jusbrasil.com.br
15 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00107853620084036106 SP - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 30/05/2019
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010785-36.2008.4.03.6106/SP
2008.61.06.010785-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : ANTONIO FELISBINO MARQUES e outro (a)
: JOSE ANTONIO MARTINS
ADVOGADO : SP194238 MARCIO ALEXANDRE DONADON e outro (a)
APELADO (A) : Ministério Público Federal
ADVOGADO : PAULO DE TARSO GARCIA ASTOLPHI e outro (a)
PARTE RÉ : Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovaveis IBAMA
ADVOGADO : SP067384 VERONILDA DE OLIVEIRA ELIAS e outro (a)
No. ORIG. : 00107853620084036106 1 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. ARTIGO 2º DO CÓDIGO FLORESTAL (LEI N.º 4.771/65). INAPLICABILIDADE NOVO CÓDIGO FLORESTA (LEI N.º 12.652/2012). MUNICÍPIO DE ORINDIÚVA. PROVA TÉCNICA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. FAIXA DE 200 METROS DO RIO GRANDE. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA PESQUEIRA.
1. Discute-se nesta Ação Civil Pública a recuperação de área indevidamente utilizada e danificada, com o seu respectivo reflorestando. A edificação foi feita em Área de Preservação Permanente, situada na margem esquerda do Rio Grande, Município de Orindiuva, consoante auto de infração ambiental e termo de embargo/interdição lavrado pelo IBAMA. A área foi embargada administrativamente, porém a interdição foi ignorada pelos recorrentes, em desrespeito às normas ambientais.
2. Reexame necessário, analisado por analogia na forma do artigo 19 da Lei n.º 4.717/65. Precedentes. (EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017)
3. É inaplicável, na espécie, o novo Código Florestal, Lei n.º 12.652/2012. Ao tempo da promulgação do referido ordenamento, a ação já tramitava (2008) e foi ajuizada tendo como fundamento não só o artigo 225 da Constituição Federal, como o Código Florestal vigente à época da autuação, Lei n.º 4.771/65, que estabelecia em seu artigo 2º os critérios para a identificação das Áreas de Preservação Permanente. Precedentes do STJ (AIRESP 1687335 2017.01.75136-9, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ 2ª TURMA, DJE 05/04/2019 e AIRESP 1740672 2018.01.11285-6, Ministro OG FERNANDES, STJ 2ª TURMA, DJE 03/04/2019).
4. As legislações aplicáveis ao caso concreto, relativamente à área de proteção ambiental dos cursos d'água marginal aos rios são: o artigo 2º da Lei nº 4.771/65, Código Florestal, e Resolução CONAMA nº 303/2002. O atual Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012), no que tange às áreas marginais de rios manteve as disposições da Lei n.º 4.771/65.
5. Do cotejo da legislação com o caso concreto e do Laudo de Constatação n.º 009/2012 do IBAMA, conclui-se que todo o imóvel estabelecido às margens do Rio Grande, no Município de Orindiúva, encontra-se inserido em Área de Preservação Permanente, que é de 200 metros, uma vez que a faixa marginal de largura do Rio naquele local é de 312 (trezentos e doze) metros.
6. O Laudo de Constatação do IBAMA com o croqui da área, o laudo técnico ambiental feito por determinação judicial e os documentos trazidos pelos recorrentes, consistentes no compromisso de compra e venda, em especial o documento estabelecendo as confrontações do imóvel, além de delimitarem o terreno e sua edificação, atestam que o imóvel se encontra integralmente em Área de Preservação Permanente e de proteção ambiental.
7. Não há que se falar em cotas altimétricas máxima ou mínima, consistentes na variação do volume de água de uma barragem para a produção de energia pelas usinas e para a delimitação da área de preservação, tendo como parâmetro a Barragem da Usina Hidrelétrica de Marimbondo ou as águas represadas pela Usina Hidrelétrica de Água Vermelha, pois o Município de Orindiúva é banhado pelo Rio Grande e dista 25km da Hidrelétrica de Marimbondo e 35km da Hidrelétrica de Água Vermelha, figurando o imóvel desta ação na faixa marginal de curso d'água natural perene e intermitente.
8. Mostra-se irrelevante a discussão acerca da natureza de área urbana consolidada do local em questão, em virtude de ser clara a legislação no sentido da definição da Área de Preservação Permanente, relativa à faixa marginal de 200 (duzentos) metros de largura.
9. O eventual reconhecimento pelo Município do local, como sendo área urbana ou consolidada, não afasta a aplicação da legislação ambiental, até porque desta consta expressamente a necessidade de autorização do órgão ambiental competente, fundamentada em parecer técnico, para supressão da vegetação em Área de Preservação Permanente, o que não ocorreu na hipótese em análise, pois houve a ocupação e construção, sem qualquer autorização do órgão ambiental.
