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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00012293620164036136 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001229-36.2016.4.03.6136/SP
2016.61.36.001229-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
SUCEDIDO (A) : Rede Ferroviaria Federal S/A - RFFSA
APELADO (A) : MUNICIPIO DE CATANDUVA SP
ADVOGADO : SP207369 VINICIUS FERREIRA CARVALHO e outro (a)
No. ORIG. : 00012293620164036136 1 Vr CATANDUVA/SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. IMÓVEL DA EXTINTA RFFSA. SUCESSÃO PELA UNIÃO. IMUNIDADE RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE. RE 943.885.1. Apelação interposta em sede de Execução Fiscal pela Prefeitura Municipal de Catanduva/SP, intentando cobrar tributos incidentes sobre imóvel da extinta RFFSA, sucedida pela União Federal. Tratando-se de sucessão por força de lei, inequívoco o sucessor - no caso, a União Federal, que integrou a relação processual sem sofrer quaisquer prejuízos ao exercício da ampla defesa. Precedentes.
2. Oportuno rememorar que a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA foi incorporada à Rede Ferroviária Federal - RFFSA por força do Decreto 2.502/98. Por sua vez, o processo de liquidação da RFFSA foi encerrado por determinação da Lei 11.483/07, que também dispôs a respeito de sua sucessão.
3. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento, por ocasião do julgamento do RE 599.176/PR, de que "a imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos ocorridos antes da sucessão (aplicação retroativa da imunidade tributária)".
4. O STF reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à Rede Ferroviária Federal - RFFSA, tratando-se de matéria infraconstitucional.
5. O art. 21, XII, d, da Constituição Federal determina que os serviços de transporte ferroviário que transponham os limites de Estado competem à União. Por sua vez, o art. 150, VI, a, §§ 2º e 3º da CF vedam a instituição da espécie tributária "imposto" entre entes federativos, vedação extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
6. A RFFSA era uma sociedade por ações, de economia mista, cuja própria lei que a instituiu previa inclusive a distribuição de dividendos, nos termos do art. 1º e art. , § 4º, da Lei 3.115/57; ora, tal natureza enquadra-se na vedação imposta pelo art. 173, § 2º, da CF, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
7. O art. 10 da Lei 7.783/89, que entre outras disposições define quais são as atividades essenciais, elenca diversos serviços, dentre os quais não consta o transporte ferroviário, interestadual ou não.
8. Por ocasião do julgamento ocorrido em 13.02.2008 da ADIn 3.089-2/DF, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente no tocante à constitucionalidade de cobrança de impostos de particulares que, mediante remuneração, prestem serviços públicos ainda que por meio de concessão.
9. Não há espaço para equiparação da situação da RFFSA, para efeito de imunidade tributária, com a de outras empresas públicas, as quais, até hoje, desempenham serviços públicos em regime de monopólio, como ECT e INFRAERO.
10. O legislador não apenas entendeu que deviam ser transferidas à iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo setor público como taxativamente nomeou a RFFSA entre as empresas por privatizar, conforme consta do Decreto 473/92 e da Lei 8.031/90. Dito isso, volto a observar que a exploração dos serviços de telecomunicações ou de radiodifusão também competem à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, sem que se cogite estender às empresas privadas exploradoras de tais serviços o privilégio da imunidade tributária, conforme previsão do art. 173, § 2º, da CF.
11. O STF reconheceu a inexistência de repercussão geral referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à RFFSA, tratando-se de matéria infraconstitucional, de forma a não mais se aplicarem ao tema seus julgados; a imunidade tributária não se aplica aos serviços prestados mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, conforme prevê a CF; o transporte ferroviário não é considerado atividade essencial; o transporte ferroviário, conforme a CF, compete à União tanto quanto os serviços de telecomunicações ou radiodifusão; a prestadora de serviço ferroviário, a RFFSA, era sociedade de economia mista, prevendo inclusive a distribuição de dividendos; as sociedades de economia mista não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Concluo, portanto, pela legitimidade da cobrança de débitos relativos à incidência de IPTU sobre de bens da extinta Rede Ferroviária Federal quando o fato gerador tenha ocorrido antes da sucessão pela União, o que se deu em 22.01.2007.
12. No caso em tela, a cobrança de IPTU pela Prefeitura Municipal de Catanduva/SP em relação ao exercício de 2007 se deu com base no previsto pela Lei Complementar Municipal 98/1998 - o Código Tribunal Municipal então vigente, prevendo seu art. 101 que "Os impostos são de lançamento anual, respeitada a situação do imóvel no início do exercício a que se referir a tributação", de maneira que o fato gerador se dá no dia 1º de janeiro de cada ano. Desse modo, devido o tributo relativo ao exercício de 2007, haja vista seu fato gerador ocorrer antes da sucessão, em 22.01.2007.
13. Não merece prosperar o inconformismo da União Federal quanto aos honorários advocatícios, uma vez que o percentual mínimo previsto pelo art. 85, § 3º, I, do CPC/2015, é de 10%, conforme arbitrado pelo Juízo de origem.
14. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. Marcelo Saraiva (Relator), com quem votaram a Des. Fed. Marli Ferreira, a Des. Fed. Mônica Nobre e o Des. Fed. Johonsom Di Salvo. Vencido o Des. Fed. André Nabarrete, que dava provimento ao apelo da União, a fim de reconhecer a imunidade recíproca, julgar procedentes os embargos e extinguir a execução fiscal. A Des. Fed. Mônica Nobre votou na forma do art. 942, § 1.º do CPC. O Des. Fed. Johonsom Di Salvo votou nos termos dos arts. 53 e 260, § 1.º do RITRF3.



São Paulo, 04 de julho de 2019.
MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001229-36.2016.4.03.6136/SP
2016.61.36.001229-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
SUCEDIDO (A) : Rede Ferroviaria Federal S/A - RFFSA
APELADO (A) : MUNICIPIO DE CATANDUVA SP
ADVOGADO : SP207369 VINICIUS FERREIRA CARVALHO e outro (a)
No. ORIG. : 00012293620164036136 1 Vr CATANDUVA/SP

VOTO-VISTA

Apelação da União contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, ao argumento de que incide a imunidade recíproca e, alternativamente, de que cabível a redução dos honorários.


O eminente Relator negou provimento ao apelo. Divirjo, todavia, com a devida vênia, relativamente à questão da imunidade.


I - Da imunidade tributária


Ab initio, impende registrar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 599.176/PR. A corte analisou o tema da imunidade recíproca (artigo 150, CF/1988) quando ocorrida a sucessão tributária e, consequentemente, a assunção de débitos exacionais pelo sucessor. O julgado, portanto, ficou adstrito à aplicação retroativa dos efeitos da imunidade. Confira-se o posicionamento dos Ministros Luiz Fux e Carmem Lúcia na votação do representativo, verbis:


Ministro Luiz Fux - "Vossa Excelência deu provimento, porque analisou o recurso sob o ângulo da responsabilidade pela sucessão. Vossa Excelência não analisou, digamos assim, a natureza jurídica da rede ferroviária federal , que levaria a Corte ao raciocínio no sentido de que, se ela já era imune - ninguém pode transferir mais do que tem nem menos do que tem -, então, ela transferiria também a imunidade dela. Mas, não é isso que está em jogo. O que está em jogo é saber se o adquirente responde tributariamente pelas obrigações do predecessor. E é isso que está em jogo.

(...)

E há um outro aspecto, quer dizer, as regras imunizantes, elas são efetivamente de interpretação restrita. Não está em jogo aqui a questão subjacente do pacto federativo, e o Ministro Teori Zavascki citou, com muita propriedade, que nós não analisamos esses antecedentes que a Suprema Corte chancelou quanto à possibilidade de conceder imunidade a empresas públicas e sociedades de economia mista. Não são esses precedentes que estão em jogo.

(...)

De sorte que essa repercussão geral precisa ficar bem adstrita a esse tema da sucessão, e, nesse sentido, acompanho Vossa Excelência.
Ministra Carmem Lúcia - Presidente, também acompanho Vossa Excelência com a mesma delimitação, ou seja, não estamos a discutir a questão nem do serviço público, que era prestado, nem das condições. Então, voto restrita ao que definiu bem Vossa Excelência, que é a questão da sucessão. Até a sucessão ela era obrigada a pagar, e, portanto, quem sucede, sucede com esses ônus."

(destaques aditados)


O representativo de controvérsia apreciado versava sobre situação similar à dos presentes autos, qual seja, dívidas tributárias assumidas pela União em razão de ser sucessora da RFFSA, tema analisado, no entanto, somente à luz da possibilidade de aplicação da imunidade "retroativa", uma vez que o sucessor é o ente federal. Ao final, o Pretório Excelso decidiu, à unanimidade, que "a imunidade tributária recíproca não afasta a responsabilidade tributária por sucessão nos casos em que o sujeito passivo era contribuinte regular do tributo devido". Transcreve-se a ementa:


"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE À RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO.
- A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão (aplicação"retroativa"da imunidade tributária).
- Recurso Extraordinário ao qual se dá provimento."(destaques aditados)
(STF, RE 599176/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, v.u., julgado em 05/06/2014).

