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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00102622220114036105 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/08/2019
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010262-22.2011.4.03.6105/SP
2011.61.05.010262-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : ELSON ALVES RIBEIRO
: RUY SARAIVA FILHO
ADVOGADO : MG073723 NILTON DE OLIVEIRA SOUSA e outro (a)
: SP327349 LUIZA NAGIB ELUF
: SP414173 GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE
No. ORIG. : 00102622220114036105 9 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS CORRÉUS APENAS NO TOCANTE ÀS IMPUTAÇÕES DELITIVAS ATINENTES AO "FATO 1" (ESMERALDA BAHIA). PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA CORRESPONDENTE PRETENSÃO PUNITIVA PELAS PENAS CORPORAIS IN CONCRETO RELATIVAMENTE AO COMETIMENTO DOS DELITOS DE CONTRABANDO E USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO, AMBOS SOB A FORMA CONSUMADA E EM CONCURSO MATERIAL ENTRE SI. ARTIGOS 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª PARTE, 117, I, E 119 TODOS DO CÓDIGO PENAL, E DO ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ÚNICA OMISSÃO EXISTENTE NO ARESTO EMBARGADO, À MÍNGUA DE QUAISQUER OBSCURIDADES, CONTRADIÇÕES OU AMBIGUIDADES. REFLEXOS NA DOSIMETRIA DE "ELSON" NO TOCANTE ÀS IMPUTAÇÕES DELITIVAS REMANESCENTES OBJETO DO "FATO 2" (CONTRABANDO TENTADO E USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO DE OUTRO BLOCO ROCHOSO DE MICA XISTO CONTENDO INCLUSÕES DE ESMERALDA, OBJETO DE APREENSÃO AINDA EM TERRITÓRIO BRASILEIRO). RECÁLCULO DA SOMA DAS PENAS CORPORAIS REMANESCENTES OBJETO DO "FATO 2" APLICADAS A "ELSON" NO V. ACÓRDÃO EMBARGADO, COM O CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE SEU REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O "SEMIABERTO", NA FORMA DOS ARTIGOS 69 E 33, § 2º, B, E § 3º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Compulsando os autos, identificou-se que o coacusado RUY SARAIVA FILHO (denunciado apenas pelas imputações delitivas objeto do "Fato 1"), nascido em 15/04/1946 (fl. 1.025), já apresentava mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença condenatória publicada em 06/09/2017 (fls. 810 e 1.107), fazendo jus, no caso em tela, ao benefício da redução de seus prazos de prescrição pela metade, nos moldes do artigo 115, 2ª parte, do Código Penal, diversamente do corréu ELSON ALVES RIBEIRO, cuja data de nascimento corresponde, por seu turno, a 11/03/1955 (fls. 240, 810 e 1.026), sem direito, portanto, ao mesmo benefício etário.
2. Tendo em conta as penas corporais in concreto fixadas a RUY SARAIVA FILHO na r. sentença condenatória (fls. 1.077/1.106) e no v. acórdão confirmatório embargado (fls. 1.305/1.310), relativamente ao "Fato 1" (Esmeralda Bahia), a saber, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento de crime de contrabando por transporte aéreo consumado no dia 03/02/2005 (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de crime de usurpação de bem público consumado até o dia 03/02/2005 (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91), o fato de a acusação não ter recorrido da r. sentença ou tampouco do v. acórdão visando a eventual majoração das penas aplicadas aos delitos em comento (trânsito em julgado para acusação noticiado pela Procuradoria Regional da República à fl. 1.135), bem como o benefício etário ora reconhecido apenas ao referido corréu (com setenta e um anos de idade à época da sentença condenatória), constatou-se que entre as datas dos referidos fatos delitivos imputados na denúncia (03/02/2005 - fls. 967/978) e do recebimento da denúncia (05/06/2014 - fls. 494/496) já transcorrera o lapso prescricional, reduzido em metade, correspondente a 04 (quatro) anos, razão pela qual declaro, na oportunidade, a extinção da punibilidade de "RUY" no tocante às imputações delitivas em tela, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª parte, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, em sintonia, nesse ponto, com os embargos declaratórios opostos pela defesa comum e também pela Procuradoria Regional da República.
3. Ademais, mesmo sem fazer jus ao referido benefício etário, também tomando em consideração as penas corporais in concreto fixadas ao corréu ELSON ALVES RIBEIRO na r. sentença condenatória (fls. 1.077/1.106) e no v. acórdão confirmatório embargado (fls. 1.305/1.310), relativamente ao "Fato 1" (Esmeralda Bahia), a saber, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento de crime de contrabando por transporte aéreo consumado no dia 03/02/2005 (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de crime de usurpação de bem público consumado até o dia 03/02/2005 (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91), assim como o fato de a acusação não ter recorrido da r. sentença ou tampouco do v. acórdão visando a eventual majoração das penas aplicadas aos delitos em comento (trânsito em julgado para acusação noticiado pela Procuradoria Regional da República à fl. 1.135), constato que entre as datas dos referidos fatos delitivos imputados na denúncia (03/02/2005 - fls. 967/978) e do recebimento da denúncia (05/06/2014 - fls. 494/496) já transcorrera o lapso prescricional correspondente a 08 (oito) anos, razão pela qual declaro, na oportunidade, a extinção da punibilidade de "ELSON" no tocante às imputações delitivas em tela, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005 (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, também em consonância, nesse ponto, com os embargos declaratórios opostos pela defesa comum e também pela Procuradoria Regional da República.
4. Prejudicada, por conseguinte, a apreciação das demais matérias suscitadas nas razões de embargos de declaração da defesa, inclusive aquelas relativas à absolvição dos corréus, ao menos no tocante às imputações delitivas objeto do "Fato 1" (Esmeralda Bahia) ora reconhecidas prescritas, à míngua de qualquer interesse recursal nesse ponto. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (APN 20110281809, Rel. Min. Massami Uyeda, Corte Especial, DJE 04/04/2013; REsp 622321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJE 26/06/2006; REsp 318127/PE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5º Turma, DJE 01/08/2005) e desta Corte (Apel. Criminal 51330, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, 1ª Turma, DJE 21/03/2013; Apel. Criminal 48143, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, 2ª Turma, DJE 13/12/2012).
5. Nada obstante, tendo em vista que a "Esmeralda Bahia" (objeto do "Fato 1") integra inequivocamente o patrimônio nacional brasileiro enquanto bem público minerário pertencente à União Federal (dotado de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo, inexistindo na hipótese qualquer autorização legal que amparasse sua eventual apropriação por particulares nacionais ou tampouco estrangeiros ou ainda que legitimasse sua exportação clandestina para os EUA, por meio de transporte aéreo via "Fedex, a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, notadamente, mediante declaração falsa de conteúdo e valor (haja vista o bem exportado, objetivamente, não ser mera amostra de rocha ou rochedo, ou tampouco valer somente US$ 100,00, cem dólares, como constara fraudulentamente na DRE-E n. 2005-2-0129-4 de 03/02/2005, caindo por terra qualquer alegação de boa-fé por parte dos corréus ou de terceiros quanto à ilicitude de tal exportação - fls. 59/60), manteve-se, de rigor, a ordem de restituição do referido bem público ("Esmeralda Bahia") em favor da União Federal, sua única e legítima titular, devendo ser imediatamente repatriado para o país, com fundamento nos artigos , I, , I, VII e IX, , XXII e XXIII, 20, IX, 170, I, II, III e VI, 176, caput, e § 1º, 216 e 225, todos da Constituição Federal, nos artigos , e 10, III, todos do Código de Mineracao (Decreto-Lei 227/1967), no artigo da Lei 7.805/1989 e ainda nos artigos 1.228, § 1º, e 1.230, ambos do Código Civil (Lei 10.406/2002), a fim de ser, preferencialmente, destinado a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos no país, em concretização aos princípios da soberania, da função socioambiental da propriedade, do desenvolvimento sustentável, bem como da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, na forma dos artigos 240, § 1º, b, e 242, ambos do Código de Processo Penal, e dos artigos I, n. 2, b, f, g e h, e n. 3, e XIV, ambos do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, promulgado pelo Decreto n. 3810, de 2 de maio de 2001 ("a assistência será prestada ainda que o fato sujeito a investigação, inquérito ou ação penal não seja punível na legislação de ambos os Estados", g.n.).
6. A propósito, salientou-se que, independentemente de eventual persecução penal e de pretensa controvérsia acerca da titularidade da" Esmeralda Bahia ", o próprio Regulamento Aduaneiro do Brasil já estipularia, expressamente, a oportuna aplicação da pena de perdimento do referido bem, inclusive com efeitos extrapenais e ainda que decorrente de ação ou omissão involuntária de seus agentes ou responsáveis,"se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado"(hipótese esta objetivamente constatada no caso concreto), nos moldes do artigo 618, VI, do antigo Decreto n. 4.543, de 26 de dezembro de 2002 (vigente à época dos fatos, que veio a ser sucedido pelo atual Decreto n. 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, cujo artigo 689, VI, possui idêntica redação àquele).
7. Por outro lado, quanto às imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 "(referente a outra canga de xisto com esmeraldas também ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP), pelo qual somente" ELSON "fora denunciado, não se vislumbrou, ao menos por ora, eventual prescrição retroativa da pretensão punitiva ou tampouco da pretensão executória, em sintonia nesse ponto com as razões dos embargos opostos pela Procuradoria Regional da República, tomando em consideração as penas corporais in concreto fixadas ao corréu ELSON ALVES RIBEIRO na r. sentença condenatória (fls. 1.077/1.106) e no v. acórdão confirmatório embargado (fls. 1.305/1.310 - com trânsito em julgado para a acusação noticiado pela Procuradoria Regional da República à fl. 1345 de suas razões de embargos de declaração juntadas em 10/05/2019), a saber, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pelo cometimento de crime de contrabando por transporte aéreo tentado no dia 22/03/2011 (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de crime de usurpação de bem público consumado até o dia 22/03/2011 (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91), assim como a data do recebimento da denúncia em 05/06/2014 (fls. 494/496) e a publicação da sentença condenatória em 06/09/2017 (fl. 1107), na forma dos artigos 109, IV, 110, § 1º, 117 e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos, já contando com as alterações trazidas pela Lei 12.234, de 5 de maio de 2010), e do artigo 61 do Código de Processo Penal.
8. No mais, o aresto embargado esteve bem fundamentado, abordando suficientemente todas as questões postas perante o órgão julgador no tocante às imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 "(fls. 1.172/1.197), ainda que sem referência expressa a todos os documentos ou dispositivos legais ora mencionados em sede de embargos de declaração, inexistindo na hipótese quaisquer omissões, contradições, obscuridades ou ambiguidades a serem sanadas nesse ponto, para além de mero inconformismo dos embargantes, sem prejuízo de eventuais recursos cabíveis.
9. No sistema processual vigente, os embargos de declaração não se configuram como meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas possibilitam tão somente a sua integração, sendo que mesmo a oportuna utilização com o fim de prequestionamento, amparada na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.
10. Remanescendo a punibilidade de" ELSON "apenas em relação às imputações delitivas objeto do"Fato 2"(crimes de contrabando sob a forma tentada e de usurpação de bem público sob a forma consumada, em concurso material entre si), recalculou-se, na sequência, a soma das respectivas penas privativas de liberdade a ele aplicadas na r. sentença e no v. Acórdão embargado, de modo a totalizar somente 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, sendo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo delito do artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção pelo delito do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime prisional inicialmente fixado ao acusado para o"semiaberto"(em vez do"fechado"), na forma dos artigos 69 e 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, em sintonia, nesse ponto, com as razões de embargos de declaração opostos pela defesa e pela própria Procuradoria Regional da República. Nos moldes do artigo 44, I, do Código Penal, sendo superior a 04 (quatro) anos, deixou-se, contudo, de substituir a soma das penas corporais remanescentes impostas a"ELSON"por eventuais restritivas de direitos.
11. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER dos embargos de declaração, e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para, na oportunidade, (i) declarar extinta a punibilidade dos corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO no tocante às imputações delitivas objeto do"Fato 1"(Esmeralda Bahia), nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª parte, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, e, com isso, (ii) recalcular a soma das respectivas penas privativas de liberdade aplicadas a"ELSON"na r. sentença e no v. Acórdão embargado, no tocante às imputações delitivas ora remanescentes objeto do"Fato 2"(crimes de contrabando sob a forma tentada e de usurpação de bem público sob a forma consumada, em concurso material entre si), de modo a totalizar somente 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, sendo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo delito do artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção pelo delito do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime prisional inicialmente fixado ao referido acusado para o"semiaberto"(em vez do"fechado"), na forma dos artigos 69 e 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, em sintonia, nesse ponto, com as razões de embargos de declaração opostos pela defesa e pela própria Procuradoria Regional da República, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 25 de julho de 2019.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010262-22.2011.4.03.6105/SP
2011.61.05.010262-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : ELSON ALVES RIBEIRO
: RUY SARAIVA FILHO
ADVOGADO : MG073723 NILTON DE OLIVEIRA SOUSA e outro (a)
: SP327349 LUIZA NAGIB ELUF
: SP414173 GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE
No. ORIG. : 00102622220114036105 9 Vr CAMPINAS/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal (fls. 1344/1353) e pela defesa comum dos corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO (fls. 1314/1326 e 1327/1333) em face de acórdão assim ementado (fls. 1305/1310):

PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL." FATO 1 "." ESMERALDA BAHIA ". CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA ENVOLVENDO AMBOS OS CORRÉUS QUE SE AMOLDAM NA HIPÓTESE APENAS AOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 334, CAPUT, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS), E NO ARTIGO , CAPUT E § 1º, DA LEI 8.176/91, AMBOS SOB A FORMA CONSUMADA, EM CONCURSO MATERIAL E DE PESSOAS. RECAPITULAÇÃO DELITIVA REALIZADA EX OFFICIO, NA FORMA DO ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, À LUZ DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (DELITO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA ORA RECAPITULADO PARA O DELITO CONTRA ORDEM ECONÔMICA CONSISTENTE EM USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO MINERÁRIO, ADSTRITO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS NO TOCANTE À DOSIMETRIA DA PENA). ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À IMPUTAÇÃO DE USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO (ENQUANTO CRIME-MEIO PARA A CONSECUÇÃO DO DELITO-FIM DE CONTRABANDO NO CASO EM TELA), À LUZ DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA FARTAMENTE DEMONSTRADAS. DOLO INEQUÍVOCO DE" ELSON "E" RUY "(NO MÍNIMO EVENTUAL). PENAS-BASE MANTIDAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, TENDO EM CONTA AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DELITIVAS ALTAMENTE DESFAVORÁVEIS. CONTRABANDO E USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO MINERÁRIO, SEM DÚVIDA ALGUMA, PERTENCENTE EXCLUSIVAMENTE À UNIÃO FEDERAL BRASILEIRA, DE GRANDE RARIDADE NO MUNDO, DOTADO DE SIGNIFICATIVO VALOR COMERCIAL, CULTURAL, AMBIENTAL, MUSEOLÓGICO E CIENTÍFICO, O QUAL DESDE DEZEMBRO DE 2008 SE ENCONTRA SOB A CUSTÓDIA DAS AUTORIDADES NORTE-AMERICANAS, SENDO DE RIGOR SEU REPATRIAMENTO IMEDIATO PARA O BRASIL, A FIM DE SER, PREFERENCIALMENTE, DESTINADO A MUSEUS, ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E OUTROS FINS CIENTÍFICOS NO PAÍS, EM CONCRETIZAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SOBERANIA, DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE, DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL, BEM COMO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE. EXCLUSÃO, EX OFFICIO, DA PENA CUMULATIVA DE MULTA NO TOCANTE AO DELITO DE CONTRABANDO, POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL, EM OBEDIÊNCIA AO ARTIGO , XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO § 3º DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). CONTRABANDO PRATICADO EM TRANSPORTE AÉREO A PARTIR DE VOO REGULAR. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ." FATO 2 ". OUTRO BLOCO ROCHOSO DE GRANDE PORTE CONTENDO BERILOS DE ESMERALDA OBJETO DE APREENSÃO EM 22/03/2011 AINDA EM TERRITÓRIO BRASILEIRO, NA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE VIRACOPOS EM CAMPINAS/SP, TAMBÉM PERTENCENTE À UNIÃO FEDERAL BRASILEIRA E ILEGALMENTE EXTRAÍDO NO DISTRITO DE CARNAÍBA NO MUNICÍPIO DE PINDOBAÇU/BA. CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA ENVOLVENDO SOMENTE O CORRÉU" ELSON "QUE SE AMOLDAM NA HIPÓTESE APENAS AOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 334, CAPUT, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS), SOB A FORMA TENTADA, E NO ARTIGO , CAPUT E § 1º, DA LEI 8.176/91, SOB A FORMA CONSUMADA, TUDO EM CONCURSO MATERIAL ENTRE SI E GLOBALMENTE COM O"FATO 1". RECAPITULAÇÃO DELITIVA IGUALMENTE REALIZADA EX OFFICIO, NA FORMA DO ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, À LUZ DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (DELITO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA ORA RECAPITULADO, EX OFFICIO, PARA O DELITO CONTRA ORDEM ECONÔMICA CONSISTENTE EM USURPAÇÃO DE BEM PÚBLICO MINERÁRIO, ADSTRITO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS NO TOCANTE À DOSIMETRIA DA PENA). ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES DE USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO (ENQUANTO CRIMES-MEIO PARA A CONSECUÇÃO DO DELITO-FIM DE CONTRABANDO NO CASO EM TELA), À LUZ DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA FARTAMENTE DEMONSTRADAS. DOLO INEQUÍVOCO DE" ELSON "(NO MÍNIMO EVENTUAL). PENAS-BASE MANTIDAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, TENDO EM CONTA AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DELITIVAS ALTAMENTE DESFAVORÁVEIS. BEM PÚBLICO MINÉRIO, SEM DÚVIDA ALGUMA, PERTENCENTE EXCLUSIVAMENTE À UNIÃO FEDERAL BRASILEIRA, DE GRANDE RARIDADE NO MUNDO, DOTADO DE SIGNIFICATIVO VALOR COMERCIAL, CULTURAL, AMBIENTAL, MUSEOLÓGICO E CIENTÍFICO (BASTANTE SIMILAR À" ESMERALDA BAHIA "OBJETO DO" FATO 1 "). EXCLUSÃO, EX OFFICIO, DA PENA CUMULATIVA DE MULTA NO TOCANTE AO DELITO DE CONTRABANDO, POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL, EM OBEDIÊNCIA AO ARTIGO , XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO § 3º DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). TENTATIVA DE CONTRABANDO PRATICADA EM TRANSPORTE AÉREO A PARTIR DE VOO REGULAR. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 14, II, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL (EM RAZÃO DA TENTATIVA), ORA MANTIDA TAL COMO DEVIDAMENTE APLICADA NA R. SENTENÇA. ITER CRIMINIS QUASE TOTALMENTE PERCORRIDO NA HIPÓTESE. RECÁLCULO DAS NOVAS SOMAS DAS PENAS CORPORAIS DEFINITIVAS IMPOSTAS a" ELSON "(NO TOCANTE AO" FATO 1 "e AO" FATO 2 ") e" RUY "(APENAS NO TOCANTE AO" FATO 1 "), PELO COMETIMENTO DOS DELITOS REMANESCENTES E ORA RECAPITULADOS, COM A SUBSEQUENTE FIXAÇÃO DOS REGIMES PRISIONAIS INICIAIS PARA OS REFERIDOS CORRÉUS (" FECHADO "PARA" ELSON "e" SEMIABERTO "PARA" RUY "), AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS PARA EVENTUAL SUBSTITUIÇÃO DA NOVA SOMA DAS PENAS CORPORAIS DE CADA UM DOS CORRÉUS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NA FORMA DOS ARTIGOS 33, CAPUT, § 2º, A E B, § 3º E § 4º, 44, I, E 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E DO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA COMUM PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere ao" Fato 1 "envolvendo a" Esmeralda Bahia "(pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA e desde dezembro de 2008 sob a custódia das autoridades estadunidenses com subsequente aplicação de ordem de restrição judicial), ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO foram condenados pelo Juízo Federal da 9ª Vara Federal de Campinas/SP pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 6º, 304 e 334, caput, 1ª parte, e § 3º, todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sob a forma consumada, tudo em concurso material e de pessoas.
2. Já em relação ao" Fato 2 "envolvendo outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda (objeto de apreensão em 22/03/2011 ainda em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, também pertencente à União Federal brasileira e ilegalmente extraído no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA), apenas ELSON ALVES RIBEIRO foi condenado pelo mesmo Juízo Federal de origem pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), sob a forma tentada, bem como pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 6º, e 304, também do Código Penal, sob a forma consumada, tudo em concurso material entre si e globalmente com o"Fato 1".
3. Em suas razões de apelação (fls. 1.172/1.197), a defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO pleiteia a reforma da r. sentença, para que ambos os corréus sejam absolvidos por total falta de provas de que tenham cometido os delitos imputados na denúncia. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas aos coacusados para o mínimo patamar legal.
4. No tocante ao"Fato 1", ao contrário do sustentado pela defesa comum e em sintonia com a r. sentença neste ponto, os elementos de cognição apontam que, em 03/02/2005, os corréus e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, de maneira livre, consciente e com unidade de desígnios, exportaram aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via Fedex, a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, mercadoria proibida, destinada ao geólogo e negociador norte-americano Kenneth Raymond Conetto (vulgo"Ken Conetto"), consistente em bloco rochoso de 380kg contendo berilos de esmeralda conhecido pela imprensa como"Esmeralda Bahia", ilegalmente extraído em 2001 no garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem a necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) ou qualquer outra autorização legal que à época dos fatos eventualmente legitimasse a propriedade e a subsequente exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade e sem dúvida alguma, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, e que desde dezembro de 2008 até o presente momento encontra-se sob a custódia do Departamento do Xerife do Condado de Los Angeles (Los Angeles County Sheriff's Office), na Califórnia, nos EUA, inclusive, resguardada pela aplicação da ordem judicial de restrição sobre ela deferida em 25/06/2015 pela Corte Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia (fls. 813/817 e 872/878), após solicitação brasileira de assistência jurídica internacional em matéria penal envolvendo a" Esmeralda Bahia "então dirigida à Autoridade Central dos EUA (fl. 697), a produzir efeitos, em princípio,"até que o processo penal brasileiro seja concluído e uma sentença de perdimento de bens seja prolatada, com vistas a ser posteriormente homologada por este Juízo ou até que as autoridades brasileiras solicitem o desbloqueio da 'Esmeralda Bahia'"(fl. 878). Ademais, os elementos de cognição apontam ainda que, bem antes da efetiva exportação ilegal da" Esmeralda Bahia "para os EUA em 03/02/2005, notadamente no período de 2001 a 2005, os mesmos coacusados e parceiros em negócios envolvendo pedras preciosas" ELSON "e" RUY "também vieram a incorrer, de modo livre, consciente e com unidade de desígnios, na prática de crime de usurpação de matéria-prima minerária (crime contra a ordem econômica), quando, sem qualquer autorização legal, lograram adquirir e transportar internamente no Brasil o referido bloco rochoso de grande porte contendo incrustações de esmeralda, bem público pertencente à União Federal brasileira, ilegalmente extraído por terceiros no ano de 2001 em área de elevada profundidade no garimpo de Carnaíba no Estado da Bahia e, na sequência, vendido aos coacusados, responsáveis por sucessivos deslocamentos internos da" Esmeralda Bahia "a partir de diversos Municípios brasileiros nos Estados da Bahia e de São Paulo (tais como Pindobaçu/BA, Salvador/BA, Guarulhos/SP, São Paulo/SP, Limeira/SP e Campinas/SP), tudo sem que houvesse a prévia e necessária permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, inclusive, em rigor, fora do âmbito de aplicação da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia (na qual fora convertida a anterior Portaria n. 119/1978, então revisada pela Lei 9.314/1996).
5. Com efeito, no que concerne às condutas objeto do" Fato 1 "(" Esmeralda Bahia "), não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ambos os corréus" ELSON "e" RUY "(no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus no tocante à dosimetria da pena), ambos sob a forma consumada, em concurso material e de pessoas, ficando, todavia, absolvidos da imputação de uso de documento ideologicamente falso descrita no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
