado o montante de US$ 38.531,42, correspondente ao valor total das mercadorias apreendidas com os réus, e não aplicou a princípio da insignificância. 2. O princípio da ne reformatio in pejus não vincula o Tribunal de origem aos fundamentos adotados pela sentença condenatória, somente representando obstáculo ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. 3. "No crime único de descaminho em concurso de pessoas, em que os partícipes adquirem em conjunto mercadorias com redução ou supressão de tributos, os acusados respondem pelo crime com base no valor total dos tributos iludidos, que deve ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância" (REsp 1324191/RS, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 19/09/2013). 4. A ação constitucional de habeas corpus não constitui via processual adequada para exame das provas colhidas durante a instrução criminal, mormente quando as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, restaram convictas quanto à materialidade e à autoria delitivas. 5. O § 3.º do art. 334 do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro, se "o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo". A norma não contém incertezas quanto a sua abrangência. Portanto, se a lei não faz restrições quanto à espécie de voo que enseja a aplicação da majorante, não cabe ao intérprete fazê-lo, segundo o brocardo "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". 6. O dispositivo em análise prevê o agravamento da sanção diante da menor possibilidade de se detectar a prática ilícita pela via aérea e, por conseguinte, de reprimi-la. E, nesse sentido, é irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular, já que, também nesta hipótese, são frequentes as práticas ilícitas que se furtam à fiscalização alfandegária. 7. A pena de prestação pecuniária de 100 dias-multa aplicada ao Paciente fundou-se no valor das mercadorias apreendidas, o que não pode ser considerado desarrazoado ou ilegal. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC 243.037/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 3.º DO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. TRANSPORTE AÉREO REGULAR. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. O § 3.º do art. 334 do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro, se "o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo". A norma não contém incertezas quanto a sua abrangência. Portanto, se a lei não faz restrições quanto à espécie de voo que enseja a aplicação da majorante, não cabe ao intérprete fazê-lo, segundo o brocardo "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". 2. O dispositivo em análise prevê o agravamento da sanção diante da menor possibilidade de se detectar a prática ilícita pela via aérea e, por conseguinte, de reprimi-la. E, nesse sentido, é irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular, já que, também nesta hipótese, são frequentes as práticas ilícitas que se furtam à fiscalização alfandegária. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 225.898/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014)

3.1.1.2. Relativamente ao crime de usurpação de matéria-prima minerária enquanto bem público pertencente à União Federal brasileira sob a forma consumada (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91, ora recapitulado, de ofício, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito a princípio da non reformatio in pejus)

Em relação ao delito contra a ordem econômica previsto no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulado, de ofício, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal), fixo as novas penas-base do corréu "ELSON" em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime em comento, valorando negativamente apenas as circunstâncias e as consequências do delito (já vislumbradas pela magistrada sentenciante), haja vista "o grande valor econômico e histórico cultural do bem" público minerário usurpado da União Federal brasileira então objeto do "Fato 1" (fl. 1.101-v), conforme fartamente demonstrado nos autos (fls. 119/127, fls. 810/811-mídia, 995/996, 1003-v, 1004-v e 1.007) e na r. sentença, em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal, ainda que o referido corréu não ostente "maus antecedentes".

À míngua de eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição, fixo definitivamente pena privativa de liberdade de "ELSON", pela prática do crime do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 ("Fato 1"), em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (compatível com a situação socioeconômica favorável do réu depreendida dos autos e em consonância com as diretrizes do artigo 49, caput e § 1º, do Código Penal, nada obstante o disposto no artigo 2º, § 3º, da Lei 8.176/91, haja vista a superveniente extinção do índice Bônus do Tesouro Nacional - BTN, por força do artigo 3º, II, da Lei 8.177/91), adstrito ao princípio da "non reformatio in pejus" com relação ao quantum das penas definitivas e ao valor do dia-multa inicialmente fixados na r. sentença, antes da presente recapitulação delitiva, realizada de ofício, até mesmo, em benefício do referido corréu no tocante à menor quantidade de pena cumulativa de multa ora fixada em sintonia com a proporção da quantidade de pena corporal definitiva preservada, e à aplicação da pena de "detenção" em vez de "reclusão" (modalidade de pena esta potencialmente mais gravosa do que a "detenção", inclusive, para fins de execução penal).


