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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00002302820054036182 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 13/01/2014
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000230-28.2005.4.03.6182/SP
2005.61.82.000230-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MÁRCIO MORAES
AGRAVANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 294/297
INTERESSADO : NATALINO GEBAILE
ADVOGADO : SP107969 RICARDO MELLO e outro

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA INAFASTADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.1. Para o manejo do agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, é preciso o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve-se demonstrar, no caso, que a decisão recorrida não estava em conformidade com súmula ou jurisprudência dominante de Tribunal Superior. Precedentes do STF, STJ e desta Corte.
2. Decisão proferida em conformidade com a legislação cabível à espécie, aplicando o entendimento dominante neste Tribunal.
3. A agravante limitou-se a manifestar seu inconformismo com a decisão recorrida, não trazendo, porém, elementos aptos a sua reforma.
4. Agravo legal não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 19 de dezembro de 2013.
MARCIO MORAES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000230-28.2005.4.03.6182/SP
2005.61.82.000230-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal MÁRCIO MORAES
AGRAVANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 294/297
INTERESSADO : NATALINO GEBAILE
ADVOGADO : SP107969 RICARDO MELLO e outro

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal interposto pela UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 557, § 1º do Código de Processo Civil, em face da decisão monocrática de fls. 294/297, que deu provimento ao apelo do embargante, para decretar a nulidade do auto de infração impugnado, em razão de irregularidades que comprometeram o procedimento instaurado e o correspondente lançamento fiscal, seja pela ausência da devida autorização judicial para a quebra do sigilo bancário, seja porque o período base do tributo em questão é anterior à edição da Lei Complementar n. 105/2001 e da Lei 10.174/2001.

Aduz a agravante que o Código Tributário Nacional, em seus artigos 195 e 197, com o reforço dado pelo artigo da Lei nº 8.021/1990, autoriza o Fisco a solicitar, junto às instituições financeiras, informações sobre operações realizadas pelo contribuinte, tendo o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, reconhecido a compatibilidade da Lei Complementar nº 105/2001 com a Constituição Federal, no Recurso Especial nº 1.134.665/SP.

Sustenta, ainda, que a decisão agravada, ao deixar de aplicar as disposições da Lei nº 8.021/1990, incorreu em afronta à norma do artigo 97 da Constituição Federal, uma vez que o referido diploma legal somente poderia ser afastado por esta Corte caso fosse julgado inconstitucional, o que exigiria obediência à cláusula de reserva de plenário prevista no dispositivo constitucional mencionado.

Pugna pela reconsideração da decisão ou, caso assim não se entenda, que seja julgado o presente recurso por esta Terceira Turma, a fim de reformar a decisão atacada.

É o relatório.


VOTO

O presente recurso não merece prosperar.

Para o manejo do agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, é preciso o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve-se demonstrar, no caso, que a decisão recorrida não estava em confronto com súmula ou jurisprudência dominante de Tribunal Superior (TRF3, AC 2008.61.14.003291-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, Quinta Turma, julgado em 03/08/2009; STJ, AgRg no REsp 1109792/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/06/2009; STF, AgR no AI 754086, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009).

In casu, a decisão ora agravada, e que merece ser mantida, foi proferida em conformidade com a legislação cabível à espécie, aplicando o entendimento dominante neste Tribunal.

Limitou-se a agravante a manifestar seu inconformismo com a decisão proferida, não trazendo, entretanto, elementos aptos a sua reforma.