A questão que envolve a assunção das dívidas da RFFSA pela União voltou a ser apreciada pelo Plenário do C. STF na sessão de julgamentos de 12/08/2016, a partir de outra perspectiva. Os ministros analisaram a linha de argumentação expendida pela União, recorrente, atrelada à natureza dos serviços prestados pela Rede Ferroviária, com o fito de demonstrar que não era contribuinte regular do imposto objeto da cobrança, dada a aplicação da imunidade tributária à própria RFFSA. Em suas razões recursais, sustentou que tal situação, por si só, atrairia a incidência, por extensão, dos normativos que cuidam da não tributação recíproca entre os entes federativos (§ 2º do artigo 150 da CF/1988), a tornar imperativo o reconhecimento da imunidade à Rede Ferroviária. A sucessão pelo ente federal, em consequência, operar-se-ia com os mesmos atributos, à vista do tratamento dispensado pela Magna Carta. Colacionam-se os correlatos dispositivos:


"Art. 21. Compete à União:
(...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
(...)
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
(...)"
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
(...)"
"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
(...)"
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."
(destaques aditados)

O Supremo Tribunal Federal, todavia, ao apreciar a existência de repercussão geral quanto à matéria, tema 909, Recurso Extraordinário nº 959.489/SP - preenchimento dos pressupostos necessários ao gozo da imunidade tributária recíproca pela Rede Ferroviária Federal S/A-, exarou entendimento no sentido de que a questão não tem natureza constitucional, posto que adstrita ao atendimento pela RFFSA dos requisitos indispensáveis ao gozo da imunidade recíproca (artigo 150, VI, alínea a, da CF/1988), análise que se dá em âmbito infraconstitucional e, além disso, demanda reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via recursal extraordinária. O julgado restou assim ementado:


"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A (RFFSA). PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO GOZO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (ART. 150, VI, A, DA CF/88). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. Possui natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao preenchimento, pela rede ferroviária federal S/A (RFFSA), dos pressupostos necessários ao gozo da imunidade tributária recíproca (art.
150, VI, a, da CF/88).
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).
3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015."(destaques aditados)
(STF, RE 959489, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, julgado em 12/08/2016).

Transcreve-se, também, excerto do voto do relator, Ministro Teori Zavascki:

"(...) 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base no RE 599.176 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014, Tema 224), no qual foi assentado que a imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos ocorridos antes da sucessão (aplicação retroativa da imunidade tributária). Neste recurso extraordinário, sustenta-se que a própria pessoa jurídica sucedida, a RFFSA, gozaria de imunidade tributária recíproca em razão de prestar serviços públicos de titularidade da União. Trata-se, portanto, de temática evidentemente diversa daquela decidida no RE 599.176.3. A discussão submetida pela União ao exame do Supremo Tribunal federal não envolve a interpretação do art. 150, VI, a, da CF/88, mas apenas o exame do preenchimento, no caso concreto, dos pressupostos necessários ao gozo da imunidade tributária recíproca pela RFFSA. Não há, portanto, matéria constitucional a ser analisada, porquanto a controvérsia abordada pelo recurso extraordinário soluciona-se tão somente à luz da interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes à RFFSA e do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência essa vedada nesta via recursal (Súmula 279/STF). O Supremo Tribunal Federal já pacificou a orientação de que é inviável a apreciação, em recurso extraordinário, de alegada violação a dispositivo da Constituição Federal que, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa, uma vez que é imprescindível a análise de normas infraconstitucionais. Nesse sentido, em casos idênticos:
(...)
4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é possível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).
5. Diante do exposto, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão suscitada."
(destaques aditados)

Constata-se, assim, não haver decisão do Pretório Excelso sobre a quaestio atinente à imunidade tributária da RFFSA em virtude da prestação de serviço público de titularidade da União, o que significa inexistir óbice à resolução da lide sob tal prisma. Ausente qualquer efeito vinculante (artigo 543-B do CPC/1973, vigente à época), à vista do não pronunciamento do STF, deve a matéria ser resolvida pelas instâncias ordinárias, à luz dos normativos infraconstitucionais de sua regência. Em consequência, não mais subsiste o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o tema deve ser apreciado pela Suprema Corte, pois seu deslinde estaria atrelado exclusivamente aos normativos de âmbito constitucional, sob pena se usurpação de sua competência: "muito embora tenham sido citados dispositivos infraconstitucionais, a matéria foi decidida sob enfoque eminentemente constitucional, qual seja, a imunidade tributária, sendo defeso o exame por esta Corte, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. Consoante a reiterada jurisprudência desta Corte, não compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional." (STJ, AGREsp 1564468, Rel. Des. Fed. Conv. Diva Malerbi, Segunda Turma, v.u., DJe 09/03/2016. No mesmo sentido: AGAREsp 825427, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, v.u., DJe 26/04/2016; REsp 1575338, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, v.u., DJe 11/03/2016).


Cabe registrar, contudo, que o exame do tema sob o enfoque da legislação ordinária não pode dar-se em descompasso com os normativos da Lei Maior, porque deve a eles se harmonizar, interpretado o ordenamento pátrio de modo a observar e atender à mens legis. Passa-se, assim, a tal análise, para o escopo de verificar o preenchimento, no caso concreto, dos pressupostos infraconstitucionais necessários ao gozo da imunidade tributária pela RFFSA, atinentes à natureza do serviço prestado, com indicação da legislação e, também, dos precedentes históricos pertinentes à solução da controvérsia, considerada sua interpretação em coadunação aos ditames constitucionais, conciliados os regramentos aplicáveis à espécie por meio da interpretação sistemática do ordenamento pátrio.


A exação objeto da presente ação, imposto predial e territorial urbano - IPTU, refere-se a exercício anterior a 2007, quando o imóvel tributado era de propriedade da Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA, sociedade de economia mista concebida para a exploração de serviços públicos de transporte ferroviário de competência da União (artigo 21, inciso XII, alínea d, CF/1988, anteriormente transcrito). Estava funcionalmente vinculada ao Mistério dos Transportes e sua criação foi autorizada pela Lei nº 3.115/1957:

"Art. 1º. Fica o Poder Executivo autorizado a constituir, nos termos da presente lei, uma sociedade por ações sob a denominação de rede ferroviária federal Sociedade Anônima (R.F.F.S.A.), à qual serão incorporadas as estradas de ferro de propriedade da União e por ela administradas, assim como as que venham a ser transferidas ao domínio da União, ou cujos contratos de arrendamento sejam encampados ou rescindidos."
(destaques aditados)

A RFFSA foi instituída especificamente para promover e administrar os interesses da União, de natureza exclusiva (artigo 21, XII, d, CF/1988), concernentes à atividade de transporte ferroviário. Era constituída pela consolidação de 18 ferrovias regionais e atendeu diretamente, por décadas, a 19 unidades da federação, com atuação em 4 das 5 regiões do país e malha ferroviária de aproximadamente 22 mil quilômetros.


A citada Lei nº 3.115/1957, em seu artigo , a, determinou ser de sua competência "administrar, explorar, conservar, reequipar, ampliar, melhorar e manter em tráfego as estradas de ferro a ela incorporadas". Delegou, portanto, a prestação de serviço público essencial atribuído pela Lei Maior exclusivamente à União (consoante o mencionado artigo 21, XII, d), cuja execução passou, por disposição da legislação infraconstitucional, à Rede Ferroviária, na forma autorizada pelo artigo 175 da Magna Carta (anteriormente transcrito).


Sobre a natureza jurídica da RFFSA, insta anotar que há dois tipos de sociedade de economia mista, a que é primariamente prestadora de serviço público por outorga estatal e aquela que tem por finalidade principal a exploração de atividade econômica. A Rede Ferroviária era ente da administração pública indireta que prestava de serviço público de relevante interesse da coletividade e, portanto, não tinha o escopo essencial de auferir lucro, o que não significa vedação à obtenção de rendimentos decorrentes do desempenho de suas atividades legalmente delegadas.


A Lei nº 3.115/1957 autorizou o poder público a criar a RFFSA e é um dos diplomas regentes não só da forma de sua constituição, como também da própria prestação do serviço ferroviário, abarcada a destinação de eventuais lucros dela auferida. A título ilustrativo, transcreve-se o teor dos artigos 19 e 21, que dispõem sobre a alocação dos rendimentos, acaso obtidos, por meio de rateio entre empregados e acionistas:

"Art. 19. Os Estatutos da R.F.F.S.A. prescreverão normas específicas para a participação de seus empregados, qualificados no art. 14, nos lucros da sociedade, as quais deverão prevalecer até que, de modo geral, seja regulamentado o inciso IV do art. 157 da Constituição."
"Art. 21. Enquanto a União for detentora da totalidade do capital da R.F.F.S.A., os lucros líquidos da sociedade serão considerados reservas, e, quando atingirem Cr$ 10.000.000.000,00 (dez bilhões de cruzeiros) anuais, os lucros líquidos que ela apurar terão o destino fixado neste artigo, ainda quando a União não seja a detentora da totalidade do seu capital.