3.1.2. "Fato 2" (referente a outra canga de xisto com esmeraldas também ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP em 22/03/2011)

3.1.2.1. Relativamente ao crime de contrabando por transporte aéreo sob a forma tentada (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, redação vigente à época dos fatos)

Inicialmente, excluo, de ofício, a pena cumulativa de multa imposta, ao arrepio da lei, pela magistrada sentenciante a "ELSON" pelo cometimento do crime previsto no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", g.n.).

Como é sabido, o preceito secundário do tipo penal de contrabando estipula tão somente pena privativa de liberdade, conforme segue:

Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos. [...]
§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

Na primeira fase da dosimetria, na ausência de qualquer recurso da acusação e adstrito ao princípio da vedação da "reformatio in pejus", mantenho a pena-base corporal inicialmente fixada ao coacusado "ELSON" em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, como necessário e suficiente para a repressão e prevenção do crime em comento, valorando negativamente apenas as circunstâncias e as consequências do delito, haja vista "o grande valor econômico e histórico cultural do bem que se pretendia contrabandear" objeto do "Fato 2" (fls. 47/55, fls. 119/127, 213/218, 810/811-mídia, 995/996, 1003-v, 1004-v e 1.007), bastante similar à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1", em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal, ainda que o referido acusado não ostente "maus antecedentes", conforme reconhecido pela própria magistrada sentenciante, a despeito do pugnado, sem razão, pela defesa.

Na segunda fase da dosimetria, não vislumbro nos autos quaisquer atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho, provisoriamente, a mesma pena-base inicialmente fixada.

Na terceira fase da dosimetria de pena, mantenho a incidência da causa genérica de diminuição pela tentativa (artigo 14, II, do Código Penal), tal como acertadamente aplicada pela magistrada sentenciante na r. sentença, ficando a mesma pena corporal intermediária reduzida em um terço (de modo a resultar provisoriamente em um ano e dois meses de reclusão), porquanto percorrido quase totalmente o iter criminis ("tendo o acusado praticado todos os atos necessários para a consumação do delito, que somente não ocorreu devido à ação do diligente agente da Alfândega do Aeroporto de Viracopos" - fls. 101-v/102).

Por outro lado, preservo igualmente a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 3º do artigo 334, caput, 1ª parte, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), ficando a mencionada pena corporal provisória aumentada "em dobro", em virtude de o crime de contrabando ter sido "praticado em transporte aéreo" (sendo irrelevante que o voo seja clandestino ou regular, já que a própria lei não restringe a espécie de voo que enseja a aplicação da referida majorante, em consonância com os já mencionados precedentes do STJ), de tal sorte que, à míngua de qualquer outra causa de diminuição ou de aumento, mantenho a pena privativa de liberdade de "ELSON", pelo cometimento do delito em tela ("Fato 2"), definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tal como já reconhecido na r. sentença, em detrimento do pleito subsidiário da defesa.

3.1.2.2. Relativamente ao crime de usurpação de matéria-prima minerária enquanto bem público pertencente à União Federal perpetrado sob a forma consumada (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91, ora recapitulado, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal)

Em relação ao delito contra a ordem econômica previsto no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulado, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal), fixo as novas penas-base do corréu "ELSON" em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime em comento, valorando negativamente apenas as circunstâncias e as consequências do delito (já vislumbradas pela magistrada sentenciante à fl. 1.100-v), haja vista "o grande valor econômico e histórico cultural do bem" público minerário efetivamente usurpado da União Federal brasileira então objeto do "Fato 2" (fls. 47/55, fls. 119/127, 213/218, 810/811-mídia, 995/996, 1003-v, 1004-v e 1.007), o qual, a propósito, era bastante similar à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1", em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal, ainda que o referido acusado não ostente "maus antecedentes".