6. Já no tocante ao"Fato 2", a despeito do sustentado pela defesa e em sintonia com a r. sentença neste ponto, os elementos de cognição apontam que, em 22/03/2011, o empresário e detentor de garimpos de larga experiência ELSON ALVES RIBEIRO, de maneira livre e consciente, tentou exportar aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via Fedex, mercadoria proibida, destinada ao advogado norte-americano Eric Kitchen, consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (bastante similar à"Esmeralda Bahia"objeto do"Fato 1"), também objeto de extração ilegal em garimpo no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) ou qualquer outra autorização legal que à época dos fatos legitimasse a propriedade e a pretendida exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, veio a ser apreendido em 22/03/2011 nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, com subsequente aplicação da pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335). Ademais, no período de 2001 a 2011, ELSON ALVES RIBEIRO, de modo livre e consciente, incorrera ainda na prática de usurpação de bem público minerário (crime contra a ordem econômica), a saber, a referida canga de xisto com esmeraldas objeto do" Fato 2 ", ilegalmente por ele extraída em seu garimpo clandestino no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação da necessária permissão de lavra garimpeira do DNPM, nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, bem como por ele mesmo transportada internamente no Brasil, também sem autorização legal, de Pindobaçu/BA para Téofilo Otoni/MG (onde teria sido exposta em uma feira de pedras decorativas) e, posteriormente, de Teófilo Otoni/MG até Limeira/SP (onde teria sido mantida consigo, igualmente sem autorização legal, até o momento de sua oportuna tentativa de exportação via Fedex destinada a Eric Kitchen com endereço declarado em San Diego/CA, nos EUA).
7. Com efeito, quanto às condutas objeto do" Fato 2 ", igualmente não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de" ELSON "(no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (sob a forma tentada - com redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada - ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus no tocante à dosimetria da pena), em concurso material entre si, ficando, todavia, absolvido das imputações de uso de documento ideologicamente falso descrita no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
8. Em relação aos crimes contra a ordem econômica previstos no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulados, de ofício, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, em detrimento do tipo penal descrito no artigo 180, § 6º, do Código Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus e inclusive no próprio benefício dos corréus), (8.1) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de"ELSON"no tocante ao" Fato 1 "e no"Fato 2", cada qual, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de"reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (em sintonia com a proporção das quantidades de cada uma das respectivas penas corporais definitivas ora preservadas então atribuídas a"ELSON"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença, bem como (8.2) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de"RUY"no tocante ao" Fato 1 "em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de"reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (também em sintonia com a proporção da quantidade da respectiva pena corporal definitiva ora preservada então atribuída a"RUY"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença.
9. Quanto aos delitos de contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos), excluiu-se, ex officio, a equivocada imposição da pena cumulativa de multa, por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal, relativamente ao"Fato 1"(envolvendo"ELSON"e"RUY") e ao"Fato 2"(envolvendo apenas"ELSON"), mantendo-se, de resto, suas penas corporais definitivas tal como devidamente aplicadas na r. sentença.
10. Tendo em vista o advento de concurso material na hipótese, recalculou-se, por conseguinte, (10.1) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a" ELSON ", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, mantido o regime prisional inicial fechado, sendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao" Fato 1 "e ao" Fato 2 ") e 07 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao" Fato 1 "e ao"Fato 2"), bem como recalculou-se (10.2) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a"RUY", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade, em regime prisional inicial alterado, ainda que de ofício e em seu próprio benefício, para o"semiaberto"(em vez de"fechado"), sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao"Fato 1") e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao"Fato 1"), ausentes os requisitos legais para eventual substituição da soma das penas corporais de cada um dos corréus por restritivas de direitos, tudo consoante o disposto nos artigos 33, § 2º, a e b, § 3º e § 4º, 44, I, e 69, todos do Código Penal, e no artigo 111 da Lei de Execução Penal.
11. Apelo da defesa comum parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa comum de ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, ainda que por fundamento diverso, reformando a r. sentença, inclusive de ofício, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus, apenas para (i) absolver"ELSON"(relativamente ao"Fato 1"e ao"Fato 2") e"RUY"(relativamente ao"Fato 1") das imputações de uso de documento ideologicamente falso descritas no artigo 304, c/c o artigo 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção na hipótese, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal; (ii) em relação aos crimes contra a ordem econômica previstos no artigo , caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (ora recapitulados, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, em detrimento do tipo penal descrito no artigo 180, § 6º, do Código Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus e inclusive no próprio benefício dos corréus), (ii.1) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de"ELSON"no tocante ao" Fato 1 "e no"Fato 2", cada qual, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de"reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (em sintonia com a proporção das quantidades de cada uma das respectivas penas corporais definitivas ora preservadas então atribuídas a"ELSON"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença, bem como (ii.2) fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de"RUY"no tocante ao" Fato 1 "em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (em vez de"reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa (também em sintonia com a proporção da quantidade da respectiva pena corporal definitiva ora preservada então atribuída a"RUY"), no mesmo valor unitário de um décimo do salário mínimo vigente à época dos fatos definido na r. sentença; (iii) quanto aos delitos de contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos), excluir, ex officio, a equivocada imposição da pena cumulativa de multa, por falta de previsão legal, em obediência ao artigo , XXXIX, da Constituição Federal, relativamente ao"Fato 1"(envolvendo"ELSON"e" RUY ") e ao" Fato 2 "(envolvendo apenas" ELSON "); (iv) tendo em vista o advento de concurso material na hipótese, recalculou-se, por conseguinte, (iv.1) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a" ELSON ", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, mantido o regime prisional inicial fechado, sendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao" Fato 1 "e ao" Fato 2 ") e 07 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao" Fato 1 "e ao"Fato 2"), bem como recalculou-se (iv.2) a nova soma das penas corporais definitivas impostas a"RUY", pelo cometimento dos delitos remanescentes e ora recapitulados, em apenas 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade, em regime prisional inicial alterado, ainda que de ofício e em seu próprio benefício, para o"semiaberto"(em vez de"fechado"), sendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao"Fato 1") e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao"Fato 1"), ausentes os requisitos legais para eventual substituição da soma das penas corporais de cada um dos corréus por restritivas de direitos, tudo consoante o disposto nos artigos 33, § 2º, a e b, § 3º e § 4º, 44, I, e 69, todos do Código Penal, e no artigo 111 da Lei de Execução Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Os embargantes ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO pugnam, preliminarmente, pela decretação da extinção da punibilidade de ambos os corréus, em razão do advento da prescrição da pretensão executória no tocante ao"Fato 1"(Esmeralda Bahia), relativamente ao cometimento dos delitos previstos no artigo 334 do Código Penal e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, com base nas respectivas penas corporais aplicadas em concreto, na forma dos artigos 107, IV, 109, IV, e 110, § 1º, todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), com a consequente suspensão do cumprimento imediato de sua correspondente execução penal e ainda com eventual abrandamento do regime prisional inicial de"ELSON"para o semiaberto (em vez do fechado) no tocante às imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 ". Ademais, sustentam existir omissões no aresto, sob o argumento de que teria deixado de" analisar algumas provas contidas nos autos, bem como questões de mérito e de direito "já aventadas em suas razões de recurso de apelação (fls. 1.771/1.197), notadamente, quanto"à vigência da Portaria n. 119/1978, do Ministério de Minas e Energia, convertida posteriormente em Portaria n. 119/1997, através do Decreto-Lei n. 9.314/1995, e artigos 43 e 95 do Código de Mineração", de modo a reconhecer a legalidade do"Garimpo de Carnaíba"; quanto à imprescindibilidade in casu do"competente exame de corpo de delito direto no bloco rochoso denominad[o] 'Esmeralda Bahia' - Fato - 01, nos moldes do artigo 158, do Código de Processo Penal"; quanto à valoração do depoimento da testemunha de defesa Voltoni Ramos da Silva (fls. 810/811-mídia), quanto ao conteúdo das Notas Fiscais Avulsas n. 924 com emissão datada em 25/10/2001 (fl. 1142) e n. 03638/2009 com emissão datada em 23/03/2009 (fl. 1146), e respectivas DAE (fls. 1143 e 1147), todas supostamente emitidas pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, cuja responsabilidade penal por eventual crime de usurpação chegam a indagar; quanto à ocorrência de erro de proibição ante a alegada boa-fé dos corréus; e ainda quanto a diversos aspectos da dosimetria das penas aplicadas a cada um deles no tocante às imputações delitivas remanescentes (Fatos 1 e/ou 2), na forma dos artigos 14, II, parágrafo único, 21, 59, 65, I, II e III, d, 66 e 68, todos do Código Penal.