Quando as dotações ou auxílios da União se tornarem inferiores a Cr$ 5.000.000.000,00 (cinco bilhões de cruzeiros) anuais, será permitida a distribuição de dividendos, ficando retidos, em conta especial, em poder da sociedade somente os atribuídos às ações de propriedade da União, para serem aplicados em aumento de capital, mantido, quanto a este, o direito de participação proporcional dos demais acionistas."


Conforme se observa, a União, ao instituir a RFFSA, objetivou alcançar o interesse público por meio da delegação da prestação do serviço de transporte ferroviário. Visou, inequivocamente, atender ao bem comum em primeiro plano e não perseguir lucro, o qual era mera decorrência do desenvolvimento das atividades para as quais foi criada, o que o torna legítimo e não descaracteriza sua intrínseca essência. Admite-se o proveito financeiro, portanto, quando não configura fim último da sociedade de economia mista. Em verdade, a lucratividade pode constituir o próprio meio necessário à consecução do interesse público primário por meio da prestação de serviço público essencial (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedade Anônimas: Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009).


A RFFSA procedeu à prestação do transporte ferroviário nos exatos termos ora apontados. Sua constituição se deu de forma a inequivocamente priorizar o aludido serviço público, de modo que a eventual percepção de lucros não traduz seu escopo fundamental. Por tais motivos, não se aplicam as disposições atinentes à exploração de atividade econômica, previstas no citado artigo 173 da CF/1988, em especial os privilégios fiscais concedidos à iniciativa privada - dos quais nunca foi beneficiária. Sua criação, enfatize-se, deu-se unicamente para o escopo de desenvolver atividade de competência exclusiva da União. Sobre o tema, assim se manifestou o Ministro Maurício Corrêa, por ocasião da relatoria do RE nº 220.906, que: "não se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e a outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos a restrição contida no art. 173, § 1º, da CF, isto é, a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nem a vedação do gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, art. 173, § 2º)" (STF, RE 220906, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, j. 16/11/2000, DJ 14/11/2002). Dessa forma, apenas quando as entidades de economia mista não se destinam à prestação exclusiva de serviço público é que podem ser caracterizadas como instrumentos de intervenção do Estado na atividade econômica em sentido estrito. Nesse caso, não podem receber o mesmo tratamento tributário conferido à fazenda pública, em razão de seu evidente propósito de obtenção de lucro (STF, ACO 2730/DF). Tal situação não ocorre no presente caso, uma vez que a rede ferroviária , frise-se, nunca foi equiparada aos particulares, considerada, assim, atrelada à consecução do bem comum por meio da prestação do transporte ferroviário.


As sociedades de economia mista prestadoras de serviço exclusivo dos entes federativos e para tal restrita finalidade criadas, como a RFFSA, estão regidas por regime predominantemente público e devem receber o mesmo tratamento dispensado ao poder público - não só para fixação do regime tributário como, e.g., para admissão de pessoal por meio de concurso público, observância aos primados da administração pública e submissão ao controle externo pelo Tribunal de Contas quanto a seus procedimentos e aplicação de recursos financeiros (STF, MS 25092, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, v.u., DJ 17/03/2016). Desse modo, mesmo em razão da possibilidade de colisão entre o interesse público perseguido e o intuito de lucro dos acionistas privados, tal circunstância não retira seu caráter e regime públicos, inclusive porque prevalece a função institucional da devida prestação do transporte ferroviário sobre os interesses privados.


Ainda sobre o propósito institucional da RFFSA, cumpre evidenciar que está insculpido não só na lei de sua criação, como nos demais normativos regentes do tema. Portanto, a presunção que milita em favor da sociedade de economia mista é a de que atua dentro de tais ditames, não o contrário - primado da presunção de legitimidade da atuação da administração pública direta e indireta. Em consequência, não se pode inferir que a consecução do serviço público a ela delegado tenha sido executada em desacordo com os preceitos legais. Incumbe à parte contrária, o município, comprovar que a Rede Ferroviária não se conduziu em estrita observância à correlata regulamentação e que sua existência não estava exclusivamente voltada à prestação do transporte ferroviário, o que inocorre in casu.

Vale transcrever, também, o magistério de Roque Antonio Carrazza (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 22ª Edição, Editora Malheiros, 2006, pp. 706/709), verbis:


"Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia - e que, portanto, não exploram atividades econômicas -, não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a" longa manus "das pessoas políticas que por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.
A circunstância de serem revestidas da natureza de"empresa pública"ou de sociedade de economia mista" não lhes retira a condição de "pessoas administrativas", que agem em nome do Estado, para a consecução do bem comum.
(...)
Muito bem, as pessoas administrativas delegatárias de serviços públicos, que lhes dão grande cópia de prerrogativas, inclusive no que concerne à tributação, a elas se aplicando, por inteiro, a imunidade do art. 150, VI, a, da CF.
Sendo mais específicos, tais pessoas, enquanto, no exercício de suas funções típicas, auferem rendimentos, são imunes ao IR e aos tributos que incidem sobre lucros, receitas, rendimentos etc.; enquanto proprietárias dos imóveis que lhes dão "base material" para o desempenho de suas atividades típicas, são imunes ao IPTU; enquanto proprietárias dos serviços públicos ou na prática de atos de polícia, são imunes ao IPVA; e assim avante.
Remarque-se que a circunstância de estas pessoas terem personalidade de direito privado não impede recebam especial proteção tributária, justamente pra possibilitar a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia.

(...)

Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ser embaraçadas ou anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é a consequência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, a, da CF."

(destaques aditados)

Na mesma linha, a Ministra do STJ, Regina Helena Costa, assevera:


"Inicialmente, analisemos a situação da empresa estatal - empresa pública ou sociedade de economia mista - que recebeu a outorga, por meio de lei, da prestação de serviço público cuja competência pertence à pessoa política que a criou.
(...)
Recebendo tais entes o encargo de prestar serviço público - consoante a noção exposta -, o regime de sua atividade é o de Direito Público, o que inclui, dentre outras prerrogativas, o direito à imunidade fiscal.
O raciocínio resume-se no seguinte: se o serviço público for prestado diretamente pela pessoa política estará, indubitavelmente, imune à tributação por via de impostos. Ora a mera delegação da execução desse serviço público, pela pessoa que é titular da competência para prestá-lo à coletividade, por meio de lei, a uma empresa por ela instituída - empresa pública ou sociedade de economia mista -, que se torna delegatária do serviço, não pode, portanto, alterar o regime jurídico - inclusive tributário - que incide sobre a mesma prestação."
(in Imunidades Tributárias - Teoria e Análise da Jurisprudência do STF, São Paulo: Malheiros Editores, 2ª ed., 2006, pp. 143/144. Destaques aditados).

Pertinente analisar, também, para ponderar a respeito da natureza jurídica da RFFSA, o cenário de privatização promovido pelo governo Fernando Henrique Cardoso com a criação do Programa Nacional de Desestatizacao - PND por meio da Lei nº 8.031/1990 - diploma posteriormente revogado pela Lei nº 9.491/1997, o qual alterou normas de caráter procedimental relativas ao aludido programa. Em razão da autorização legal firmada, foi editado o Decreto nº 473, de 10 de março de 1992, que incluiu a RFFSA no programa e, assim, ensejou a promoção de estudos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), os quais "recomendaram a transferência para o setor privado dos serviços de transporte ferroviário de carga. Essa transferência foi efetivada no período 1996/1998, de acordo com o modelo que estabeleceu a segmentação do sistema ferroviário em seis malhas regionais, sua concessão pela União por 30 anos, mediante licitação, e o arrendamento, por igual prazo, dos ativos operacionais da RFFSA aos novos concessionários. Em 1998, houve a incorporação da Ferrovia Paulista S.A (FEPASA) à RFFSA, ao que se seguiu, em dezembro desse ano, a privatização daquela malha."(fonte: http://www.transportes.gov.br/órgãos-extintos.html). Transcrevem-se os correlatos dispositivos:


Lei nº 8.031/1990

"Art. 1º. É instituído o Programa Nacional de Desestatizacao, com os seguintes objetivos fundamentais:
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
IV - contribuir para modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia;
V - permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa."
"Art. 2º. Poderão ser privatizadas, nos termos desta lei, as empresas:
I - controladas, direta ou indiretamente, pela União e instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; ou
II - criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da União.
§ 1º. Considera-se privatização a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade.
§ 2º. Aplicam-se os dispositivos desta lei, no que couber, à alienação das participações minoritárias diretas e indiretas da União, no capital social de quaisquer outras empresas.
§ 3º. Não se aplicam os dispositivos desta lei às empresas públicas ou sociedades de economia mista que exerçam atividades de competência exclusiva da União, de acordo com os arts. 21, 159, inciso I, alínea c e 177 da Constituição Federal, ao Banco do Brasil S.A., e, ainda, ao órgão oficial ressegurador referido no inciso II do art. 192 da Constituição Federal."

Decreto nº 473/1992

"Art. 1º. Ficam incluídas no Programa Nacional de Desestatizacao - PND, para os fins da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, as empresas:
I - Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA;

(...)"