À míngua de eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição, fixo definitivamente a pena privativa de liberdade de "ELSON", pela prática do crime do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 ("Fato 2"), em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (compatível com a situação socioeconômica favorável do réu depreendida dos autos e em consonância com as diretrizes do artigo 49, caput e § 1º, do Código Penal, nada obstante o disposto no artigo 2º, § 3º, da Lei 8.176/91, haja vista a superveniente extinção do índice Bônus do Tesouro Nacional - BTN, por força do artigo 3º, II, da Lei 8.177/91), adstrito ao princípio da "non reformatio in pejus" com relação ao quantum das penas definitivas e ao valor unitário do dia-multa inicialmente fixados na r. sentença, antes da presente recapitulação delitiva, realizada de ofício, até mesmo, em benefício do referido corréu no tocante à menor quantidade de pena cumulativa de multa ora fixada em sintonia com a proporção da quantidade de pena corporal definitiva preservada, e à aplicação da pena de "detenção" em vez de "reclusão" (modalidade de pena esta potencialmente mais gravosa do que a "detenção", inclusive, para fins de execução penal).

3.1.3. Do concurso de crimes, regime prisional inicial e substituição de pena

Considerando toda a instrução probatória, verifico o advento de concurso material na hipótese, na forma do artigo 69 do Código Penal, seja considerando internamente os delitos remanescentes e recapitulados objeto do "Fato 1" (a saber, contrabando e usurpação de bem público minerário pertencente à União Federal brasileira relativamente à "Esmeralda Bahia", ambos cometidos sob a forma consumada, por "RUY" e "ELSON", em concurso de pessoas, no ano de 2005), seja considerando globalmente os referidos delitos objeto do "Fato 1" e aqueles objeto do "Fato 2" (a saber, contrabando tentado e usurpação de bem público minerário pertencente à União sob a forma consumada, por sua vez cometidos apenas por "ELSON", relativamente a outra canga de xisto com esmeraldas apreendida ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP no ano de 2011).

Por conseguinte, recalculo a nova soma das penas corporais definitivas impostas a "ELSON", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, sendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao "Fato 1" e ao "Fato 2") e 07 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao "Fato 1" e ao "Fato 2"), de tal sorte que, em havendo aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, como no caso em tela, deve-se executar primeiro aquela, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal.

A propósito, saliento que "no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente", nos termos do artigo 72 do Código Penal.

Com efeito, tendo em conta o disposto no artigo 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e no artigo 111 da Lei de Execução Penal mantenho para "ELSON" o regime prisional inicial fechado.

Ademais, nos moldes do artigo 44, I, do Código Penal, sendo superior a 04 (quatro) anos, deixo igualmente de substituir a nova soma das penas privativas de liberdade impostas a "ELSON" por eventuais restritivas de direitos, porquanto inaplicáveis no caso concreto, conforme já reconhecido na r. sentença.


3.2. RUY SARAIVA FILHO (apenas "Fato 1")

3.2.1. Relativamente ao crime de contrabando por transporte aéreo sob a forma consumada (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos)

Inicialmente, excluo, de ofício, a pena cumulativa de multa imposta, ao arrepio da lei, pela magistrada sentenciante a "RUY" pelo cometimento do crime previsto no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", g.n.).

Como é sabido, o preceito secundário do tipo penal de contrabando estipula tão somente pena privativa de liberdade, conforme segue:

Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos. [...]
§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

Na primeira fase da dosimetria, na ausência de qualquer recurso da acusação e adstrito ao princípio da vedação da "reformatio in pejus", mantenho a pena-base corporal inicialmente fixada ao coacusado "RUY" em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, como necessário e suficiente para a repressão e prevenção do crime em comento, valorando negativamente apenas as circunstâncias e as consequências do delito, haja vista "o grande valor econômico e histórico cultural do bem contrabandeado" objeto do "Fato 1" (fl. 1.103), conforme fartamente demonstrado nos autos (fls. 119/127, fls. 810/811-mídia, 995/996, 1003-v, 1004-v e 1.007), em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal, ainda que o referido corréu não ostente maus antecedentes, o que fora, inclusive, reconhecido pela própria magistrada sentenciante, a despeito do pugnado, sem razão, pela defesa.

