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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00051480320144036104 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2014.61.04.005148-1 ApCrim 66401

D.J. -:- 02/09/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005148-03.2014.4.03.6104/SP

2014.61.04.005148-1/SP

APELANTE : Justiça Pública

APELANTE : MARCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS

ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro (a)

APELANTE : FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS reu/ré preso (a)

ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI

APELADO (A) : OS MESMOS

: Justiça Pública

APELADO (A) : MARCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS

ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro (a)

APELADO (A) : FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS reu/ré preso (a)

ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI

APELADO (A) : ALEX GOMES DA SILVA

ADVOGADO : SP187436 VALDEMIR BATISTA SANTANA e outro (a)

No. ORIG. : 00051480320144036104 5 Vr SANTOS/SP

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por Marcio Henrique Garcia Santos e Felipe Muniz Martins dos Santos, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que, por unanimidade, de ofício, declarou a nulidade parcial da sentença, em relação à absolvição de Felipe e Alex quanto aos delitos de associação para o narcotráfico e de tráfico transnacional de drogas atinentes ao evento nº 5; julgou prejudicado o recurso do Ministério Público Federal quanto ao pedido de condenação de Felipe e Alex pela prática dos delitos de associação para o narcotráfico e tráfico transnacional de drogas atinentes ao evento nº 5 e, na parte conhecida, negou-lhe provimento; acolheu a preliminar de litispendência aventada pelas defesas de Márcio e Felipe e, de ofício, concedeu ordem de habeas corpus para o trancamento desta ação penal tão somente no que tange ao crime de associação para o tráfico transnacional de drogas, relativo a esses corréus, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal; de ofício, reduziu as penas-base fixadas na sentença para ambos os acusados e, por força da detração, fixou o regime inicial semiaberto a Felipe; deu parcial provimento aos recursos de Márcio e Felipe, apenas para fixar em 1/6 (um sexto) a causa de aumento de pena decorrente da transnacionalidade, ficando as penas definitivamente fixadas em 16 (dezesseis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Alega-se, em síntese:

a) negativa de vigência ao art. 11 do Decreto nº 6.747/2009, "pois em que pese as interceptações tenham sido precedidas de autorização judicial, estas foram realizadas ao arrepio do Tratado de Cooperação Penal entre Brasil e Canadá";

b) violação aos arts. 2º, 5º e 6º, todos da Lei nº 9.296/96, haja vista que as interceptações telefônicas encontram-se eivadas de nulidade, notadamente porque "foram autorizadas e prorrogadas, por sucessivas vezes, sem a devida fundamentação", houve "ilegalidade no fornecimento de senha para consulta a cadastri de usuários e IPs não delimitados", e por fim, a ausência da íntegra da "transcrição de todas as conversas monitoradas";

c) contrariedade aos arts. 41 e 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, porquanto a condenação foi baseada em denúncia inepta;

d) negativa de vigência ao art. 203 e 204, ambos do CPP, ante a nulidade de prova oral, notadamente porque "o Delegado Federal RODRIGO PASCHOAL FERNANDES já fora prestar depoimento com seu testemunho adredemente preparado e embasado na denúncia ministerial a qual, estranhamente, tinha cópia";

e) interpretação equivocada dada ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e ao art. 59 do CP, tendo em vista que "houve flagrante exagero na análise das circunstâncias judiciais para o fim de exasperar a reprimenda básica";

f) negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto presentes os requisitos para incidência da minorante.

Em contrarrazões, o MPF sustenta o não conhecimento ou o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos recursais genéricos.

O recurso não comporta admissão.

No que se refere à prova decorrente da interceptação telefônica realizada, cumpre consignar os excertos pertinentes constantes da decisão recorrida:

"(...)

Com efeito, a cooperação internacional em matéria penal é objeto de tratados, bilaterais ou multilaterais, que visam a articular os Estados para trabalhar em conjunto contra problemas de interesse comum no campo criminal (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 5ª ed. Bahia: Editora JusPODIVM, 2013, p. 548).

É o caso do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal celebrado entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Canadá, denominados Estados Contratantes, promulgado no âmbito interno pelo Decreto nº 6.747/2009.