10. Ainda que se possa considerar o direito à propriedade e à moradia, não podem esses direitos prevalecer no confronto com a questão ambiental. Sequer há que se falar em moradia, pois o local é explorado pelos réus como pousada, com serviço de locação de botes e fornecimento de refeições, consistentes em três edificações de alvenaria, com quartos para servir aos hóspedes e visitantes, inclusive área coberta com churrasqueira. As fotos trazidas aos autos revelam, sem sombra de dúvida, a exploração do imóvel, suas edificações e sua proximidade ao Rio Grande, inclusive com instalações para o atracamento de barcos.
11. O laudo trazido pelo perito do juízo, ao concluir seu estudo e em resposta aos quesitos formulados, aponta a interferência antrópica no local, enfatizando que, embora o rancho estivesse bem conservado e limpo, o talude às margens do Rio não estava apto a garantir a estabilidade do barranco, indicando, para a regeneração do local, o plantio de gramíneas para se evitar a erosão, assim como de plantas nativas para auxiliar na conservação do solo.
12. Pela análise técnica, relativamente às construções feitas no local, concluiu-se que do Rio até o topo do talude há apenas 19,70 metros e desse topo até a edificação apenas 2,00 metros, sendo o solo parcialmente de concreto e com britas pequenas e pedras grandes, estando prejudicado o solo onde há o elevador de barcos, sendo "suscetível à erosão do talude e podendo causar desbarrancamento do mesmo em épocas chuvosas", as fotos trazidas aos autos corroboram essa constatação.
13. A situação do imóvel construído, em prejuízo do meio ambiente, não pode ser convalidada, não há direito adquirido à permanência no local pelo transcurso do tempo, diante da existência de ato ilícito, representado na edificação em área legalmente proibida, suprimindo e impedindo a regeneração da vegetação em Área de Preservação Permanente, edificação que foi ampliada no curso do tempo, desde a sua aquisição, conforme atestado pelos estudos técnicos na área.
14. A imposição aos corréus mostra-se apropriada, no tocante à obrigação de abster-se de utilizar ou explorar a área pertencente à APP (200 metros) do terreno identificado pelo "Rancho Pioneiro", situado à Rua Jaú, 500, Município de Orindiúva/SP, incluindo passagem, bosquejamento e capina, facultando, para facilitar o isolamento, a implantação de cerca construída e ajustada, conforme orientação do IBAMA. Ou seja, o imóvel não poderá ser explorado economicamente como pousada, para o recreio de pesca ou para o fornecimento de refeições, pois se encontra integralmente em área protegida pelo ordenamento, sob pena de maior degradação ao meio ambiente.
15. O dever de preservar o meio ambiente, bem como recuperá-lo em caso de degradação, encontra previsão constitucional e infralegal, devendo responder o proprietário ou possuidor das terras, onde se situa a faixa territorial da APP, pela reparação ambiental e restauração da cobertura vegetal, na hipótese de dano.
16. É indene de dúvidas que a responsabilidade por dano ambiental em Área de Preservação Permanente - APP é objetiva, adotando-se a teoria do risco integral, consoante já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, em recurso julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC. (REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014).
17. No que tange ao pleito de indenização formulado pelo Ministério Público Federal a ser reconhecido pelo reexame necessário, entendo suficientes as várias obrigações a que foram os réus condenados, cujas despesas correrão sob suas responsabilidades, tais como: a elaboração e execução de projeto de recuperação ambiental, com o plantio de mudas de espécies nativas da região e o plantio de gramíneas na área do talude, o reflorestamento de toda a APP, visando inclusive o não assoreamento, com o acompanhamento e tratos culturais, pelo período mínimo de 3 (três) anos, sob o crivo e fiscalização do IBAMA. Ademais, diante do consignado na perícia técnica, atestando a viabilidade de regeneração da vegetação nativa, as providências determinadas são suficientes à reparação do dano ambiental.
18. Este E. Tribunal Regional Federal, no tocante às áreas de preservação permanente, indevidamente ocupadas no Município de Orindiúva, já se posicionou nos seguintes precedentes: AC 1878967 0008862-09.2007.4.03.6106, Des. Fed. ANDRE NABARRETE, TRF3 4ª TURMA, e-DJF3 Judicial 1 25/07/2018; AC 1844736 00107801420084036106. TRF3 3ª Turma. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS. e-DJF3 Judicial 1 15/08/2016 e AC 1838681 0014076-44.2008.4.03.6106, Des. Fed. MARCELO SARAIVA, TRF3 4ª TURMA, e-DJF3 Judicial 1 14/03/2019.
19. Apelação e remessa oficial não providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 05 de abril de 2019.
ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO
Juíza Federal Convocada