A decisão agravada encontra-se devidamente fundamentada, como se verifica do trecho a seguir transcrito:


"(...)
Todavia, assiste razão ao apelante ao afirmar que a quebra do sigilo bancário por parte da autoridade fiscal, para fins de instrução de procedimento administrativo fiscal, deu-se de forma ilegítima e contrária ao ordenamento jurídico.
É certo que vinha decidindo alhures no sentido de afastar a exigência tributária originada de confronto de informações bancárias, das quais a autoridade administrativa teve ciência por meio dos dados da CPMF, apenas quando os fatos geradores fossem de período anterior a 2001.
Isso porque, no meu entender, na vigência do art. 38 da Lei 4.595/64 não era possível a quebra do sigilo bancário no curso do processo administrativo sem a manifestação de autoridade judicial e muito menos por simples solicitação da autoridade administrativa ou do Ministério Público. Contudo, com a edição da Lei Complementar n. 105/2001 e da Lei 10.174/2001, abriu-se permissão para a quebra do sigilo bancário pela autoridade fiscal, desde que consistentemente demonstradas suspeitas contra o contribuinte, bem como a necessidade da medida, com aplicação tão somente a fatos geradores ocorridos a partir de 2001, sob pena de se violar o princípio da irretroatividade das leis.
Recentemente, no entanto, o Excelso Pretório, na sessão plenária de 15/12/2010, no exame do RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, publicado no DJE de 09/05/2011, por maioria, declarou inconstitucional o acesso direto do Fisco às informações sobre movimentação bancária, sem prévia autorização judicial, para fins de apuração fiscal, afastando a aplicação das normas acima mencionadas, independentemente do período fiscalizado.
Eis o acórdão publicado:
"SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCÁRIO S - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte."
Na conformidade do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Terceira Turma desta Corte já decidiu pela anulação de auto de infração lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso direto do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, o que se depreende da leitura da ementa a seguir:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVOS RETIDOS E ALEGAÇÃO DE NULIDADE. REQUISIÇÃO JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. IRPF. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. SIGILO BANCÁRIO E PROFISSIONAL. LEIS 9.311/96, 9.430/96 E 8.906/94. LC 105/01. ANO-BASE DE 1998. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE.
1. Rejeitada a alegação de nulidade da sentença, primeiramente porque firme a jurisprudência no sentido de que somente quando provada, além da pertinência da prova, a recusa da repartição fiscal em fornecer ao interessado a cópia do procedimento fiscal é que cabe a sua requisição judicial (AGRESP 1.117.410, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 28/10/2009); e, em segundo lugar, porque tanto a documentação estava disponível que foi juntada na contestação na quase totalidade, como constou da decisão agravada, com a falta apenas da impugnação, que o próprio autor anexou juntamente com outros documentos quando da interposição do agravo retido, a demonstrar a regularidade do processo e do julgamento promovido, até porque se o direito de vista de documentos era da Fazenda Nacional, não pode o contribuinte invocar, em seu favor, nulidade fundada no artigo 398 do CPC, além do que o conteúdo do procedimento fiscal não configurava, efetivamente, novidade para qualquer das partes.
2. Em ação anulatória como a presente, em que se impugna um certo lançamento feito por omissão de receitas tributáveis, se a autuação fiscal decorre de valores que, conforme o contribuinte, não são rendimentos da pessoa física, próprios e omitidos, caberia ao autor da demanda produzir, de logo, a prova com a respectiva inicial, ainda que eventualmente a mesma já conste do procedimento administrativo, cuja requisição somente se justificaria se houvesse recusa fiscal em fornecer, o que não se comprovou, e exclusivamente quanto à documentação oficial, que não fosse do próprio contribuinte ou de que tivesse posse para juntar em Juízo. Assim, não existe nulidade a ser acolhida, nem se sustenta o agravo retido do indeferimento da requisição do processo fiscal e, quanto à negativa de antecipação de tutela, resta prejudicada pelo presente julgamento.