Na segunda fase da dosimetria, não vislumbro nos autos quaisquer atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho, provisoriamente, a mesma pena-base inicialmente fixada.

Na terceira fase da dosimetria de pena, verifico, destarte, a incidência da causa de aumento especial prevista no artigo 334, caput, 1º parte, e § 3º, do Código Penal, ficando a pena intermediária aumentada "em dobro", em virtude de o crime de contrabando ter sido "praticado em transporte aéreo" (sendo irrelevante que o voo seja clandestino ou regular, já que a própria lei não restringe a espécie de voo que enseja a aplicação da referida majorante, em consonância com os já mencionados precedentes do STJ), de tal sorte que, à míngua de qualquer causa de diminuição, mantenho a pena privativa de liberdade de "RUY pelo cometimento do delito em tela, definitivamente fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tal como já reconhecido na r. sentença, em detrimento do pleito subsidiário da defesa.


3.2.2. Relativamente ao crime de usurpação de matéria-prima minerária enquanto bem público pertencente à União Federal perpetrado sob a forma consumada (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91, ora recapitulado, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal)

Em relação ao delito contra a ordem econômica previsto no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulado, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal), fixo as novas penas-base do corréu"RUY"em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime em comento, valorando negativamente apenas as circunstâncias e as consequências do delito (já vislumbradas pela magistrada sentenciante à fl. 1.102-v), haja vista" o grande valor econômico e histórico cultural do bem "público minerário usurpado da União Federal brasileira então objeto do" Fato 2 "(fls. 47/55, fls. 119/127, 213/218, 810/811-mídia, 995/996, 1003-v, 1004-v e 1.007), o qual, a propósito, era bastante similar à" Esmeralda Bahia "objeto do"Fato 1", em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal, ainda que o referido acusado não ostente"maus antecedentes".

À míngua de eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição, fixo definitivamente pena privativa de liberdade de"RUY", pela prática do crime do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 ("Fato 1"), em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (compatível com a situação socioeconômica do réu acostada aos autos e em consonância com as diretrizes do artigo 49, caput e § 1º, do Código Penal, nada obstante o disposto no artigo 2º, § 3º, da Lei 8.176/91, haja vista a superveniente extinção do índice Bônus do Tesouro Nacional - BTN, por força do artigo 3º, II, da Lei 8.177/91), adstrito ao princípio da"non reformatio in pejus"com relação ao quantum das penas definitivas e ao valor unitário do dia-multa inicialmente fixados na r. sentença, antes da presente recapitulação delitiva, realizada de ofício, até mesmo, em benefício do referido corréu no tocante à menor quantidade de pena cumulativa de multa ora fixada em sintonia com a proporção da quantidade de pena corporal definitiva preservada, e à aplicação da pena de" detenção "em vez de" reclusão "(modalidade de pena esta potencialmente mais gravosa do que a" detenção ", inclusive, para fins de execução penal).

3.2.3. Do concurso de crimes, regime prisional inicial e substituição de pena

Considerando toda a instrução probatória, verifico o advento de concurso material na hipótese, na forma do artigo 69 do Código Penal, notadamente, entre os delitos remanescentes e recapitulados objeto do"Fato 1", a saber, contrabando e usurpação de bem público minerário pertencente à União Federal brasileira relativamente à" Esmeralda Bahia ", ambos cometidos sob a forma consumada, por" RUY "e" ELSON ", em concurso de pessoas, no ano de 2005.

Por conseguinte, recalculo a nova soma das penas corporais definitivas impostas a"RUY", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade, sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao"Fato 1") e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao"Fato 1"), de tal sorte que, em havendo aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, como no caso em tela, deve-se executar primeiro aquela, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal.

A propósito, saliento que"no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente", nos termos do artigo 72 do Código Penal.