(destaques aditados)


Apenas a título de registro, a partir do cotejo dos normativos legais ora transcritos aos ditames constitucionais a respeito do tema, anteriormente mencionados, impende consignar que a inclusão da Rede Ferroviária no programa de desestatização do governo federal é circunstância que não tem o condão de modificar ou interferir, de qualquer forma, na natureza da prestação do serviço de transporte ferroviário, porquanto é inequivocamente caracterizado como público e essencial, de competência exclusiva da União, cuja execução, frise-se, pode dar-se de modo direto ou indireto, nos termos da legislação ordinária, com supedâneo na autorização constitucional contida no citado artigo 175 da CF/1988: "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Atente-se à regulamentação trazida também no âmbito da Lei nº 8.987/1995:


"Art. . As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal , por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços."
(destaques aditados)

A delegação da administração e execução do transporte ferroviário à iniciativa privada não fez desaparecer sua natureza originária, pois a outorga da gestão e exploração do aludido serviço não modificou sua qualidade de público, na forma preceituada pela Lei Magna e que foi estritamente observada pela regulamentação procedida em âmbito infraconstitucional - a qual, em verdade, não poderia dispor sobre a matéria de forma diversa, sob pena de restar configurada afronta à normatização procedida pelo constituinte, que deve ser fielmente perseguida pelo legislador ordinário.


Não obstante tenha sido transferida a exploração da infraestrutura ferroviária federal sub judice, remanesce a titularidade constitucional de tal serviço público, em especial, saliente-se, porque seus atributos não são passíveis de alteração pela legislação ordinária. Tal situação traz como decorrência, inclusive, a responsabilidade subsidiária da concedente, União, em relação à devida prestação do serviço, em razão de ser titular exclusiva da atividade vinculada ao transporte férreo, ainda que a execução se dê por meio indireto. Legitimada, portanto, a inclusão da União nas lides em que a RFFSA figurar como autora, ré ou interveniente, bem como naquelas em que se discute acerca da gestão e execução do transporte ferroviário prestado por meio da concessionária (ementas a seguir colacionadas: STJ, REsp 1426884 e AGREsp 1119560).

Para finalizar o retrospecto histórico e legislativo, consigne-se que a RFFSA entrou em processo de dissolução, liquidação e extinção, nos termos do Decreto nº 3.277/1999, adotado expressamente o procedimento da Lei nº 8.029/1990 e Lei nº 9.491/1997 por força do disposto no mencionado decreto, nos seguintes termos:


Decreto nº 3.277/1999

"Art. 1º. Fica dissolvida a Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, incluída no Programa Nacional de Desestatizacao pelo Decreto nº 473, de 10 de março de 1992."
"Art. 2º. A liquidação da RFFSA far-se-á de acordo com as disposições da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, conforme determina o art. 24 da Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997."

Lei nº 8.029/1990

"Art. 1º. É o Poder Executivo autorizado a extinguir ou a transformar as seguintes entidades da Administração Pública Federal:
(...)"
"Art. 23. A União sucederá a entidade, que venha a ser extinta ou dissolvida, nos seus direitos e obrigações decorrentes de norma legal, ato administrativo ou contrato, bem assim nas demais obrigações pecuniárias. (Renumerado do art 20 pela Lei nº 8.154, de 1990)"

Lei nº 9.491/1997

"Art. 24. No caso de o Conselho Nacional de Desestatização deliberar a dissolução de sociedade incluída no Programa Nacional de Desestatizacao, aplicar-se-ão, no que couber, as disposições da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990."
(destaques aditados)

A Rede Ferroviária foi extinta por meio da Lei nº 11.483/2007 (conversão da MPv nº 533/2007) e, então, sucedida pelo ente federal (artigos 1º e 2º), matéria que foi também regulada pelos Decretos nº 6.018/2007 e nº 7.929/2013. Confira-se:


Lei nº 11.483/2007

"Art. 1º. Fica encerrado o processo de liquidação e extinta a Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, sociedade de economia mista instituída com base na autorização contida na Lei nº 3.115, de 16 de março de 1957.
Parágrafo único. Ficam encerrados os mandatos do Liquidante e dos membros do Conselho Fiscal da extinta RFFSA."
"Art. 2º. A partir de 22 de janeiro de 2007:
I - a União sucederá a extinta RFFSA nos direitos, obrigações e ações judiciais em que esta seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada, ressalvadas as ações de que trata o inciso II do caput do art. 17 desta Lei; e
II - os bens imóveis da extinta RFSSA ficam transferidos para a União, ressalvado o disposto nos incisos I e IV do caput do art. 8o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.772, de 2008.
Parágrafo único. Os advogados ou escritórios de advocacia que representavam judicialmente a extinta RFFSA deverão, imediatamente, sob pena de responsabilização pessoal pelos eventuais prejuízos que a União sofrer, em relação às ações a que se refere o inciso I do caput deste artigo:
I - peticionar em juízo, comunicando a extinção da RFFSA e requerendo que todas as citações e intimações passem a ser dirigidas à Advocacia-Geral da União; e
II - repassar às unidades da Advocacia-Geral da União as respectivas informações e documentos."
"Art. 8º. Ficam transferidos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT:
I - a propriedade dos bens móveis e imóveis operacionais da extinta RFFSA;
II - os bens móveis não-operacionais utilizados pela Administração Geral e Escritórios Regionais da extinta RFFSA, ressalvados aqueles necessários às atividades da Inventariança; e
III - os demais bens móveis não-operacionais, incluindo trilhos, material rodante, peças, partes e componentes, almoxarifados e sucatas, que não tenham sido destinados a outros fins, com base nos demais dispositivos desta Lei.
IV - os bens imóveis não operacionais, com finalidade de constituir reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, ressalvados os destinados ao FC, devendo a vocação logística desses imóveis ser avaliada em conjunto pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, conforme dispuser ato do Presidente da República. (Incluído pela Lei nº 11.772, de 2008)"
Decreto nº 6.018/2007
"Art. 1º. Compete ao Ministério dos Transportes a coordenação e a supervisão dos procedimentos administrativos relativos à Inventariança da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA."
Decreto nº 7.929/2013
"Art. 3º. O Ministério dos Transportes elaborará relação com os bens imóveis não operacionais oriundos da extinta RFFSA considerados total ou parcialmente essenciais e indispensáveis para a expansão e aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, conforme o disposto no art. 1º, encaminhando-a à Secretaria do Patrimônio da União para a manifestação prevista no art. 4º.
§ 1º. A relação deve conter delimitação e descrição precisa da situação físico-ocupacional de cada imóvel ou parcela de interesse para constituição da reserva técnica, e indicação do aproveitamento da integralidade da área para uma ou mais das destinações previstas no art. 1º.
§ 2º. A relação deverá ser concluída e submetida à Secretaria do Patrimônio da União no prazo de seis meses, contado da data de publicação deste Decreto."
(destaques aditados)

Analisados os normativos ora colacionados, constata-se que a natureza pública, exclusiva e essencial dos serviços administrados e executados pela RFFSA deriva, portanto, da interpretação sistemática e harmoniosa da legislação infraconstitucional regente da quaestio, que não alterou, ao revés, ratificou o norte constitucional conferido à matéria. É, de igual forma, corroborada por julgados do próprio Supremo Tribunal Federal aplicáveis por similitude e farta doutrina.


Não se desconhece haver entendimento da 2ª Seção deste E. Tribunal Regional Federal, no sentido de não ser reconhecido à RFFSA o gozo da imunidade tributária, em razão da natureza dos serviços que prestava (e.g., EI 0026518-66.2012.4.03.6182, EI 0011638-14.2009.4.03.6105). No entanto, considerados os fundamentos ora consignados, há de ser perfilhado o entendimento no sentido da aplicação das normas imunizantes ao ente delegatário, o qual é corroborado pelos precedentes do Supremo Tribunal Federal a seguir colacionados, que reconhecem a imunidade às sociedades de economia mista que se caracterizem inequivocamente como instrumentalidades estatais na prestação de serviço público:


"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. IMÓVEIS DO ACERVO PATRIMONIAL DO PORTO DE SANTOS, INTEGRANTES DO DOMÍNIO DA UNIÃO. CODESP - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PORTO MARÍTIMO (ART. 21, XII, F, DA CF). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (ART. 150, VI, A, DA CF). ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DESTA CORTE (RE N. 253.472). AGRAVO IMPROVIDO.
1. No julgamento do RE n. 253.472, Redator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 01.02.11, o Plenário do STF reconheceu, por efeito da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF), a inexigibilidade, por parte do Município tributante, do IPTU referente às atividades executadas pela CODESP - entidade delegatária de serviços públicos a que se refere o art. 21, XII, f, da CF - , na prestação dos serviços públicos de administração de porto marítimo e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. (Precedentes: RE n. 253.394, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 11.4.03; AI n. 458.856, Relator o Ministro Eros Grau, 1ª Turma, DJ de 20.4.07; RE n. 265.749-Ed-Ed, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 22.08.11; AI n. 738.332-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 26.11.10, entre outros).
2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "Imposto - Predial e Territorial Urbano - Município de Santos - CODESP - Pretensão à imunidade do lançamento fiscal - Inviabilidade - Imunidade se aplica aos bens e serviços de ente estatal, não às sociedades de economia mista que os exploram - Isenção não renovada depois da Constituição Federal de 1.988 - Tributo devido. (...)"
3. Agravo Regimental a que se nega provimento."(destaques aditados)
(STF, RE 462704 AgR, Re. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/12/2012);
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXTENSÃO A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."
(destaques aditados)
(STF, RE 647881 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012).