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO:10253
Nº de Série do Certificado: 11DE1807235AF811
Data e Hora: 23/05/2019 14:14:38



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010785-36.2008.4.03.6106/SP
2008.61.06.010785-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : ANTONIO FELISBINO MARQUES e outro (a)
: JOSE ANTONIO MARTINS
ADVOGADO : SP194238 MARCIO ALEXANDRE DONADON e outro (a)
APELADO (A) : Ministério Público Federal
ADVOGADO : PAULO DE TARSO GARCIA ASTOLPHI e outro (a)
PARTE RÉ : Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovaveis IBAMA
ADVOGADO : SP067384 VERONILDA DE OLIVEIRA ELIAS e outro (a)
No. ORIG. : 00107853620084036106 1 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação e remessa oficial, tida por interposta, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, objetivando, em síntese, a condenação de ANTONIO FELISBINO MARQUES e JOSÉ ANTÔNIO MARTINS à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da Área de Preservação Permanente, pela retirada das edificações e impermeabilizações existentes no local; à obrigação de não fazer para coibir qualquer atividade de lesão da área considerada de preservação permanente; ao pagamento de indenização, quantificada em perícia ou por arbitramento, correspondente aos danos ambientais referentes à área irrecuperável; e a condenação do IBAMA na obrigação de fazer consistente na fiscalização e acompanhamento técnico ambiental da área.

Foi indeferida a antecipação da tutela (às fls. 82/84v).

O feito foi contestado pelos corréus ANTONIO FELISBINO MARQUES e JOSÉ ANTÔNIO MARTINS, às fls. 108/147, e pelo IBAMA, às fls. 294/298.

A União disse não ter interesse em integrar a lide, às fls. 93/94.

O feito foi sentenciado, às fls. 368/371, tendo o E. Tribunal em voto da relatoria do Juiz Convocado Ciro Brandani dado parcial provimento à apelação do IBAMA, anulando a r. sentença proferida para que fossem produzidas as prova requeridas pelas partes.

Foi deferida a produção de prova pericial e oral, às fls. 485 e 493.

A perícia foi realizada, às fls. 543/569, tendo as partes sobre ela se manifestado, o Ministério Público Federal, à fl. 572/v, os corréus ANTONIO FELISBINO MARQUES e JOSÉ ANTÔNIO MARTINS, às fls. 575/578, e o IBAMA, à fl. 574.