3. No âmbito da Corte já se decidiu acerca da validade do lançamento tributário, fundado no artigo 42 da Lei 9.430/96, a partir da apuração do fato gerador com base em informes decorrentes da movimentação financeira do contribuinte, obtidos em conformidade com o artigo 11, § 3º, da Lei 9.311/96, alterado pela Lei 10.174/2001, e com a LC 105/2001, sem qualquer ofensa a princípios constitucionais ou à legislação, inclusive o Código Tributário Nacional, como revelam diversos precedentes de todas as Turmas de Direito Público desta Corte. Além do mais, quanto à regularidade do procedimento fiscal, fundado no regime legal assim estabelecido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RESP 792.812, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 02/04/2007.
4. Por outro lado, o sigilo profissional em favor do advogado (artigo , II, da Lei 8.906/94) não impede o Fisco de intimar e instaurar procedimento de apuração de exigibilidade fiscal até porque, em nome do sigilo, profissional algum pode obstar o exercício da competência administrativa de fiscalização e de apuração de tributos. Ainda que não queira nem possa fornecer dados de clientes ou de processos ou consultas profissionais, evidente que o Fisco em relação ao próprio profissional pode exigir que este, como todo contribuinte, faça todos os esclarecimentos de interesse da arrecadação fiscal, assim, os rendimentos que, no exercício da profissão ou fora dela, auferiu, sob pena de instituir-se regime fiscal de favorecimento excepcional aos profissionais da advocacia, incompatível com o Estado de Direito. A propósito, assim tem decidido esta Corte (AMS 2002.61.00.020248-2, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, DJU 12/11/07).
5. Todavia, em relação à questão do cruzamento de dados para fins de apuração fiscal, a partir da movimentação financeira feita pelo contribuinte, após julgamento da MC 33-5, que foi favorável ao Fisco, na sessão plenária de 15/12/2010, ao julgar o mérito do RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, a Suprema Corte firmou interpretação diametralmente oposta, declarando inconstitucional a normatização lesiva ao sigilo bancário dos contribuintes (artigo , XII, CF), assim tornando nulo o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório.
6. Desprovimento do agravo retido contra o indeferimento de requisição judicial do processo administrativo; prejudicado o agravo retido contra a negativa de antecipação de tutela; e parcial provimento da apelação do contribuinte, rejeitada a preliminar de nulidade, mas acolhido o pedido de reforma para anular o auto de infração, fixada a verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil."
(AC 2008.61.00.019889-4, Relator Des. Fed. Carlos Muta, D.E. de 15.08.2011)
Cumpre ressaltar que a Terceira Turma tem, inclusive, decidido monocraticamente os processos que envolvem tal hipótese: AC nº 0003369-93.2012.4.03.6100, Relator Des. Federal Carlos Muta, DJe 6/12/12; AC nº 0011745-39.2010.4.03.6100, Relatora Des. Federal Cecília Marcondes, DJe 26/7/12; AC nº 0031192-23.2004.4.03.6100, Relator Des. Federal Nery Junior, DJe xx.
Assim, de qualquer sorte, seja pela ausência da devida autorização judicial para a quebra do sigilo bancário, seja porque o período base do tributo em questão é anterior à edição da Lei Complementar n. 105/2001 e da Lei 10.174/2001, por certo deve ser decretada a nulidade do auto de infração ora impugnado, uma vez que as irregularidades aqui apontadas comprometeram preliminarmente o procedimento instaurado e o correspondente lançamento fiscal.
(...)."

Quanto à alegada ofensa ao art. 97 da Constituição Federal, não assiste razão à agravante, pois não houve declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.021/1990 pela decisão atacada, mas, tão-somente, a exposição de fundamento contrário à quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de apuração fiscal, em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no exame do Recurso Extraordinário nº 389.808. Conforme já decidiu esta Turma ao analisar embargos de declaração em caso análogo, "não cabe, pois, cogitar de omissão no trato da violação ao artigo 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante nº 10/STF, pois expressamente constou do v. acórdão a inexistência de declaração de inconstitucionalidade de preceitos normativos pela Turma" (Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 0026029-20.2009.4.03.0399, julgado em 15.4.2010).

Dessa forma, entendo deva ser mantida a decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal.

É como voto.


MARCIO MORAES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARCIO JOSE DE MORAES:10008
Nº de Série do Certificado: 0A6B1162B1ECC110
Data e Hora: 26/12/2013 11:14:02