No mesmo sentido tem se manifestado esta E. Corte Regional:


"TRIBUTÁRIO. ADMNISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDE FERROVIÁRIA. TAXA MUNICIPAL. DÉBITOS NÃO ABRANGIDOS POR CONTRATO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO. JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS EM GRAU RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TAXA DE REMOÇÃO DE LIXO DOMICILIAR. REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B, § 3º DO CPC).
1. Com relação à cobrança do IPTU, a RFFSA foi constituída sob a forma de sociedade de economia mista, para exploração de serviços públicos de transporte ferroviário, de competência da União (art. 21, XII, d, CF/88), podendo se valer dos benefícios da imunidade consagrada aos entes políticos no art. 150, VI, a, da Carta Magna, não se sujeitando à tributação por meio de impostos. Precedentes deste Tribunal: 3ª Turma, AC n.º 2007.61.10.012098-9, Rel. Juiz Fed. Conv. Roberto Jeuken, DJF3 07.04.2009, p. 485; 4ª Turma, AC n.º 2008.61.17.001051-0, Rel. Des. Fed. Fábio Prieto, j. 15.10.2009, DJF3 CJ1 26.01.2010, p. 272.
(...)
8. Apelação e recurso adesivo improvidos."(destaques aditados)
(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AC 0009906-35.2008.4.03.6104, Rel. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, julgado em 20/06/2013, e-DJF3 Judicial 1 Data:28/06/2013).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PREFEITURA MUNICIPAL DE PONTA PORÃ. IPTU
I. A RFFSA por ser prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, está abrangida pela imunidade tributária recíproca no tocante aos impostos, a teor do artigo 150, VI, alínea a da Constituição Federal.
II. Honorários advocatícios reduzidos.
III. Reexame necessário parcialmente provido."
(destaques aditados)
(TRF 3ª Região, Quarta Turma, REO 0001972-32.2008.4.03.6005, Rel. Desembargadora Federal Alda Basto, julgado em 02/05/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2013).

Ressalte-se que em julgamento recente o STF decidiu:


"Vê-se, portanto, que a resolução do presente litígio há de resultar do reconhecimento, na espécie, de que a pretensão impositiva do Município, em tema de IPTU (imposto cuja exigibilidade está sendo questionada no caso), sofre as limitações decorrentes da garantia da imunidade tributária recíproca, que traduz uma das projeções concretizadoras do postulado constitucional da Federação.
(...)
Assim definida a questão, cumpre-me observar, desde logo, por relevante, que controvérsias assemelhadas à suscitada no presente recurso extraordinário - que concerniam a empresas governamentais incumbidas, por outorga, de explorar atividades constitucionalmente reservadas a determinada entidade política - já foram dirimidas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em julgamentos nos quais se reconheceu, em favor dessas mesmas empresas governamentais delegatárias de serviços públicos, alguns dos quais instituídos em regime constitucional de monopólio, a garantia da imunidade tributária recíproca (RTJ 187/355, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - ACO 789/PI, Red. p/ o acórdão Min. DIAS TOFFOLI - ACO 814/PR, Red. p/ o acórdão Min. DIAS TOFFOLI - RE 318.185-AgR/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM - RE 357.291-AgR/PR , Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 357.447-AgR/SP , Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 407.099/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 501.639-AgR/BA, Rel. Min. EROS GRAU - RE 542.454-AgR/BA, Rel. Min. AYRES BRITTO - RE 598.322-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g)".
(RE 943885, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 17/02/2016. No mesmo sentido: RE 971808, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/05/2016).

No tocante ao monopólio da atividade, extrai-se do excerto ora transcrito não ter sido considerado essencial para o reconhecimento da imunidade, uma vez que já fora admitida " em favor dessas mesmas empresas governamentais delegatárias de serviços públicos, alguns dos quais instituídos em regime constitucional de monopólio, a garantia da imunidade tributária recíproca ". Ainda que assim não se entendesse, estaria caracterizado pela exclusividade da prestação do transporte férreo atribuída pelo constituinte ao ente federal, na forma dos fundamentos apresentados, delegada unicamente à RFFSA. Portanto, mesmo que tenha havido posterior desestatização, com concessão do dever de execução do serviço, sua natureza exclusiva não resta alterada, em especial quanto à Rede Ferroviária.


Tampouco se diga que os casos decididos pelo STF seriam diversos do presente. Tal realidade se verifica similar, inclusive, à da ECT e INFRAERO, às quais é reconhecido o direito ao gozo da imunidade tributária. Dessa forma, não há fator impeditivo à extensão do entendimento à RFFSA, porque se revela indubitavelmente prestadora de serviço exclusivo da União e atende aos requisitos constitucionais e legais para ser-lhe assegurada a imunidade tributária. Confira-se o posicionamento firmado pelo sodalício:


"Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Tributário. IPTU. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Imunidade recíproca (art. 150, VI, a, da CF).
1. Perfilhando a cisão estabelecida entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica, a Corte sempre concebeu a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos como uma empresa prestadora de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. 2. A imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, alcança o IPTU que incidiria sobre os imóveis de propriedade da ECT e por ela utilizados. 3. Não se pode estabelecer, a priori, nenhuma distinção entre os imóveis afetados ao serviço postal e aqueles afetados à atividade econômica. 4. Na dúvida suscitada pela apreciação de um caso concreto, acerca, por exemplo, de quais imóveis estariam afetados ao serviço público e quais não, não se pode sacrificar a imunidade tributária do patrimônio da empresa pública, sob pena de se frustrar a integração nacional. 5. As presunções sobre o enquadramento originariamente conferido devem militar a favor do contribuinte. Caso já lhe tenha sido deferido o status de imune, o afastamento dessa imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela Administração Tributária. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento."(destaques aditados)
(STF, RE 773992, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 15/10/2014);
"IMUNIDADE RECÍPROCA - INFRAERO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA "A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Tribunal reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela possibilidade de extensão da imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público." (destaques aditados)
(STF, AI-AgR 797034, Rel. Min. Marco Aurélio, v.u., Primeira Turma, j. 21/05/2013).

A RFFSA se enquadra nas situações ora colacionadas e, desse modo, atende aos requisitos tanto de âmbito infraconstitucional como aqueles listados pela Carta Magna para a ela ser reconhecido o direito à imunidade tributária.


A notoriedade do caráter público, exclusivo e essencial do transporte ferroviário pode ser aferida, também, a partir da análise das disposições da Lei nº 10.233/2001, que submetem a prestação e gestão do serviço à fiscalização da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, não só em virtude de sua inconteste relevância para a coletividade, como porque a União mantém a titularidade do serviço e, em decorrência, responde subsidiariamente pelas concessionárias e permissionárias. Além disso, os ativos operacionais existentes e, também, os que vierem a ser instalados em decorrência da construção de novas linhas férreas deverão ser explorados por meio de contratos de concessão que contemplem cláusula de reversão à União, justamente porque se mantém titular do serviço. Atente-se ao teor dos artigos a seguir transcritos:


"Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais:
I - promover pesquisas e estudos específicos de tráfego e de demanda de serviços de transporte;
II - promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados;
III - propor ao Ministério dos Transportes, nos casos de concessão e permissão, os planos de outorgas, instruídos por estudos específicos de viabilidade técnica e econômica, para exploração da infraestrutura e a prestação de serviços de transporte terrestre; (Redação dada pela Lei nº 12.996, de 2014)
IV - elaborar e editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como à prestação de serviços de transporte, mantendo os itinerários outorgados e fomentando a competição;
V - editar atos de outorga e de extinção de direito de exploração de infra-estrutura e de prestação de serviços de transporte terrestre, celebrando e gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos;
VI - reunir, sob sua administração, os instrumentos de outorga para exploração de infra-estrutura e prestação de serviços de transporte terrestre já celebrados antes da vigência desta Lei, resguardando os direitos das partes e o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos;
VII - proceder à revisão e ao reajuste de tarifas dos serviços prestados, segundo as disposições contratuais, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda;
VIII - fiscalizar a prestação dos serviços e a manutenção dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as cláusulas e condições avençadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento;
IX - autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas, encaminhando ao Ministro de Estado dos Transportes, se for o caso, propostas de declaração de utilidade pública; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001)
X - adotar procedimentos para a incorporação ou desincorporação de bens, no âmbito dos arrendamentos contratados;
XI - promover estudos sobre a logística do transporte intermodal, ao longo de eixos ou fluxos de produção;
XII - habilitar o Operador do Transporte Multimodal, em articulação com as demais agências reguladoras de transportes;
XIII - promover levantamentos e organizar cadastro relativos ao sistema de dutovias do Brasil e às empresas proprietárias de equipamentos e instalações de transporte dutoviário;
XIV - estabelecer padrões e normas técnicas complementares relativos às operações de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas;
XV - elaborar o seu orçamento e proceder à respectiva execução financeira.
XVI - representar o Brasil junto aos organismos internacionais e em convenções, acordos e tratados na sua área de competência, observadas as diretrizes do Ministro de Estado dos Transportes e as atribuições específicas dos demais órgãos federais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001)
XVII - exercer, diretamente ou mediante convênio, as competências expressas no inciso VIII do art. 21 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nas rodovias federais por ela administradas. (Incluído pela Lei nº 10.561, de 13.11.2002)
XVIII - dispor sobre as infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)
Parágrafo único. No exercício de suas atribuições a ANTT poderá:
I - firmar convênios de cooperação técnica e administrativa com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tendo em vista a descentralização e a fiscalização eficiente das outorgas;
II - participar de foros internacionais, sob a coordenação do Ministério dos Transportes.
III - firmar convênios de cooperação técnica com entidades e organismos internacionais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001)"
"Art. 25. Cabe à ANTT, como atribuições específicas pertinentes ao Transporte Ferroviário: (Redação dada pela Medida Provisória nº 576, de 2012)
I - publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão para prestação de serviços de transporte ferroviário, permitindo-se sua vinculação com contratos de arrendamento de ativos operacionais;
II - administrar os contratos de concessão e arrendamento de ferrovias celebrados até a vigência desta Lei, em consonância com o inciso VI do art. 24;
III - publicar editais, julgar as licitações e celebrar contratos de concessão para construção e exploração de novas ferrovias, com cláusulas de reversão à União dos ativos operacionais edificados e instalados;
IV - fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais, ou por meio de convênios de cooperação, o cumprimento das cláusulas contratuais de prestação de serviços ferroviários e de manutenção e reposição dos ativos arrendados;
V - regular e coordenar a atuação dos concessionários, assegurando neutralidade com relação aos interesses dos usuários, orientando e disciplinando o tráfego mútuo e o direito de passagem de trens de passageiros e cargas e arbitrando as questões não resolvidas pelas partes;
VI - articular-se com órgãos e instituições dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para conciliação do uso da via permanente sob sua jurisdição com as redes locais de metrôs e trens urbanos destinados ao deslocamento de passageiros;
VII - contribuir para a preservação do patrimônio histórico e da memória das ferrovias, em cooperação com as instituições associadas à cultura nacional, orientando e estimulando a participação dos concessionários do setor.
VIII - regular os procedimentos e as condições para cessão a terceiros de capacidade de tráfego disponível na infraestrutura ferroviária explorada por concessionários. (Incluído pela Lei nº 12.743, de 2012)
Parágrafo único. No cumprimento do disposto no inciso V, a ANTT estimulará a formação de associações de usuários, no âmbito de cada concessão ferroviária, para a defesa de interesses relativos aos serviços prestados."
"Art. 26. Cabe à ANTT, como atribuições específicas pertinentes ao Transporte Rodoviário:
(...)"
(destaques aditados)

Corrobora-se o ora expendido, ainda, por meio das ementas a seguir colacionadas da Superior Corte, concernentes ao julgamento de situações parelhas que se amoldam ao caso sub judice. Extrai-se dos julgados o reconhecimento da legitimidade ativa e passiva ad causam da União para figurar nos feitos que versem sobre a gestão e a execução dos serviços de transporte ferroviário, ainda que prestados por meio indireto (concessão, permissão, autorização), em decorrência de não poder ser afastado o interesse da União, até mesmo porque reflete a significativa dimensão do interesse público envolvido:


"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEMANDA PROPOSTA PELA RFFSA EM FACE DE ARRENDATÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. UNIÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
(omissis)
6. O fato de a Lei 10.233/01 atribuir à ANTT de ocupar o pólo ativo da presente demanda, tendo em vista a sua condição de titular de todos os serviços objeto de contrato de concessão em cumprimento ao que determina a CF/88.
7. Recurso especial não provido." (destaques aditados)
(STJ, REsp 1426884, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, v.u., DJe 16/03/2015);
"ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - DANO MATERIAL - RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. A Jurisprudência desta Corte considera a autarquia responsável pela conservação das rodovias e pelos danos causados a terceiros em decorrência da má conservação, contudo remanesce ao Estado a responsabilidade subsidiária. Agravo regimental provido em parte para afastar a responsabilidade solidária da União, persistindo a responsabilidade subsidiária."(destaques aditados)
(STJ, AGREsp 875604, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, v.u., DJe 25/06/2009).
"ADMINISTRATIVO - RODOVIA FEDERAL - PEDÁGIO - CONTRATO DE CONCESSÃO -UNIÃO - MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES - ANTT - LEGITIMIDADE PASSIVA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO STJ.
1. O acórdão recorrido abriga fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional. A ora agravante, porém, não cuidou de interpor o devido recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, de modo a incidir a jurisprudência sedimentada por meio da Súmula 126 deste Tribunal.
2. Ademais, a jurisprudência desta Corte adotou o entendimento segundo o qual a União é parte legítima para integrar a lide que trate de cobrança de pedágio em rodovia federal delegada a Estado-membro. In casu, conforme consignado no acórdão recorrido, a participação da União Federal se dá por meio do Ministério dos Transportes, do qual a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT subrogou-se nos direitos e obrigações.
Agravo regimental improvido."
(destaque aditado)
(STJ, AGREsp 1119560, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, v.u., DJe 25/09/2009).

De conseguinte, conforme os fundamentos esposados, constata-se que a Rede Ferroviária Federal S/A era sociedade de economia mista prestadora de transporte ferroviário, serviço público de natureza essencial, obrigatória e exclusiva, de titularidade da União e exercido por delegação. Portanto, imperioso reconhecer a imunidade tributária da RFFSA, de modo que se torna incabível a cobrança do IPTU referente a 2007 e aos anos anteriores.


Ante o exposto, dou provimento ao apelo da União, a fim de reconhecer a imunidade recíproca, julgar procedentes os embargos e extinguir a execução fiscal.


É como voto.



André Nabarrete
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANDRE NABARRETE NETO:10023
Nº de Série do Certificado: 11A21704114C99E9
Data e Hora: 21/08/2019 19:18:06



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001229-36.2016.4.03.6136/SP
2016.61.36.001229-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : União Federal
PROCURADOR : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
SUCEDIDO (A) : Rede Ferroviaria Federal S/A - RFFSA
APELADO (A) : MUNICIPIO DE CATANDUVA SP
ADVOGADO : SP207369 VINICIUS FERREIRA CARVALHO e outro (a)
No. ORIG. : 00012293620164036136 1 Vr CATANDUVA/SP

RELATÓRIO

Vistos, etc.


Trata-se de Embargos à Execução Fiscal, interpostos pela União Federal em face da Prefeitura Municipal de Catanduva/SP, pelos quais argumentou que a CDA não preenche os requisitos previstos pelo art. , § 5º, da LEF, bem como os que constam do art. 202 do CTN, o que provoca a nulidade do título executivo; que as Taxas de Serviço Urbano carecem de descrição do serviço prestado ou qual foi o exercício do poder de polícia administrativa; que tais Taxas são inconstitucionais; que incide à hipótese a imunidade tributária recíproca, mormente em se tratando da natureza do serviço prestado. Juntou cópia da ação executiva (fls. 21 a 39).


A Prefeitura Municipal de Catanduva/SP apresentou impugnação (fls. 45 a 49).


Na sentença (fls. 53 a 56), o MM Juízo a quo consignou restar prejudicada a discussão relativa à cobrança de Taxa, uma vez que a exigência é restrita ao IPTU; que a CDA conta com todos os requisitos exigidos por lei; que no presente caso não se verifica incidência da imunidade tributária recíproca, por se tratar de crédito constituído antes da sucessão da RFFSA pela União Federal. Destarte, julgou improcedentes os Embargos, resolvendo o mérito no processo nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil de 2015. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa (fls. 21 - R$5.827,79 em 04.06.2008).


A União Federal, em suas razões de Apelação (fls. 59 a 61), reitera incidir a imunidade tributária recíproca; alternativamente, requer a redução dos honorários advocatícios para 5% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015.


A Prefeitura Municipal de Catanduva/SP, em suas contrarrazões (fls. 66 a 69), requer a manutenção da sentença.


É o relatório.


VOTO

Recebo a Apelação, haja vista o preenchimento de seus requisitos.


A Prefeitura do Município de Catanduva/SP requereu o pagamento, pela União - sucessora da extinta RFFSA - de IPTU do ano de 2007.