Com efeito, tendo em conta o disposto no artigo 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e o artigo 111 da Lei de Execução Penal, altero o regime prisional inicial do corréu"RUY"para o"semiaberto", ainda que de ofício, em seu próprio benefício.

Por outro lado, nos moldes do artigo 44, I, do Código Penal, sendo superior a 04 (quatro) anos, deixo igualmente de substituir a nova soma das penas privativas de liberdade impostas a"RUY"por eventuais restritivas de direitos, porquanto inaplicáveis no caso concreto, conforme já reconhecido na r. sentença.

4. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Em sessão de julgamento de 05 de outubro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não veda o início do cumprimento da pena após esgotadas as instâncias ordinárias, e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44.

Desse modo, curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reinterpretou o princípio da presunção de inocência no julgamento do HC 126.292-SP, reconhecendo que"A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal". Diante desse cenário, independentemente da pena cominada, deve ser determinada a execução provisória da pena decorrente de acórdão penal condenatório, proferido em grau de apelação.

Destarte, exauridos os recursos nesta Corte e interpostos recursos dirigidos às Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), expeça-se Carta de Sentença, bem como comunique-se ao Juízo de Origem para o início da execução da pena imposta aos corréus, sendo dispensadas tais providências em caso de trânsito em julgado, hipótese em que terá início a execução definitiva da pena.


5. DA DESTINAÇÃO DA" ESMERALDA BAHIA "(OBJETO DO" FATO 1 "), ATUALMENTE SOB A CUSTÓDIA DO DEPARTAMENTO DO XERIFE DO CONDADO DE LOS ANGELES, NA CALIFÓRNIA, NOS EUA, ORA RESGUARDADA PELA APLICAÇÃO DE ORDEM JUDICIAL DE RESTRIÇÃO SOBRE ELA DEFERIDA PELA CORTE DISTRITAL DOS EUA PARA O DISTRITO DE COLUMBIA, EM CONSONÂNCIA COM A SOLICITAÇÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL NO PRESENTE CASO

Tendo em conta que a" Esmeralda Bahia "(objeto do" Fato 1 ") integra inequivocamente o patrimônio nacional brasileiro enquanto bem público minerário pertencente à União Federal (dotado de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo, bem como que o referido bem, ilegalmente extraído em 2001 no garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem a necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), constitui inegável produto ou objeto material dos crimes ora perpetrados pelos coacusados na presente hipótese, em detrimento da ordem econômica, da administração pública e da soberania nacional do Brasil, mantenho o perdimento da" Esmeralda Bahia "em favor da União Federal brasileira (vítima dos crimes dolosos de usurpação de bem público minerário e de contrabando), tal como já determinado pela magistrada sentenciante às fls. 1.104/1.105 da r. sentença, com fundamento no artigo 91, II, b, do Código Penal, c/c os artigos , I, , I, VII e IX, , XXII e XXIII, 20, IX, 170, I, II, III e VI, 176, caput, e § 1º, 216 e 225, todos da Constituição Federal, os artigos 1º, 2º e 10, III, todos do Código de Mineracao (Decreto-Lei 227/1967), o artigo da Lei 7.805/1989 e ainda os artigos 1.228, § 1º, e 1.230, ambos do Código Civil (Lei 10.406/2002), sendo de rigor a repatriação imediata da mencionada"Esmeralda Bahia"para o Brasil, a fim de ser, preferencialmente, destinada a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos no país, em concretização aos princípios da soberania, da função socioambiental da propriedade, do desenvolvimento sustentável, bem como da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

Visando finalmente cumprir a ordem de perdimento da" Esmeralda Bahia "já determinada na r. sentença prolatada em 05/09/2017 (fls. 1.104/1.106), reforçada pelos fundamentos ora elencados no presente acórdão, expeça-se novo mandado de busca e apreensão objetivando a repatriação imediata do minério denominado"Esmeralda Bahia", em caráter assecuratório, na forma dos artigos 240, § 1º, b, e 242, ambos do Código de Processo Penal, inclusive, porque ora determinada a execução provisória da pena decorrente do presente acórdão penal condenatório, proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, portanto, independentemente do trânsito em julgado da presente ação penal.