Nova sentença foi proferida, às fls. 671/680, com o seguinte dispositivo:

POSTO ISSO, decido o seguinte:
a) não acolho as preliminares arguidas pelos corréus ANTONIO FELISBINO MARQUES e JOSÉ ANTONIO MARTINS de ilegitimidade passiva ad causam;
b) não acolho a preliminar arguida pelo corréu IBAMA de falta de interesse processual;
c) acolho em parte (ou julgo parcialmente) procedentes os pedidos formulados pelo autor/MPF, condenando os corréus (e.1) ANTONIO FELISBINO MARQUES e JOSÉ ANTONIO MARTINS, na obrigação de fazer, consistente em: 1) abster-se de utilizar ou explorar a área pertencente à APP (200 metros) do terreno identificado pelo "Rancho Pioneiro", situado à Rua Jaú, 500, Município de Orindiúva/SP, incluindo passagem, bosquejamento, capina, facultando, para facilitar o isolamento, a implantação de cerca construída e ajustada, conforme orientação do IBAMA; 2) abster-se de promover ou permitir a supressão de qualquer tipo de cobertura vegetal do referido imóvel, sem a necessária e indispensável autorização do órgão competente, IBAMA, observada a faixa de até 200 (duzentos) metros ao longo da margem do rio; 3) efetuar a recuperação da mata ciliar com o plantio de mudas de espécies nativas da região, assim como o plantio de gramíneas na área do talude, mediante elaboração de projeto de reflorestamento de toda a APP, com espécies nativas das matas ciliares da região, acompanhamento e tratos culturais, pelo período mínimo de 3 (três) anos, em conformidade com projeto aprovado pelo IBAMA, visando inclusive o não assoreamento, que deverá ser apresentado ao IBAMA em 60 (sessenta) dias, a contar da intimação desta sentença, assim como a implantação do projeto até 60 (sessenta) dias após a intimação da respectiva aprovação.
Considerando que o laudo pericial afirmou ser possível a recuperação e reflorestamento da área, afasto a condenação ao pagamento de indenização em valor fixo.
Fixo multa-diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo descumprimento de qualquer das condenações impostas nesta sentença.

ANTONIO FELISBINO MARQUES e JOSÉ ANTÔNIO MARTINS apelaram, às fls. 692/707. Alegaram que o laudo não deixa dúvidas que o imóvel (rancho) foi construído em 1985, conforme aduzido na sua defesa, e é pertencente à Bacia Hidrográfica do Rio Grande, próximo ao reservatório de energia elétrica da UHE de Água Vermelha. Declararam que, de acordo com a perícia, ficou comprovado que a cota máxima, em relação ao reservatório é igual a 383,30 metros, enquanto a mínima é igual a 373,30 metros, estando sua residência na cota 389,004 metros, portanto fora da APP do reservatório. Pleitearam ainda a aplicação da previsão estatuída no art. 62, que estabelece novos limites geográficos para as áreas de preservação permanente do Novo Código Florestal, Lei n.º 12.652/2012, bem como a aplicação do artigo 61-A, por se tratar de área rural consolidada com desenvolvimento de turismo, porquanto a ocupação antrópica é anterior a 22 de junho de 2008. Aduziram que já cumpriram a primeira etapa da regularização da propriedade com a inscrição no CAR. Alegaram não haver prova nos autos que os apelantes são os responsáveis pelo desmatamento no local, sendo dever do Poder Público o reflorestamento da Área de Preservação Permanente. Requereram, com seu arrazoado, a reforma do "decisum" para que não sejam compelidos a derrubar a construção, pois legalmente construída, na forma da Lei n.º 4.771/65; o reconhecimento da consolidação da Área de Preservação Permanente e respectiva ocupação na forma do Novo Código Florestal e, por fim, seja afastada a condenação de restaurar o processo ecológico, na forma do artigo 225, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, com o reconhecimento de que a propriedade cumpre seu "papel social e ambiental".