Oportuno rememorar que a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA foi incorporada à Rede Ferroviária Federal - RFFSA por força do Decreto 2.502/98. Por sua vez, o processo de liquidação da RFFSA foi encerrado por determinação da Lei 11.483/07, que também dispôs a respeito de sua sucessão, nos termos que seguem:


Art. 2o A partir de 22 de janeiro de 2007:
I - a União sucederá a extinta RFFSA nos direitos, obrigações e ações judiciais em que esta seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada, ressalvadas as ações de que trata o inciso II do caput do art. 17 desta Lei; e
II - os bens imóveis da extinta RFFSA ficam transferidos para a União, ressalvado o disposto nos incisos I e IV do caput do art. 8o desta Lei.
(...)
Art. 8o Ficam transferidos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT:
I - a propriedade dos bens móveis e imóveis operacionais da extinta RFFSA;
(...)
IV - os bens imóveis não operacionais, com finalidade de constituir reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, ressalvados os destinados ao FC, devendo a vocação logística desses imóveis ser avaliada em conjunto pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, conforme dispuser ato do Presidente da República.

Da simples leitura dos dispositivos resta inquestionável que a União é a sucessora da RFFSA, que, por sua vez, sucedeu a FEPASA. Tratando-se de sucessão por força de lei, inequívoco o sucessor - no caso, a União Federal, que integrou a relação processual sem sofrer quaisquer prejuízos ao exercício da ampla defesa.


Nesse sentido:


EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS DE SERVIÇOS URBANOS. MUNICÍPIO DE SOROCABA. FEPASA. INCORPORAÇÃO PELA REDE FERROVIA FEDERAL S.A. SUCESSÃO PELA UNIÃO. LEI 11.483/07. PRESCRIÇÃO AFASTADA. BEM DA UNIÃO. IMUNIDADE A IMPOSTOS. TAXAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE EMISSÃO, CADASTRAMENTO E EXPEDIENTE. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. TAXA DE COLETA DE LIXO. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 150, VI, A, E 145, II, DA CF E 77 DO CTN. SÚMULA VINCULANTE 19.
- O fato de ter constado, na CDA, como sujeito passivo a FEPASA, que foi incorporada pela Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA, não implica em nulidade do título executivo ou da execução, pois o Decreto 2.502, de 18.02.1998, tão-somente autorizou a incorporação e determinou a adoção das providências necessárias. Tendo em vista que a RFFSA sucedeu a FEPASA em todos os direitos, obrigações e ações judiciais não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo nem em nulidade da CDA ou da execução fiscal.
(...)
- Apelação do Município de Sorocaba parcialmente provida, para determinar a exclusão dos valores relativos ao IPTU e às taxas de emissão, cadastramento e expediente da cobrança efetivada na CDA nº 033931/1999, que embasa a execução fiscal subjacente.
(TRF3 - Quarta Turma, AC 00121322920074036110, Juíza Convocada Noemi Martins, e-DJF3 Judicial 1 Data:03/03/2011, p. 1317, destaquei).

Passo a analisar a controvérsia relativa à incidência ou não da imunidade tributária.


Saliento haver entendimento anterior de não caber à União responder pelos débitos provenientes de bens da extinta Rede Ferroviária Federal S/A, em decorrência da aplicação da imunidade tributária recíproca.


Posteriormente o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, em sede de Recurso Extraordinário 599.176/PR, com repercussão geral reconhecida, não caber aplicação da imunidade tributária recíproca de modo retroativo, desse modo não exonerado o sucessor das obrigações tributárias relativamente a fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão. Assim, no caso concreto, não se aplicaria o princípio da imunidade em relação a débitos tributários oriundos de bens da extinta Rede Ferroviária Federal se o fato gerador houvesse ocorrido antes da sucessão pela União Federal, que se deu em 22.01.2007.


Após, em julgamento monocrático proferido em 17.02.2016, o relator do RE 943.885, Min. Celso de Mello, entendeu aplicar-se a imunidade tributária às sociedades de economia mista exploradoras de serviços públicos, pois "Na realidade, a RFFSA executava e prestava serviço público mediante outorga da União Federal, a quem foi constitucionalmente deferido o encargo de"explorar os serviços de transporte ferroviário (CF, art. 21, XII, d) [...] cumpre-me observar, desde logo, por relevante, que controvérsias assemelhadas à suscitada no presente recurso extraordinário - que concerniam a empresas governamentais incumbidas, por outorga, de explorar atividades constitucionalmente reservadas a determinada entidade política - já foram dirimidas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em julgamentos nos quais se reconheceu, em favor dessas mesmas empresas governamentais delegatárias de serviços públicos, alguns dos quais instituídos em regime constitucional de monopólio, a garantia da imunidade tributária recíproca".


Em nova reviravolta acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à Rede Ferroviária Federal - RFFSA. Conforme decisão unânime proferida em 24.06.2016 no âmbito do RE 959.489/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, a Suprema Corte assentou o entendimento, por ocasião do julgamento do RE 599.176/PR, de que"a imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos ocorridos antes da sucessão (aplicação retroativa da imunidade tributária)"; porém, o gozo da imunidade pela RFFSA envolveria especificamente o exame do preenchimento, no caso concreto, dos pressupostos necessários, questão por ser solucionada apenas ante a análise da interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes à RFFSA e do conjunto fático-probatório, isto é, não havendo matéria constitucional a ser apreciada. Tratando-se de matéria infraconstitucional.


Eis a ementa do julgado mencionado:


EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A (RFFSA). PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO GOZO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (ART. 150, VI, A, DA CF/88). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. Possui natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao preenchimento, pela Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA), dos pressupostos necessários ao gozo da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF/88).
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).
3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão.
(STF, Repercussão Geral no RE 959.489/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.08.2016)

Destarte, não pertine ao STF a solução da controvérsia quanto à incidência da imunidade tributária recíproca especificamente no que se refere à RFFSA.


À análise da questão em comento, pois.


O art. 21, XII, d, da Constituição Federal determina que os serviços de transporte ferroviário que transponham os limites de Estado competem à União. Por sua vez, o art. 150, VI, a, §§ 2º e 3º da CF vedam a instituição da espécie tributária"imposto"entre entes federativos, vedação extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, conforme segue:


Art. 21. Compete à União:
(...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
(...)
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
(...)
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3º - As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Em suma, a imunidade tributária incide em se tratando de serviço cuja prestação seja obrigatória e exclusiva pelo Estado; de natureza essencial, sem caráter lucrativo; em regime de monopólio.


Ora, quais dessas categorias são preenchidas pelo serviço então prestado pela RFFSA? A prestação do serviço de transporte ferroviário interestadual, diversamente do serviço postal (art. 21, X, CF), não se deu de modo exclusivo/monopolístico pelo Estado, podendo ser objeto de concessão, do mesmo modo que os serviços de telecomunicações ou de radiodifusão (art. 21, XI e XII, CF); não se deu de modo essencial, mas sim em caráter lucrativo, haja vista a exigência de contraprestação de pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.


Admita-se por um momento que haveria a prestação de serviço essencial. Ainda nessa hipótese, estamos diante de sociedade por ações, de economia mista, cuja própria lei que a instituiu previa inclusive a distribuição de dividendos, nos termos do art. 1º e art. , § 4º, da Lei 3.115/57; ora, tal natureza enquadra-se na vedação imposta pelo art. 173, § 2º, da CF, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.


Nesse sentido:


Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Afasta ainda a hipótese de prestação de serviço essencial sua própria definição legal. O art. 10 da Lei 7.783/89, que entre outras disposições define quais são as atividades essenciais, elenca diversos serviços, dentre os quais não consta o transporte ferroviário, interestadual ou não.


Oportuno rememorar ainda decisão proferida em Acórdão, por ocasião do julgamento ocorrido em 13.02.2008 da ADIn 3.089-2/DF, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente no tocante à constitucionalidade de cobrança de impostos de particulares que, mediante remuneração, prestem serviços públicos ainda que por meio de concessão. Colaciono abaixo sua ementa:


EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados.
As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição.
O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.

Não há, portanto, espaço para equiparação da situação da RFFSA, para efeito de imunidade tributária, com a de outras empresas públicas, as quais, até hoje, desempenham serviços públicos em regime de monopólio, como ECT e INFRAERO, até porque se assim fosse admitido teria a União de suportar, contra si, a alegação dos titulares de concessões de tais serviços, ainda que empresas do setor privado, de que também teriam" herdado "imunidade em relação a tributos federais, em razão da natureza da atividade e sua imprescindibilidade, desde que não demonstrado lucro, ampliando o rol do § 2º do artigo 150, CF, para além do que excepcionalmente fixado, contrariando a própria jurisprudência consolidada a respeito de sua interpretação.


Oportuno rememorar, ainda, o exposto pelo E. Des. Fed. Carlos Muta em seu voto proferido em 07.02.2017, nos EI 2012.61.28.007079-5: "mesmo quando se trate de imunidade, por extensão, prevista para autarquias e fundações públicas, é expressa a Constituição Federal em limitar tal benefício ao patrimônio, renda ou serviços "vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes", nos termos do § 2º do artigo 150. Significa dizer que se o imóvel, objeto de IPTU, não integra o ativo operacional, vinculado à finalidade essencial da entidade imune, por extensão, não pode ser excluída a exigência do imposto municipal, presumindo-se líquido e certo o título executivo". Ou seja, ainda que se tratasse de serviço essencial e de imunidade por extensão, o ativo operacional não faria jus à exclusão do imposto municipal.


