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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00375067020184036301 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301237033/2019

PROCESSO Nr: 0037506-70.2018.4.03.6301 AUTUADO EM 27/08/2018

ASSUNTO: 040107 - SALÁRIO-MATERNIDADE (ART. 71/73) - BENEF. EM ESPÉCIE - CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: LUCIANA ALVES RODRIGUES

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP138058 - RICARDO AURELIO DE MORAES SALGADO JUNIOR

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) E OUTRO

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 12/11/2018 14:32:04

JUIZ (A) FEDERAL: LUIZ RENATO PACHECO CHAVES DE OLIVEIRA

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de salário-maternidade com a extensão de 60 (sessenta) dias prevista na Lei nº 11.770/08.

Requer em síntese a ampla reforma da sentença.

É o relatório.

II – VOTO

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto pela parte.

Não assiste razão ao recorrente.

A Lei n.º 11.770, de 9 de setembro de 2008, que criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, estabelece a possibilidade de prorrogação do benefício por mais 60 (sessenta) dias à empregada de pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a requeira até o final no primeiro mês após o parto.

Referida lei não promoveu prorrogação incondicionada do benefício de salário-maternidade.

Assim dispõe:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 1o A prorrogação de que trata este artigo: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

(...)

Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença paternidade, vedada a dedução como despesa operacional. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 6o (VETADO)

Art. 7o O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5o e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.

A prorrogação ocorre mediante outros requisitos, como contrapartida da empregadora que se cadastra em referido programa e desde que tributada com base no lucro real, arca com o pagamento do benefício; e do poder público que concede equivalente dedução ao imposto de renda devido pela empregadora.

Não se vislumbra o caráter anti-isonômico da norma, pois há condições diversas para a concessão da prorrogação.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIOMATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA HIPÓTESE. TUTELA ANTECIPADA CASSADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. – O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social - empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial -, possuindo o prazo de cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade, nos termos do art. 71 da Lei n 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03. - Com o advento da Lei nº 11.770/2008, possibilitou-se a extensão do benefício por mais 60 dias, apenas para seguradas empregadas cuja empresa faça adesão ao Programa Empresa Cidadã, sendo que apenas em 01.01.2010 houve a regulamentação da matéria no âmbito do RGPS, pelo Decreto n.º 7.052, de 23.12.2009. - Ainda, de acordo com a referida Lei, a administração pública direta, indireta e fundacional é autorizada a instituir programa que garanta a prorrogação da licença maternidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sinaliza pela necessidade de regulamentação do art. 2º da Lei n.º 11.770/08, no âmbito dos Estados, por não se tratar de norma auto-aplicável. - A concessão da tutela de urgência pressupõe a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo - art. 300 do CPC. – A agravante é funcionária pública do Município de São José do Barreiro/SP, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, não fazendo jus à pretendida prorrogação do salário maternidade, diante da ausência de previsão legal para tanto, de forma que possui razão o recorrente, no tocante à pretensão de limitação do período de pagamento do salário maternidade, nos termos da fundamentação. - Agravo de instrumento provido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento do INSS, para cassar a antecipação da tutela concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 583201 0010902-31.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2018)

Importante dizer que no caso dos autos, a autora sequer estava empregada por ocasião do parto.

Ressalto por fim que nos casos de segurada empregada deve haver nos autos comprovação de adesão da empregadora da autora ao Programa Empresa Cidadã, condição necessária e indispensável para a prorrogação regulamentada na Lei n.º 11.770/2008. Referida prorrogação trata-se de mera liberalidade do empregador, que tem a opção de aderir ou não ao Programa, e não configura um direito discricionário da segurada do Regime Geral de Previdência Social, o que afasta o argumento de quebra de isonomia, equivocadamente sustentado pela autora.

A legislação previdenciária, por meio do artigo 71 e seguintes da Lei n.º 8.213/91, dispõe acerca do pagamento de salário-maternidade por 120 (cento e vinte) dias. Do mesmo modo a Constituição Federal, em seu artigo , inciso XVIII, estabelece a licença à gestante como direito de todas as trabalhadoras, com a duração de 120 (cento e vinte) dias.

Cumpre-me ressaltar que o salário-maternidade não tem natureza assistencialista. Trata-se de benefício previdenciário e como tal está submetido ao princípio da contrapartida ou precedência da fonte de custeio, a teor do § 5º do artigo 195 da Constituição Federal que dispõe que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total” (grifei).

Nesta medida, o pedido é improcedente.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do disposto no art. 85, § 8 do Código de Processo Civil. Sendo beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do parágrafo 3º, do artigo 98, do Código de Processo Civil.

Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.

É o voto.

III – ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos eletrônicos, em que são partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da Terceira Região – Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Participaram do julgamento Excelentíssimos Juízes Federais Luiz Renato Pacheco Chaves de Oliveira, Márcio Rached Millani e Ricardo Geraldo Rezende Silveira.

São Paulo, 28 de agosto de 2019.