Considerando que a" Esmeralda Bahia ", sem dúvida alguma pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, posteriormente contrabandeada para os EUA e que desde dezembro de 2008 até o presente momento encontra-se sob a custódia do Departamento do Xerife do Condado de Los Angeles (Los Angeles County Sheriff's Office), na Califórnia, nos EUA, inclusive, resguardada pela aplicação da ordem judicial de restrição sobre ela deferida em 25/06/2015 pela Corte Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia (fls. 813/817 e 872/878), após solicitação brasileira de assistência jurídica internacional em matéria penal envolvendo a" Esmeralda Bahia "então dirigida à Autoridade Central dos EUA (fl. 697), solicito, com urgência, cooperação jurídica internacional para o cumprimento da nova busca e apreensão ora determinada, em consonância com o disposto nos artigos I e XIV do Decreto n. 3.810/2001 (que promulgou o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre os governos brasileiro e dos EUA - Mutual Legal Assistance Treaty - ou MLAT), sendo que o referido mandado de apreensão deverá ser cumprido com a observância das formalidades legais, por intermédio das autoridades centrais competentes estadunidenses, cujo resultado do cumprimento deverá ser imediatamente comunicado ao Juízo Federal de origem.

Para tanto, proceda-se à elaboração do respectivo formulário (MLAT), com urgência e independente do trânsito em julgado, nos moldes daquele apresentado às fls. 1.108/1.110 (adaptado ao conteúdo do presente acórdão, que reformou parcialmente a r. sentença, com a pertinente fundamentação jurídica), viabilizando a necessária cooperação jurídica internacional entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, ainda que por fundamento diverso, reformando a r. sentença, inclusive de ofício, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus, apenas para (i) absolver"ELSON"(relativamente ao"Fato 1"e ao"Fato 2") e"RUY"(relativamente ao"Fato 1") das imputações de uso de documento ideologicamente falso descritas no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal; (ii) em relação aos crimes contra a ordem econômica previstos no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulados, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, em detrimento do tipo penal descrito no artigo 180, § 6º, do Código Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus e inclusive no próprio benefício dos corréus), (ii.1) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de"ELSON"no tocante ao" Fato 1 "e no"Fato 2", cada qual, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de"reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (em sintonia com a proporção das quantidades de cada uma das respectivas penas corporais definitivas ora preservadas então atribuídas a"ELSON"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença, bem como (ii.2) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de"RUY"no tocante ao" Fato 1 "em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de"reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (também em sintonia com a proporção da quantidade da respectiva pena corporal definitiva ora preservada então atribuída a"RUY"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença; (iii) quanto aos delitos de contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos), excluir, ex officio, a equivocada imposição da pena cumulativa de multa, por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal, relativamente ao"Fato 1"(envolvendo"ELSON"e" RUY ") e ao" Fato 2 "(envolvendo apenas" ELSON "); (iv) tendo em vista o advento de concurso material na hipótese, recalculou-se, por conseguinte, (iv.1) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a" ELSON ", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, mantido o regime prisional inicial fechado, sendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao" Fato 1 "e ao" Fato 2 ") e 07 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao" Fato 1 "e ao"Fato 2"), bem como recalculou-se (iv.2) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a"RUY", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade, em regime prisional inicial alterado, ainda que de ofício e em seu próprio benefício, para o"semiaberto"(em vez de"fechado"), sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao"Fato 1") e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao"Fato 1"), ausentes os requisitos legais para eventual substituição da soma das penas corporais de cada um dos corréus por restritivas de direitos, tudo consoante o disposto nos artigos 33, § 2º, a e b, § 3º e § 4º, 44, I, e 69, todos do Código Penal, e no artigo 111 da Lei de Execução Penal,

É o voto.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo de Execução Criminal, bem como à Coordenação-Geral de Recuperação de Ativos do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (fls. 1.012/1.013 e 1.220).

Intime-se, com urgência, a Advocacia-Geral da União, na qualidade de assistente de acusação (fls. 600/608).



JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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