Requerem o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para que sejam sanadas as omissões apontadas, inclusive, para fins de prequestionamento, com efeitos infringentes, visando à absolvição de ambos os corréus ou ainda à diminuição de suas penas a serem fixadas no mínimo patamar legal, inclusive, com o abrandamento do regime prisional inicialmente fixado.

Já o Parquet Federal, também embargante, requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja declarada extinta a punibilidade dos corréus" ELSON "(parcialmente) e" RUY "(integralmente) no tocante às imputações delitivas atinentes ao" Fato 1 "(remanescendo, todavia, a pretensão punitiva estatal quanto às imputações delitivas atinentes ao" Fato 2 ", pelo qual somente" ELSON "fora denunciado), em decorrência de eventual prescrição retroativa da pretensão punitiva, considerando o trânsito em julgado para a acusação, na forma dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, §§ 1º e 2º, 115 e 119, todos do Código Penal. Além disso, em razão da alegada prescrição parcial das condutas imputadas a"ELSON"("Fato 1"), bem como pela configuração de possível contradição na dosimetria do crime do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, no tocante ao"Fato 2", pugna ainda"pela fixação da pena definitiva de ELSON em 01 ano e 09 meses de detenção e 17 dias-multa, em regime semiaberto, pelo delito do art. , § 1º, da Lei nº. 8.176/91, e em 02 anos e 04 meses de reclusão, também em regime semiaberto, pelo delito do art. 334, caput, 1ª parte, § 3º, c/c o art. 14, II, ambos do CP, mantida a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44, inciso III, do CP", relativamente às imputações delitivas remanescentes (" Fato 2 "). Por fim, requer" seja mantido o perdimento da Esmeralda Bahia em favor da União, com manutenção do pedido de cooperação jurídica internacional para sua repatriação junto ao Governo Norte-Americano ".