Com contrarrazões do Ministério Público Federal, às fls. 717/721, vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo conhecimento e provimento parcial da remessa necessária, para o fim de ser fixado o "quantum" indenizatório e desprovimento da apelação, às fls. 726/733.

É o relatório.



ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO
Juíza Federal Convocada


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO:10253
Nº de Série do Certificado: 11DE1807235AF811
Data e Hora: 23/05/2019 14:14:32



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010785-36.2008.4.03.6106/SP
2008.61.06.010785-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : ANTONIO FELISBINO MARQUES e outro (a)
: JOSE ANTONIO MARTINS
ADVOGADO : SP194238 MARCIO ALEXANDRE DONADON e outro (a)
APELADO (A) : Ministério Público Federal
ADVOGADO : PAULO DE TARSO GARCIA ASTOLPHI e outro (a)
PARTE RÉ : Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovaveis IBAMA
ADVOGADO : SP067384 VERONILDA DE OLIVEIRA ELIAS e outro (a)
No. ORIG. : 00107853620084036106 1 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

VOTO

Pleiteia o Ministério Público Federal a recuperação de área indevidamente utilizada e danificada, com o seu respectivo reflorestando. Sustenta ser Área de Preservação Permanente, situada na margem esquerda do Rio Grande, Município de Orindiúva, consoante auto de infração ambiental e termo de embargo/interdição lavrado pelo IBAMA. Enfatiza que a área já foi embargada administrativamente, porém referido embargo foi ignorado pelos recorrentes, em desrespeito às normas ambientais, razão pela qual pretende a respectiva indenização pelos danos, a ser estabelecida em perícia.

Inicialmente, consigne-se que a r. sentença está submetida à remessa oficial, embora não submetida pela sentença de origem, consoante a jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal, aplicando-se por analogia a Lei n.º 4.717/65, a qual prevê, no respectivo artigo 19, que "a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição", assim como nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil. Confira-se:


PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual. 2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade. 3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010. 4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016. 5. Ademais, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011. 6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014. 7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento. (EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017) (Destacamos)

Acerca do meio ambiente, dispõe a Constituição Federal em seu artigo 225, "caput" e § 3º:


Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Portanto, o dever de preservar o meio ambiente, bem como recuperá-lo em caso de degradação, encontra previsão constitucional, norma de observância cogente, à qual todos devem se submeter.

Pretendem os autores a reforma do "decisum" de primeiro grau, para que se reconheça a consolidação da Área de Preservação Permanente e a ocupação regular da área, nos termos do artigo 61-A ou artigo 62 da Lei n.º 12.651/12, com a extinção do processo.

No mérito, alegam que a perícia comprovou que o imóvel está localizado fora da Área de Preservação Permanente, pois a residência se encontra na cota 389,004 metros do reservatório. Sustenta se tratar de área rural consolidada com desenvolvimento de turismo, porquanto a ocupação antrópica é anterior a 22 de junho de 2008.

Não assiste razão ao recorrente, quanto ao reconhecimento da aplicação na espécie do novo Código Florestal, Lei n.º 12.652/2012. Anoto que ao tempo da promulgação do referido ordenamento a ação já tramitava (2008) e foi ajuizada tendo como fundamento não só o artigo 225 da Constituição Federal, como o Código Florestal vigente à época da autuação, Lei n.º 4.771/65, que estabelecia em seu artigo 2º os critérios para a identificação das Áreas de Preservação Permanente.