Diga-se, por fim, que a própria legislação concernente à privatização dos serviços de transporte ferroviário vai de encontro ao reconhecimento da incidência da imunidade tributária recíproca.


O Decreto 473/92 e a Lei 8.031/90, que criou o Programa Nacional de Desestatizacao, assim previam:


Decreto 473/92
Art. 1º Ficam incluídas no Programa Nacional de Desestatizacao - PND, para os fins da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, as empresas:
I - Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA;

Lei 8.031/90
Art. 1º É instituído o Programa Nacional de Desestatizacao, com os seguintes objetivos fundamentais:
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
Art. 2º Poderão ser privatizadas, nos termos desta lei, as empresas:
I - controladas, direta ou indiretamente, pela União e instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; ou
II - criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da União.
(...)
Art. 7º A privatização de empresas que prestam serviços públicos, efetivada mediante uma das modalidades previstas no art. 4º, pressupõe a delegação, pelo Poder Público, da concessão ou permissão do serviço objeto da exploração, observada a legislação específica.

A Lei 8.031/90 veio a ser revogada pela Lei 9.491/97, não ocorrendo modificação substancial do acima elencado.


Dessa forma, o legislador não apenas entendeu que deviam ser transferidas à iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo setor público como taxativamente nomeou a RFFSA entre as empresas por privatizar, conforme consta do Decreto 473/92 e da Lei 8.031/90. Dito isso, volto a observar que a exploração dos serviços de telecomunicações ou de radiodifusão também competem à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, sem que se cogite estender às empresas privadas exploradoras de tais serviços o privilégio da imunidade tributária, conforme previsão do art. 173, § 2º, da CF. Traçado o paralelo, observa-se que a previsão constitucional do serviço ora em questão não se traduz na incidência de imunidade tributária.


Recapitulando: o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à RFFSA, tratando-se de matéria infraconstitucional, de forma a não mais se aplicarem ao tema seus julgados; a imunidade tributária não se aplica aos serviços prestados mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, conforme prevê a CF; o transporte ferroviário não é considerado atividade essencial; o transporte ferroviário, conforme a CF, compete à União tanto quanto os serviços de telecomunicações ou radiodifusão; a prestadora de serviço ferroviário, a RFFSA, era sociedade de economia mista, prevendo inclusive a distribuição de dividendos; as sociedades de economia mista não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Concluo, portanto, pela legitimidade da cobrança de débitos relativos à incidência de IPTU sobre de bens da extinta Rede Ferroviária Federal quando o fato gerador tenha ocorrido antes da sucessão pela União, o que se deu em 22.01.2007, conforme ocorre no caso em tela.


Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados proferidos no âmbito desta Corte:


"a RFFSA, como sociedade de economia mista federal não era responsável pela prestação de serviço público de natureza exclusiva, essencial ou em regime de monopólio, o que afasta a imunidade tributária recíproca, não havendo espaço para equiparação da situação da RFFSA, para efeito de imunidade tributária, com a de outras empresas públicas, as quais, até hoje, desempenham serviços públicos em regime de monopólio, como ECT e INFRAERO..."(EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 2107938 - 0031538-77.2008.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, 2ª Seção, julgado em 06/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/09/2016).
"...a RFFSA possuía receita, cobrava pelos seus serviços e remunerava o capital das empresas sob seu controle, conforme expressamente previam os arts. 7º e 20 da Lei nº 3.115/57. Além disso, era contribuinte habitual dos tributos. Em que pese a relevância dos serviços ferroviários para o desenvolvimento nacional, a construção de ferrovias e a exploração comercial dos serviços de transporte ferroviário são atividades que podem ser realizadas pelo Poder Público ou por empresas privadas, estas mediante concessão da União... Portanto, não há como reconhecer a condição de ente imune à RFFSA, sociedade de economia mista, submetida ao regime aplicável às pessoas jurídicas de direito privado e sujeita às regras do direito privado, consoante disposto no artigo 173, § 1º, II, da CF"(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1889962 - 0016696-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, 6ª Turma, julgado em 02/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/06/2016).

Concluo, desse modo, pela legitimidade da cobrança de débitos relativos à incidência de IPTU sobre de bens da extinta Rede Ferroviária Federal quando o fato gerador tenha ocorrido antes da sucessão pela União, o que se deu em 22.01.2007.


No caso em tela, a cobrança de IPTU pela Prefeitura Municipal de Catanduva/SP em relação ao exercício de 2007 se deu com base no previsto pela Lei Complementar Municipal 98/1998 - o Código Tribunal Municipal então vigente, prevendo seu art. 101 que"Os impostos são de lançamento anual, respeitada a situação do imóvel no início do exercício a que se referir a tributação", de maneira que o fato gerador se dá no dia 1º de janeiro de cada ano. Desse modo, devido o tributo relativo ao exercício de 2007, haja vista seu fato gerador ocorrer antes da sucessão, em 22.01.2007.


Ainda nesse sentido, julgados desta 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:


"Assim considerando e tendo em vista que a data da transferência dos bens da extinta rffsa para a União Federal ocorreu em 22.01.2007 (data da vigência da MP 353), e que o fato gerador do iptu ocorre com a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel em 1º de janeiro de cada ano, caberá a União, na qualidade de sucessora da obrigação tributária, a responsabilidade pelo pagamento do iptu do exercício de 2007 ."
(TRF3R, AC2011.61.05.017369-7/SP, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, 4ª Turma, DJ 30.04.2015)
AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. iptu . rffsa . SUCESSÃO TRIBUTÁRIA PELA UNIÃO. IMUNIDADE RECÍPROCA. NÃO INCIDÊNCIA. TITULARIDADE DO BEM NO MOMENTO DO FATO GERADOR. RE 599.176/PR. JURISPRUDÊNCIA DO STF FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL.
A decisão recorrida negou seguimento à apelação com fundamento no art. 557," caput "do CPC, supedaneada no julgamento do RE 599176, razão pela qual fica prejudicada a apreciação da questão relativa ao não cabimento da hipótese do art. 557, § 1º-A do CPC.
A questão posta em exame diz respeito à cobrança, por parte do Município de Campinas, de Imposto Predial e Territorial Urbano - iptu , referente ao exercício de 2007 e Taxa de Lixo referente aos exercícios de 2007 a 2010, sobre imóvel pertencente à época dos fatos geradores, à rffsa .
O Plenário do STF, por votação unânime, no julgamento do RE 599.176/PR, de Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 05.06.2014 (publicado em 30.10.2014 e com trânsito em julgado em 14.11.2014), com repercussão geral reconhecida, assentou entendimento de que não se aplica o princípio da imunidade tributária recíproca a débito de iptu devido pela extinta Rede Ferroviária Federal S/A (rffsa), afastando jurisprudência firmada em sentido contrário.
Caberá à União, por força da Lei nº 11.483/ 2007, quitar o débito de iptu devido pela extinta rffsa .
Agravo legal desprovido.
(TRF3R, AC 2011.61.05.017365-0/SP, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, 4ª Turma, DJ 02.09.2015)
PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. APELAÇÃO. AGRAVO LEGAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. iptu . rffsa . UNIÃO. SUCESSORA. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - RE 599176 DO STF, COM REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA. TITULARIDADE DO IMÓVEL NO MOMENTO DO FATO GERADOR. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Inaplicabilidade do princípio da imunidade recíproca a débito de Imposto Predial e Territorial Urbano - iptu devido pela extinta Rede Ferroviária Federal S/A (rffsa). Caberá à União, sucessora da empresa nos termos da Lei nº 11.483/2007, quitar o débito - (RE 599176, com repercussão geral - Relator Ministro Joaquim Barbosa).
- Revejo meu anterior posicionamento, adotando a tese lá esposada, para considerar a União responsável tributário por sucessão da extinta Rede Ferroviária Federal S/A (rffsa), devendo, portanto, quitar o crédito de iptu legitimamente constituído.
- Após a assunção dos imóveis pela União Federal, não há que se falar em responsabilidade tributária, na medida em que, neste caso incidiriam as regras pertinentes à imunidade tributária recíproca.
- O presente feito versa execução de tributos relativos aos exercícios de 2007 a 2010. Assim, a imunidade recíproca incide apenas sobre os tributos relativos a fatos geradores de data posterior à sucessão, é dizer, ao iptu dos exercícios de 2008 a 2010.
- Ante a sucumbência recíproca, deixo de fixar verba honorária, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil.
- Juízo de retratação, artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Agravo legal parcialmente provido.
(TRF3R, AC 2011.61.05.016722-3, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, 4ª Turma, DJ 30.04.2015)

Igualmente não merece prosperar o inconformismo da União Federal quanto aos honorários advocatícios, uma vez que o percentual mínimo previsto pelo art. 85, § 3º, I, do CPC/2015, é de 10%, conforme arbitrado pelo Juízo de origem.


Face ao exposto, nego provimento à Apelação, nos termos da fundamentação.


É o voto.


MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal


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