Em contrarrazões (fls. 1.362/1363), a defesa dos corréus manifestou-se pelo parcial provimento dos embargos declaratórios ministeriais, apenas no tocante ao reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva referente aos delitos contra si imputados objeto do"Fato 1". Ademais, pugnou pela análise dos documentos sobre a" legalização do Garimpo de Carnaíba "acostados às fls. 241/242, com a consequente absolvição de" ELSON "das imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 ".

É o relatório.

Em mesa.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 29/07/2019 20:26:00



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010262-22.2011.4.03.6105/SP
2011.61.05.010262-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : ELSON ALVES RIBEIRO
: RUY SARAIVA FILHO
ADVOGADO : MG073723 NILTON DE OLIVEIRA SOUSA e outro (a)
: SP327349 LUIZA NAGIB ELUF
: SP414173 GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE
No. ORIG. : 00102622220114036105 9 Vr CAMPINAS/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Os embargos opostos pelo Ministério Público Federal e pela defesa comum comportam parcial provimento, apenas no tocante ao reconhecimento da prescrição retroativa de parcela da pretensão punitiva estatal com a consequente extinção da punibilidade dos corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO relativamente às imputações delitivas objeto do"Fato 1"(Esmeralda Bahia), com reflexos no regime prisional inicial de ELSON ALVES RIBEIRO relativamente às imputações delitivas remanescentes objeto do"Fato 2"(pelo qual somente"ELSON"fora denunciado).


Da preliminar de prescrição retroativa da pretensão punitiva dos corréus em relação aos delitos imputados objeto do" Fato 1 "(Esmeralda Bahia)

Preliminarmente, os embargantes ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO pugnam pela decretação da extinção da punibilidade de ambos os corréus, em razão do advento da prescrição da pretensão punitiva ou executória no tocante ao"Fato 1"(Esmeralda Bahia), relativamente ao cometimento dos delitos previstos no artigo 334 do Código Penal e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, com base nas respectivas penas corporais aplicadas em concreto, na forma dos artigos 107, IV, 109, IV, e 110, § 1º, todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), com a consequente suspensão do cumprimento imediato de sua correspondente execução penal e ainda com eventual abrandamento do regime prisional inicial de"ELSON"para o semiaberto (em vez do fechado) no tocante às imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 "(fls. 1330/1332 e 1362/1363).

Já o Parquet Federal, também embargante, requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja declarada extinta a punibilidade dos corréus" ELSON "e" RUY "no tocante às imputações delitivas atinentes ao" Fato 1 ", em decorrência de eventual prescrição retroativa da correspondente pretensão punitiva, considerando o trânsito em julgado para a acusação, na forma dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, §§ 1º e 2º, 115 e 119, todos do Código Penal, remanescendo, todavia, a pretensão punitiva estatal quanto às imputações delitivas atinentes ao"Fato 2", pelo qual somente"ELSON"fora denunciado (fls. 1.344-v/1346-v).