De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a infração ambiental se rege pelo tempo em que cometida, sendo inaplicável o novo Código Florestal. Nesse sentido:


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. FATO PRETÉRITO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. VEDAÇÃO DE RETROCESSO AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. Em matéria ambiental, deve prevalecer o princípio "tempus regit actum", de forma a não se admitir a aplicação das disposições do novo Código Florestal a fatos pretéritos, sob pena de retrocesso ambiental. 3. "O novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, os direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da 'incumbência' do Estado de garantir a preservação e a restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I)" (AgRg no REsp 1.434.797/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 07/06/2016) 4. Agravo interno não provido. (AIRESP 1687335 2017.01.75136-9, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ 2ª TURMA, DJE 05/04/2019)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. APLICABILIDADE DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL A SITUAÇÕES PRETÉRITAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inviável, por ausência de prequestionamento, a análise de questão que, a despeito de ter sido suscitada em contrarrazões, não foi alvo de manifestação pela Corte de origem. Além disso, tratando-se de matéria ambiental, prevalece o disposto no princípio "tempus regit actum", que impõe obediência à lei em vigor por ocasião da ocorrência do fato ilícito, sendo, portanto, inaplicável o novo Código Florestal a situações pretéritas. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AIRESP 1740672 2018.01.11285-6, Ministro OG FERNANDES, STJ 2ª TURMA, DJE 03/04/2019).

Assim, não incide nesta ação o novo Código Florestal, não havendo que se falar em aplicação dos dispositivos nele estabelecidos.

Aliás, a r. sentença de primeiro grau abordou corretamente a questão, não só refutando a aplicação do novo Código Florestal, assim como os dispositivos indicados pelos recorrentes. Os fundamentos do "decisum" de primeiro grau devem ser mantidos, nos estritos termos em que proferidos, "in verbis":


Em que pese a Lei nº 12.651/2012 não ter sido utilizada como fundamento jurídico desta decisão, pois, à época da autuação, 17.9.2002, em vigor o Código Florestal da Lei 4.771/65, como já explorado anteriormente, farei uma breve digressão quanto às alegações do autor em razão do prequestionamento.
De fato, o novo Código Florestal alterou a faixa a ser preservada das áreas ao longo dos rios, pois, anteriormente, a faixa era determinada pela largura do rio. Usando como exemplo o caso dos autos, para rios de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura, era previsto a faixa de preservação de 200 (duzentos) metros, agora, com a vigência do Art. 61-A do novo Código Florestal, esta faixa é delimitada pelo tamanho da propriedade e varia de 5 (cinco) metros a 100 (cem) metros.
Também o mesmo artigo 61-A autoriza a legalização das áreas que foram desmatadas até 22 de junho de 2008, mesmo que ilegalmente, em flagrante violação à obrigação constitucional prevista no artigo 225, de reparação dos danos causados ao meio ambiente.
No caso destes autos, a área das edificações constatadas no rancho sempre pertenceu à APP, conforme previsão do Código Florestal de 1965.
Assim, a inclusão do conceito de área rural consolidada é uma legalização das práticas ilegais de desmatamento ocorridos anteriormente a 22.6.2008.
É, portanto, visível que as previsões constantes nos artigos 61-A, 61-B, 61-C e 63 da Lei 12.651/2012 ferem a proteção ao meio ambiente para que seus recursos possam ser utilizados pelas gerações futuras, como previsto no art. 225 da Constituição Federal.
Sem dúvida, não foi respeitado o princípio constitucional da proibição do retrocesso dos direitos sociais já regulamentados, o qual, juntamente com o princípio da segurança jurídica, objetiva proteger os direitos fundamentais da atuação do legislador, por vezes lesiva, ao suprimir ou reduzir a tutela dos direitos já existentes.
O direito à propriedade e a utilização econômica dos recursos naturais cede espaço ao princípio da proteção ao meio ambiente, pois, aqui, o bem jurídico que se busca proteger é a própria vida humana, é a preservação da vida humana em um planeta de recursos naturais finitos.
É o caso do direito dos cidadãos e das futuras gerações aos recursos do meio ambiente, chamados de direitos de terceira geração que, se não respeitados desde já por toda a coletividade, não haverá o que ser usufruído futuramente. Esta é a finalidade da previsão constitucional.