Ocorre que a ordem da autoridade judiciária brasileira para a empresa multinacional RIM - Research in Motion, sediada no Canadá e representada no Brasil, não se inclui propriamente no rol de providências abrangidas pelo Decreto nº 6.747/2009, cujo processamento se dá por meio das referidas autoridades centrais. Isso porque, não se trata de providência a ser solicitada ao Estado canadense, por cooperação jurídica internacional, mas, sim, diretamente à empresa RIM, que possui endereço no Brasil.

Verifica-se da ordem de cumprimento da autorização de quebra de sigilo das comunicações telemáticas dos aparelhos Blackberry, identificados por números PIN, que a representação da empresa RIM NETWORK OPERATIONS está localizada na Av. das Nações Unidas, 14.171, 15º andar, São Paulo - SP (fls. 47/48 dos autos nº 0002800-46.2013.4.03.6104), estando, deste modo, adstrita ao cumprimento do ordenamento jurídico brasileiro.

Além disso, os números PIN interceptados estavam ativos e sendo utilizados em território nacional, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas em solo pátrio. Ressalto, ainda, que a empresa privada RIM não ofereceu qualquer óbice ao cumprimento da medida judicial constritiva. Assim, não era o caso de solicitar o auxílio do Estado canadense no cumprimento da ordem judicial de interceptação das comunicações entre os acusados, a qual foi processada de forma escorreita pelo juízo a quo.

Destaco que a norma processual no direito brasileiro é marcada por sua instrumentalidade, de modo que, se em nome da celeridade houve a opção pela expedição de ofício direto à empresa canadense, submetendo-se desta forma, ao previsto na Lei nº 9.296/96, não há ilegalidade. A propósito, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça:

(...)"

Destarte, da análise do excerto supratranscrito infere-se que não há plausibilidade nas alegações dos recorrentes no sentido de que a prova obtida por meio da interceptação telemática seria nula. Isso porque, segundo consta do acórdão recorrido, a diligência foi realizada por pessoa jurídica com filial em solo brasileiro, a qual forneceu o teor de conversas realizadas entre brasileiros, e na espécie, os fatos não se amoldavam às disposições do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e o Canadá.

Nesses casos, consoante entendimento firmado no âmbito da Corte Superior, não é necessário atender às regras de cooperação internacional ou realizar a interceptação por meio de carta rogatória, tendo em vista que o fato de os dados interceptados serem armazenados em servidor localizado no exterior não transfigura a nacionalidade da diligência, a ser produzida de acordo com a lei brasileira, já que o serviço de telecomunicação foi prestado por empresa brasileira, em solo nacional, e refere-se a conversas travadas entre brasileiros, por meio de dispositivos localizados em solo nacional, com vistas à apuração de crimes cometidos no Brasil. Colhem-se os seguintes precedentes do STJ:

"PENAL, PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DO SIGILO TELEMÁTICO DE INVESTIGADO EM INQUÉRITO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL PELA EMPRESA PROVEDORA DE E-MAILS, DESTINATÁRIA DA ORDEM, FUNDADO EM ALEGAÇÕES REFERENTES A DIREITO DE TERCEIRO. NÃO CABIMENTO. SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. VALOR DAS ASTREINTES. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. A MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. impugna decisão judicial que, em sede de inquérito, autorizou a interceptação do fluxo de dados telemáticos de determinada conta de e-mail, mediante a criação de uma"conta espelho", sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

2. A requisição de serviços à recorrente, enquanto provedora da conta de e-mail do investigado, estabelece, satisfatoriamente, o modo de realizar a interceptação de dados, não cabendo à destinatária da medida deixar de cumpri-la, pelo argumento de suposta ofensa a direitos fundamentais de terceiro. Precedente: HC 203.405/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 1º/7/2011.

3. A ordem questionada determinou o monitoramento do fluxo de dados telemáticos em território nacional, a fim de apurar a eventual prática de delitos no país, portanto, sujeitos à legislação brasileira a teor do disposto no art. 5º do Código Penal.

4. Na forma dos arts. 88 do Código de Processo Civil e 1.126 do Código Civil, é da empresa nacional a obrigação de cumprir determinação da autoridade judicial competente. Nesse aspecto, a CORTE ESPECIAL, na QO-Inq 784/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgada em 17/4/2013, decidiu que"não se pode admitir que uma empresa se estabeleça no país, explore o lucrativo serviço de troca de mensagens por meio da internet - o que lhe é absolutamente lícito -, mas se esquive de cumprir as leis locais".