Compulsando os autos, identifico que o coacusado RUY SARAIVA FILHO (denunciado apenas pelas imputações delitivas objeto do" Fato 1 "), nascido em 15/04/1946 (fl. 1.025), já apresentava mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença condenatória publicada em 06/09/2017 (fls. 810 e 1.107), fazendo jus, no caso em tela, ao benefício da redução de seus prazos de prescrição pela metade, nos moldes do artigo 115, 2ª parte, do Código Penal, diversamente do corréu ELSON ALVES RIBEIRO, cuja data de nascimento corresponde, por seu turno, a 11/03/1955 (fls. 240, 810 e 1.026), sem direito, portanto, ao mesmo benefício etário.

Tendo em conta as penas corporais in concreto fixadas a RUY SARAIVA FILHO na r. sentença condenatória (fls. 1.077/1.106) e no v. acórdão confirmatório embargado (fls. 1.305/1.310), relativamente ao"Fato 1"(Esmeralda Bahia), a saber, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento de crime de contrabando por transporte aéreo consumado no dia 03/02/2005 (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de crime de usurpação de bem público consumado até o dia 03/02/2005 (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91), o fato de a acusação não ter recorrido da r. sentença ou tampouco do v. acórdão visando a eventual majoração das penas aplicadas aos delitos em comento (trânsito em julgado para acusação noticiado pela Procuradoria Regional da República à fl. 1.135), bem como o benefício etário ora reconhecido apenas ao referido corréu (com setenta e um anos de idade à época da sentença condenatória), constato que entre as datas dos referidos fatos delitivos imputados na denúncia (03/02/2005 - fls. 967/978) e do recebimento da denúncia (05/06/2014 - fls. 494/496) já transcorrera o lapso prescricional, reduzido em metade, correspondente a 04 (quatro) anos, razão pela qual declaro, na oportunidade, a extinção da punibilidade de" RUY "no tocante às imputações delitivas em tela, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª parte, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, em sintonia, nesse ponto, com os embargos declaratórios opostos pela defesa comum e também pela Procuradoria Regional da República.

Além disso, mesmo sem fazer jus ao referido benefício etário, também tomando em consideração as penas corporais in concreto fixadas ao corréu ELSON ALVES RIBEIRO na r. sentença condenatória (fls. 1.077/1.106) e no v. acórdão confirmatório embargado (fls. 1.305/1.310), relativamente ao"Fato 1"(Esmeralda Bahia), a saber, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento de crime de contrabando por transporte aéreo consumado no dia 03/02/2005 (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de crime de usurpação de bem público consumado até o dia 03/02/2005 (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91), assim como o fato de a acusação não ter recorrido da r. sentença ou tampouco do v. acórdão visando a eventual majoração das penas aplicadas aos delitos em comento (trânsito em julgado para acusação noticiado pela Procuradoria Regional da República à fl. 1.135), constato que entre as datas dos referidos fatos delitivos imputados na denúncia (03/02/2005 - fls. 967/978) e do recebimento da denúncia (05/06/2014 - fls. 494/496) já transcorrera o lapso prescricional correspondente a 08 (oito) anos, razão pela qual declaro, na oportunidade, a extinção da punibilidade de" ELSON "no tocante às imputações delitivas em tela, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005 (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, em consonância, nesse ponto, com os embargos declaratórios opostos pela defesa comum e também pela Procuradoria Regional da República.

Por conseguinte, fica prejudicada a apreciação das demais matérias suscitadas nas razões de embargos de declaração da defesa, inclusive aquelas relativas à absolvição dos corréus, ao menos no tocante às imputações delitivas objeto do" Fato 1 "(Esmeralda Bahia) ora reconhecidas prescritas, à míngua de qualquer interesse recursal nesse ponto. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (APN 20110281809, Rel. Min. Massami Uyeda, Corte Especial, DJE 04/04/2013; REsp 622321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJE 26/06/2006; REsp 318127/PE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5º Turma, DJE 01/08/2005) e desta Corte (Apel. Criminal 51330, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, 1ª Turma, DJE 21/03/2013; Apel. Criminal 48143, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, 2ª Turma, DJE 13/12/2012).

Nada obstante, tendo em vista que a" Esmeralda Bahia "(objeto do" Fato 1 ") integra inequivocamente o patrimônio nacional brasileiro enquanto bem público minerário pertencente à União Federal (dotado de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo, inexistindo na hipótese qualquer autorização legal que amparasse sua eventual apropriação por particulares nacionais ou tampouco estrangeiros ou ainda que legitimasse sua exportação clandestina para os EUA, por meio de transporte aéreo via"Fedex, a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, notadamente, mediante declaração falsa de conteúdo e valor (haja vista o bem exportado, objetivamente, não ser mera amostra de rocha ou rochedo, ou tampouco valer somente US$ 100,00, cem dólares, como constara fraudulentamente na DRE-E n. 2005-2-0129-4 de 03/02/2005, caindo por terra qualquer alegação de boa-fé por parte dos corréus ou de terceiros quanto à ilicitude de tal exportação - fls. 59/60), mantenho, de rigor, a ordem de restituição do referido bem público ("Esmeralda Bahia") em favor da União Federal, sua única e legítima titular, devendo ser imediatamente repatriado para o país, com fundamento nos artigos , I, , I, VII e IX, , XXII e XXIII, 20, IX, 170, I, II, III e VI, 176, caput, e § 1º, 216 e 225, todos da Constituição Federal, nos artigos , e 10, III, todos do Código de Mineracao (Decreto-Lei 227/1967), no artigo da Lei 7.805/1989 e ainda nos artigos 1.228, § 1º, e 1.230, ambos do Código Civil (Lei 10.406/2002), a fim de ser, preferencialmente, destinado a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos no país, em concretização aos princípios da soberania, da função socioambiental da propriedade, do desenvolvimento sustentável, bem como da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, na forma dos artigos 240, § 1º, b, e 242, ambos do Código de Processo Penal, e dos artigos I, n. 2, b, f, g e h, e n. 3, e XIV, ambos do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, promulgado pelo Decreto n. 3810, de 2 de maio de 2001 ("a assistência será prestada ainda que o fato sujeito a investigação, inquérito ou ação penal não seja punível na legislação de ambos os Estados", g.n.).

A propósito, saliento que, independentemente de eventual persecução penal e de pretensa controvérsia acerca da titularidade da "Esmeralda Bahia", o próprio Regulamento Aduaneiro do Brasil já estipularia, expressamente, a oportuna aplicação da pena de perdimento do referido bem, inclusive com efeitos extrapenais e ainda que decorrente de ação ou omissão involuntária de seus agentes ou responsáveis, "se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado" (hipótese esta objetivamente constatada no caso concreto), nos moldes do artigo 618, VI, do antigo Decreto n. 4.543, de 26 de dezembro de 2002 (vigente à época dos fatos, que veio a ser sucedido pelo atual Decreto n. 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, cujo artigo 689, VI, possui idêntica redação àquele).

Por outro lado, quanto às imputações delitivas remanescentes objeto do "Fato 2" (referente a outra canga de xisto com esmeraldas também ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP), pelo qual somente "ELSON" fora denunciado, não vislumbro, ao menos por ora, eventual prescrição retroativa da pretensão punitiva ou tampouco da pretensão executória, em sintonia nesse ponto com as razões dos embargos opostos pela Procuradoria Regional da República, tomando em consideração as penas corporais in concreto fixadas ao corréu ELSON ALVES RIBEIRO na r. sentença condenatória (fls. 1.077/1.106) e no v. acórdão confirmatório embargado (fls. 1.305/1.310 - com trânsito em julgado para a acusação noticiado pela Procuradoria Regional da República à fl. 1345 de suas razões de embargos de declaração juntadas em 10/05/2019), a saber, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pelo cometimento de crime de contrabando por transporte aéreo tentado no dia 22/03/2011 (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de crime de usurpação de bem público consumado até o dia 22/03/2011 (artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91), assim como a data do recebimento da denúncia em 05/06/2014 (fls. 494/496) e a publicação da sentença condenatória em 06/09/2017 (fl. 1107), na forma dos artigos 109, IV, 110, § 1º, 117 e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos, já contando com as alterações trazidas pela Lei 12.234, de 5 de maio de 2010), e do artigo 61 do Código de Processo Penal.