Em relação à legislação aplicável na hipótese, pontue-se que, especificamente acerca da área marginal dos rios, assim preconizava o artigo 2º da Lei n.º 4.771/65, Código Florestal vigente à época da autuação dos réus:

Art. 1º As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.
Parágrafo único. As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas são consideradas uso nocivo da propriedade (art. 302, XI b, do Código de Processo Civil).
§ 1º As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas e demais formas de vegetação são consideradas uso nocivo da propriedade, aplicando-se, para o caso, o procedimento sumário previsto no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil. (Renumerado do parágrafo único pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 2º Para os efeitos deste Código, entende-se por: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) (Vide Decreto nº 5.975, de 2006)
(...)
II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
(...)
Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989)
3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989)
4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Número acrescentado pela Lei nº 7.511, de 7.7.1986 e alterado pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989)
5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Número acrescentado pela Lei nº 7.511, de 7.7.1986 e alterado pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989)
(...)
Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
(...)
Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) (Destacamos)

Sobreveio a Resolução CONAMA n.º 303/2002, assim dispondo:


Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:
I - nível mais alto: nível alcançado por ocasião da cheia sazonal do curso d`água perene ou intermitente;
(...)
XIII - área urbana consolidada: aquela que atende aos seguintes critérios:
a) definição legal pelo poder público;
b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana:
1. malha viária com canalização de águas pluviais,
2. rede de abastecimento de água;
3. rede de esgoto;
4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública;
5. recolhimento de resíduos sólidos urbanos;
6. tratamento de resíduos sólidos urbanos; e
c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km2. (Destacamos)
Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:
I - em faixa marginal, medida a partir do nível mais alto, em projeção horizontal, com largura mínima, de:
a) trinta metros, para o curso d'água com menos de dez metros de largura;
b) cinqüenta metros, para o curso d'água com dez a cinqüenta metros de largura;
c) cem metros, para o curso d'água com cinqüenta a duzentos metros de largura;
d) duzentos metros, para o curso d'água com duzentos a seiscentos metros de largura;
e) quinhentos metros, para o curso d'água com mais de seiscentos metros de largura; (Destacamos)

O atual Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012) manteve as disposições da Lei n.º 4.771/65, no que tange às áreas marginais de rios, consoante segue:


Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
(...)
II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;
(...)
IX - interesse social:
(...)
d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009;
(...)
XXVI - área urbana consolidada: aquela de que trata o inciso II do "caput" do art. 47 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009; e
(...)
Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:
I - as faixas marginais de qualquer curso d'água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012).
a) 30 (trinta) metros, para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;
b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;
c) 100 (cem) metros, para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
(...)
Art. 7º A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.
§ 1º Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei.
§ 2º A obrigação prevista no § 1o tem natureza real e é transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.
§ 3º No caso de supressão não autorizada de vegetação realizada após 22 de julho de 2008, é vedada a concessão de novas autorizações de supressão de vegetação enquanto não cumpridas as obrigações previstas no § 1º.
Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.
§ 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.
§ 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. (Destacamos)

Do cotejo da legislação em comento com o caso concreto, versado nos autos e no Laudo de Constatação n.º 009/2012 do IBAMA, conclui-se que todo o imóvel estabelecido às margens do Rio Grande, no Município de Orindiúva, encontra-se inserido em Área de Preservação Permanente, que é de 200 (duzentos) metros, sendo que a faixa marginal de largura do Rio naquele local é de 312 (trezentos e doze) metros.

O Laudo de Constatação do IBAMA, às fls. 353/354, com o croqui da área, o laudo técnico ambiental feito por determinação judicial, às fls. 543/555, e os documentos trazidos pelos recorrentes, consistentes no compromisso de compra e venda, em especial o documento de fl. 167, estabelecendo as confrontações do imóvel, além de delimitarem o terreno e sua edificação, atestam que o imóvel se encontra integralmente em Área de Preservação Permanente e de proteção ambiental.

Na hipótese tratada, não há que se falar em cotas altimétricas máxima ou mínima, consistentes na variação do volume de água de uma barragem para a produção de energia pelas usinas e para a delimitação da área de preservação, tendo como parâmetro a Barragem da Usina Hidrelétrica ...