5. Afigura-se desnecessária a cooperação internacional para a obtenção dos dados requisitados pelo juízo, porquanto aplicável à espécie a legislação brasileira.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento de que a imposição de astreintes à empresa responsável pelo cumprimento de decisão de quebra de sigilo, determinada em inquérito, estabelece entre ela e o juízo criminal uma relação jurídica de direito processual civil. E, ainda que assim não fosse, as normas de direito processual civil teriam incidência ao caso concreto, por força do art. 3º do Código de Processo Penal.

(...).

9. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido em parte e,

nessa extensão, não provido."

(STJ, 5ª Turma, RMS n. 44892, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 05.04.16)

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO CAVALO DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, TRANSNACIONALIDADE. (..). 3. ATOS PROCESSUAIS. DILIGÊNCIAS NO EXTERIOR. CARTA ROGATÓRIA. FACULTADO MEIOS MAIS CÉLERES. CONVENÇÕES E TRATADOS. 4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. PIN-TO-PIN E BBM. DADOS FORNECIDOS POR EMPRESA PRIVADA DO CANADÁ. SUBMISSÃO À CARTA ROGATÓRIA OU AO MLAT. DESNECESSIDADE. 5. COOPERAÇÃO DIRETA INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE. EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. 6. SERVIÇOS TELEFÔNICOS E TELEMÁTICOS ATIVOS NO PAÍS. COMUNICAÇÕES PERPETRADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL. OPERADORAS DE TELEFONIA LOCAIS. ATUAÇÃO DA EMPRESA CANADENSE NO BRASIL. OCORRÊNCIA. LOCAL DE ARMAZENAMENTO. IRRELEVÂNCIA. (...). 8. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

3. Embora prevista a carta rogatória como instrumento jurídico de colaboração entre países para o cumprimento de citações, inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à instrução do feito, o ordenamento facultou meios outros, mais céleres, como convenções e tratados, para lograr a efetivação do decisum da autoridade judicial brasileira (artigo 780 do Código de Processo Penal).

4. A implementação da medida constritiva judicial de interceptação dos dados vinculados aos serviços PIN-TO-PIN e BBM (BlackBerryMessage) não se submete, necessariamente, aos institutos da carta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).

5. No franco exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste pecha no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial, para o devido cumprimento da decisão constritiva.

6. Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos no Brasil, no qual foram perpetradas as comunicações, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, independentemente do local de armazenamento do conteúdo das mensagens realizadas por usuários brasileiros.

(...).

8. Recurso a que se nega provimento."

(STJ, 6ª Turma, RHC n. 57763, Rel Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 01.10.15)

"QUESTÃO DE ORDEM. DECISÃO DA MINISTRA RELATORA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO (GMAIL) DE INVESTIGADOS EM INQUÉRITO EM TRÂMITE NESTE STJ. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. DESCUMPRIMENTO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE. INVERDADE. GOOGLE INTERNATIONAL LLC E

GOOGLE INC. CONTROLADORA AMERICANA. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA INSTITUÍDA E EM ATUAÇÃO NO PAÍS. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS, ONDE OPERA EM RELEVANTE E ESTRATÉGICO SEGUIMENTO DE TELECOMUNICAÇÃO. TROCA DE MENSAGENS, VIA E-MAIL, ENTRE BRASILEIROS, EM TERRITÓRIO NACIONAL, COM SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO EM CRIMES COMETIDOS NO BRASIL. INEQUÍVOCA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DADOS QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO PODEM SE SUJEITAR À POLÍTICA DE ESTADO OU EMPRESA ESTRANGEIROS. AFRONTA À SOBERANIA NACIONAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO."

(STJ, Corte Especial, Inq n. 784/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.04.13)

Assim sendo, nesse ponto, o processamento do recurso encontra óbice nas Súmulas nº 07 e 83 do Superior Tribunal de Justiça, já que afastar a conclusão da Turma acerca dos fatos que envolveram a produção da prova demandaria revolvimento fático-probatório e, ademais, quanto à conclusão jurídica acerca de tais fatos, está o acórdão em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Sobre a pretensa negativa de vigência aos artigos 2º, 5º e , da Lei nº 9.296/96, impede asseverar que a interceptação telefônica possui amparo legal e, por conseguinte, constitui meio lícito de investigação quando preenchidos seus requisitos de admissibilidade e precedida de autorização judicial.