Das questões de mérito atinentes às imputações delitivas remanescentes objeto do "Fato 2"

O embargante "ELSON" sustenta existir omissões no aresto, sob o argumento de que teria deixado de "analisar algumas provas contidas nos autos, bem como questões de mérito e de direito" já aventadas em suas razões de recurso de apelação (fls. 1.771/1.197), notadamente, quanto "à vigência da Portaria n. 119/1978, do Ministério de Minas e Energia, convertida posteriormente em Portaria n. 119/1997, através do Decreto-Lei n. 9.314/1995, e artigos 43 e 95 do Código de Mineração", de modo a reconhecer a legalidade do"Garimpo de Carnaíba"; quanto à valoração do depoimento da testemunha de defesa Voltoni Ramos da Silva (fls. 810/811-mídia); quanto à análise do conteúdo das Notas Fiscais Avulsas n. 924 com emissão datada em 25/10/2001 (fl. 1142) e n. 03638/2009 com emissão datada em 23/03/2009 (fl. 1146), e respectivos DAE (fls. 1143 e 1147), todas supostamente emitidas pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, cuja responsabilidade penal por eventual crime de usurpação chegam a indagar, bem como dos documentos sobre a "legalização do Garimpo de Carnaíba" acostados às fls. 241/242, visando à sua absolvição das imputações delitivas remanescentes objeto do "Fato 2" (referente a outra canga de xisto com esmeraldas também ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP).

Contudo, o aresto embargado esteve bem fundamentado, abordando, suficientemente, todas as questões trazidas pela defesa de "ELSON" em suas razões de apelação criminal (fls. 1.172/1.197), não havendo qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada nesse aspecto, inclusive quanto à vigência da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia, a qual, por seu turno, não se aplica ao caso concreto, seja pela natureza do bem minerário objeto do "Fato 2", consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (bastante similar à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1"), de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo, seja pela atuação econômica de "ELSON", ao menos à época dos fatos, enquanto empresário minerador e "dono" de garimpo (com negócios, inclusive, no exterior), e não como suposto trabalhador garimpeiro pessoa física.

Segundo o artigo 71 do Código de Mineracao, denomina-se "garimpeiro", genericamente, "ao trabalhador que extrai substâncias minerais úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou cata", não se confundindo, portanto, com a figura do empresário ou proprietário de garimpos, que, por sua vez, seria a realidade de "ELSON" à época dos fatos, então sócio majoritário e diretor administrativo da empresa "Renata Jóias e Embalagens Ltda." sediada em Limeira/SP, atuando com a plena ciência e colaboração, inclusive no exterior, de seu parceiro em negócios envolvendo pedras preciosas RUY SARAIVA FILHO, o qual veio a ser codenunciado apenas "pelo"Fato 1"(fls. 843/845, 993 e 1.006).

Ademais, por se tratar de um bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (objeto de extração ilegal em garimpo no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA), depreende-se o inequívoco uso de maquinário pesado ou mais complexo na mina subterrânea correspondente, situação esta que extrapolaria o próprio conceito normativo de" garimpagem "estabelecido nos artigos 70, I, e 72, ambos do Código de Mineracao ("trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas [...] em depósitos [...] genericamente denominados garimpos", g.n.), portanto, em rigor, fora do âmbito de aplicação da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia, a qual vislumbra eventual aproveitamento de substâncias minerais em área conhecida como Garimpo de Carnaíba, em Pindobaçu/BA,"exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata".

No mais, esclareço que todo o complexo conjunto probatório acostado aos autos fora devidamente apreciado no v. acórdão confirmatório embargado, independentemente de expressa menção aos documentos juntados pela defesa às fls. 241/242, 1142, 1143, 1146 e 1147, cujo conteúdo inconclusivo não possui o condão de alterar a sólida fundamentação do decreto condenatório relativamente às imputações delitivas objeto do"Fato 2".

Com efeito, verifico que as informações constantes nas notas fiscais avulsas supostamente emitidas pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (fls. 1142 e 1146) e respectivos documentos de arrecadação estadual - DAE (fls. 1147), porquanto por vezes ilegíveis ou incompletas, sequer permitem concluir tratar-se, efetivamente, do mesmo bloco rochoso objeto material das imputações delitivas atinentes ao"Fato 2", em relação ao qual veio a ser aplicada a pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335), com fundamento no artigo 689, VI, do Regulamento Aduaneiro do Brasil (Decreto n. 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, vigente à época dos fatos).

A propósito, conforme já apontado no v. acórdão confirmatório embargado,"constou na Nota Fiscal de Saída n. 000021 datada de 19/03/2011 (fl. 19 do Apenso II), que veio a ser apresentada por"ELSON" em 23/03/2011 às autoridades alfandegárias brasileiras visando com isso dar aparência de legalidade à pretendida exportação da canga de xisto com esmeraldas objeto do 'Fato 2', a informação falsa de que tal mercadoria de peso declarado 285kg lhe teria sido vendida supostamente por uma cooperativa localizada no Município de Coronel Murta/MG (denominada Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF), pelo valor total de somente R$855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais), em contraste com o teor de suas próprias declarações prestadas em 28/03/2011 perante a Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros (SAPEA) da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP (fl. 10 do Apenso II), carecendo de verossimilhança a tese defensiva aventada às fls. 1.183/1.184 de suas razões recursais no sentido de que, supostamente, por mero erro, teria constado na aludida nota fiscal a finalidade de 'venda', quando, em verdade, deveria ter sido emitida apenas 'para efeito de transporte'".

Não fosse o bastante, segundo o Ofício n. 252/2011/ALF-VCP/SRRF08/RFB/MF-SP expedido pela Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em 20/06/2011 (fls. 57/59), foram identificadas através da empresa"Fedex"cinco exportações em nome do remetente e corréu ELSON RIBEIRO ALVES (com endereço declarado em Limeira/SP) realizadas entre 2005 e 2010 do Brasil para os Estados Unidos da América (DRE-E 200520129-4 de 03/02/2005 - fl. 60 [atinente à exportação da Esmeralda Bahia objeto do" Fato 1 "]; DRE-E 200520347-5 de 06/04/2005 - fl. 67; DRE-E 200820571-1 de 24/06/2008 - fl. 64; DRE-E 200920288-0 de 28/03/2009 - p. 77; e DRE-E 201020909-5 de 04/09/2010 - fl. 81), envolvendo supostas amostras de rocha e de pedras não preciosas ou decorativas, cujos valores declarados eram, inclusive, inferiores ao próprio valor do frete, três delas tendo como destinatário" Kennoth "ou"Kenneth R. Conetto"(com endereços declarados na Califórnia), além de, notadamente,"uma outra exportação de 'documentos' pesando 0,5kg em 16/06/2008 de Ruy Saraiva Filho [com endereço em São Paulo], tendo como destinatário o mesmo Kenneth R. Conetto [com endereço declarado em San Jose, Califórnia]", o que confirma o relacionamento comercial não eventual há muito mantido entre ambos os codenunciados e o empresário e geólogo norte-americano Kenneth Raymond Conetto, portanto, com larga experiência nesse tipo de operação internacional.

De resto, saliento que o depoimento judicial da testemunha de defesa Voltoni Ramos da Silva acostado às fls. 810/811-mídia fora devidamente apreciado no v. acórdão confirmatório embargado em cotejo com os demais elementos do conjunto probatório, inclusive no tocante às imputações delitivas ora remanescentes objeto do" Fato 2 ", cuja conclusão correspondente foi a de que"não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ELSON RIBEIRO ALVES (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (sob a forma tentada - com redação vigente à época dos fatos) e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada - ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus quanto à dosimetria), em concurso material entre si", consoante Voto de fls. 1281/1304.


Da dosimetria da pena relativa às imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 "(pelo qual apenas" ELSON "fora denunciado)

A defesa do embargante" ELSON "sustenta existir diversas omissões envolvendo a dosimetria das penas a ele fixadas na r. sentença e no v. acórdão confirmatório embargado, relativamente às imputações delitivas ora remanescentes objeto do"Fato 2"descritas no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), e no artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c/c artigo 14, I, do Código Penal, em concurso material entre si.

Quanto aos crimes de contrabando tentado e de usurpação consumada atinentes ao"Fato 2", a defesa insurge-se contra a valoração negativa das circunstâncias judiciais então realizada na r. sentença condenatória e no v. acórdão confirmatório embargado, ao argumento de que, na primeira fase da dosimetria, não teria sido ponderado, a título de circunstâncias delitivas, que"ELSON"teria agido em alegada boa-fé, sob o manto da Portaria n. 119/1997, do Ministério de Minas e Energia, supostamente autorizativa da comercialização e exploração do bem minerário em comento; ou ainda, que não teria sido considerado que, em virtude de o bloco rochoso objeto do" Fato 2 "ter sido oportunamente apreendido pelas autoridades competentes no Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, inexistiriam, por sua vez, quaisquer consequências negativas para a União Federal. Além disso, a defesa sustenta tampouco terem sido reconhecidas outras circunstâncias judiciais que, a seu ver, ensejariam a fixação da pena-base no mínimo legal, tais como vida pregressa, personalidade e conduta social de" ELSON ", alegadamente agente primário, de bons antecedentes, arrimo de família com ocupação fixa e regular, sem nunca ter se evadido à persecução penal, tendo comparecido espontaneamente a todos os atos do processo. No âmbito da segunda fase da dosimetria, aponta ainda suposta omissão porquanto não reconhecida a atenuante da confissão espontânea, na forma do artigo 65, III, d, do Código Penal, visto que o réu teria confessado a aquisição e comercialização do bloco rochoso objeto do"Fato 2", também não tendo sido reconhecida a atenuante inominada prevista no artigo 66 do Código Penal (em razão de sua pretensa boa-fé), ou tampouco a atenuante do artigo 65, II, do Código Penal (desconhecimento da lei), por supostamente desconhecer as determinações da Lei 7.805/1989, apenas tendo ciência da referida Portaria n. 119/1997, que, em seu entendimento, corresponderia a uma concessão de lavra outorgada pela própria União, nos moldes dos artigos 43 e 95 do Código de Mineracao. No âmbito da terceira fase da dosimetria, a defesa aponta, por fim, que teria deixado de ser reconhecido em juízo suposto erro evitável sobre a ilicitude do fato ou de proibição (artigo 21 do Código Penal), visto que ao adquirir, ter sob sua guarda, comercializar e exportar bens rochosos,"ELSON", suporia estar agindo licitamente, em tese, autorizado pela mesma Portaria 119/1997, ao passo que, com relação ao delito de usurpação objeto do"Fato 2", a defesa de"ELSON"pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 14, II, do Código Penal, em razão de suposta tentativa, devido ao fato de o bem minerário em tela (objeto material do delito usurpação) ter logrado ser apreendido pelas autoridades alfandegárias ainda no Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP.

Com efeito, pretende a defesa do réu, notadamente nesse ponto, a mera rediscussão de temas já devidamente apreciados, não servindo, dessa forma, como a via processual adequada para veicular o seu inconformismo, sem prejuízo de eventuais recursos cabíveis.

No sistema processual vigente, os embargos de declaração não se configuram como meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas possibilitam tão somente a sua integração, sendo que mesmo a oportuna utilização com o fim de prequestionamento, amparada na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

Por outro lado, não vislumbro suposta contradição aventada pela Procuradoria Regional da República à dosimetria do crime do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (relativamente ao"Fato 2"ora remanescente), frente à necessária recapitulação delitiva e à subsequente apreciação das penas e preceitos legais especificamente aplicáveis ao referido delito recapitulado (em detrimento do tipo penal descrito no artigo 180, § 6º, do Código Penal), devidamente realizadas, de ofício, no v. acórdão embargado, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, até mesmo, em benefício de" ELSON "no que concerne à aplicação da pena de" detenção "em vez de" reclusão "(modalidade de pena esta potencialmente mais gravosa do que a" detenção ", inclusive, para fins de execução penal), e à menor quantidade de pena cumulativa de multa ora fixada em sintonia com a proporção da respectiva quantidade de pena corporal" definitiva "notadamente preservada, a saber, três anos e seis meses de pena privativa de liberdade (tal como na r. sentença antes da presente recapitulação delitiva), não havendo se falar, portanto, em eventual" reformatio in pejus "no caso concreto.


Da necessária reavaliação do regime prisional inicial de" ELSON "tendo em conta as imputações delitivas remanescentes objeto do" Fato 2 ", frente ao reconhecimento da extinção de sua punibilidade apenas no tocante ao" Fato 1 "(Esmeralda Bahia)

Remanescendo a punibilidade de" ELSON "apenas em relação às imputações delitivas objeto do"Fato 2"(crimes de contrabando sob a forma tentada e de usurpação de bem público sob a forma consumada, em concurso material entre si), recalculo, na sequência, a soma das respectivas penas privativas de liberdade a ele aplicadas na r. sentença e no v. Acórdão embargado, de modo a totalizar somente 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, sendo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo delito do artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção pelo delito do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime prisional inicialmente fixado ao acusado para o"semiaberto"(em vez do"fechado"), na forma dos artigos 69 e 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, em sintonia, nesse ponto, com as razões de embargos de declaração opostos pela defesa e pela própria Procuradoria Regional da República.

Nos moldes do artigo 44, I, do Código Penal, sendo superior a 04 (quatro) anos, deixo, contudo, de substituir a soma das penas corporais remanescentes impostas a"ELSON"por eventuais restritivas de direitos.


Com tais considerações, CONHEÇO dos embargos de declaração, e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para, na oportunidade, (i) declarar extinta a punibilidade dos corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO no tocante às imputações delitivas objeto do"Fato 1"(Esmeralda Bahia), nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª parte, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, e, com isso, (ii) recalcular a soma das respectivas penas privativas de liberdade aplicadas a"ELSON"na r. sentença e no v. Acórdão embargado, no tocante às imputações delitivas ora remanescentes objeto do"Fato 2"(crimes de contrabando sob a forma tentada e de usurpação de bem público sob a forma consumada, em concurso material entre si), de modo a totalizar somente 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, sendo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo delito do artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção pelo delito do artigo , caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime prisional inicialmente fixado ao referido acusado para o"semiaberto"(em vez do"fechado"), na forma dos artigos 69 e 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, em sintonia, nesse ponto, com as razões de embargos de declaração opostos pela defesa e pela própria Procuradoria Regional da República.

É o voto.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo de Execução Criminal, bem como à Coordenação-Geral de Recuperação de Ativos do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (fls. 1.012/1.013 e 1.220).

Intime-se, com urgência, a Advocacia-Geral da União, na qualidade de assistente de acusação (fls. 600/608).


JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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