Na espécie, a Turma Julgadora reconheceu que todas as interceptações telefônicas foram devidamente autorizadas pela autoridade judicial competente, em decisões fundamentadas, para angariar provas em complexa investigação criminal envolvendo narcotráfico internacional de entorpecentes. Confira-se o teor da manifestação do colegiado (destaques no original):

"(...)

Da nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas, sua fundamentação, prorrogações e qualificação dos acusados.

Não houve violação ao disposto nos arts. , parágrafo único, e , ambos da Lei nº 9.296/1996.

A denúncia baseou-se, fundamentalmente, no inquérito policial nº nº 5-788/2013 (autos nº 0004506-64.2013.403.6104) e na interceptação telefônica judicialmente autorizada (autos nº 0002800-46.2013.403.6104).

Segundo consta, o setor de análise de dados de inteligência da Polícia Federal recebeu informação acerca da existência de um grupo criminoso voltado ao narcotráfico internacional e, em razão disso, passou a realizar diversas diligências a fim de aferir a veracidade daquela notícia. Essa investigação preliminar foi sintetizada no relatório que instruiu a representação policial visando à autorização para interceptação das comunicações telefônicas/telemáticas de diversos indivíduos, constando, de forma detalhada, a suposta participação de cada um deles, seus dados pessoais, alcunhas e respectivos números de telefone/PIN - Personal Identification Number.

Nos casos em que a defesa alega que a identificação deu-se tão somente por nomes fictícios e números PIN, observo que a ausência de qualificação completa dos acusados, no início da investigação, foi plenamente justificada pela autoridade policial, de acordo com o disposto no art. , parágrafo único, da Lei nº 9.296/1996.

Os acusados nesta ação penal não foram prontamente mencionados, mas suas participações foram detectadas ao longo das investigações. Anote-se que a descoberta ocasional de novos fatos criminosos e de outros envolvidos é corriqueira em operações policiais desse porte, sendo legítima a extensão do campo investigativo e a inclusão de novos alvos.

Com relação ao deferimento da representação policial pelo início da interceptação das comunicações telefônicas/telemáticas, não verifico qualquer mácula ou deficiência na decisão exarada pelo juízo a quo (fls. 42/45 dos autos nº 0002800-46.2013.403.6104). Além de ter indicado pontualmente os indícios de autoria, destacou que a própria dinâmica da atuação criminosa demonstrava a inevitabilidade do deferimento da medida.

A utilização de interceptação telefônica em casos semelhantes a este é recorrente e, de fato, necessária, pois o alto grau de cautela adotado por associações ligadas ao narcotráfico acaba determinando o acesso a métodos de investigação diferentes dos tradicionais, o que atende ao disposto no art. , II, da Lei nº 9.296/1996.

O caso reflete, de forma clássica, aquelas situações em que a medida excepcional da interceptação das comunicações telefônicas/telemáticas mostra-se imprescindível para a colheita da prova. As sucessivas prorrogações, a seu turno, foram concretamente fundamentadas e justificaram-se em razão da complexidade do caso e do número de investigados. O longo período pelo qual se estendeu a manutenção da quebra alinha-se à gravidade dos fatos e à magnitude da atuação do grupo investigado, o que tornou imprescindível a sua prorrogação por quase um ano.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do STF e do STJ, como se verifica, a título exemplificativo, nas seguintes ementas:

(...)

Ademais, a regularidade das interceptações telefônicas/telemáticas dos autos nº 0002800-46.2013.403.6104 foi objeto do Habeas Corpus nº 0028984-47.2015.4.03.0000/SP, de minha relatoria, no qual foi denegada a ordem, à unanimidade, por esta Décima Primeira Turma, em 24.05.2016:

(...)

Da nulidade das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas/telemáticas e análise de dados cadastrais (deferimento de senha de acesso a cadastros de empresas de telefonia e provedores de internet).

As defesas alegam a ilicitude das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas e análise de dados cadastrais porque teria sido imotivadamente deferido o acesso da Polícia Federal a cadastros de usuários de empresas de telefonia e provedores de internet, o que infringe o art. 93, IX, da Constituição Federal.

Observo, por primeiro, que a decisão que deferiu a interceptação das comunicações telefônicas/telemáticas (fls. 42/45 dos autos nº 0002800-46.2013.403.6104), protegidas constitucionalmente por sigilo, e as demais decisões que se seguiram à primeira foram devidamente fundamentadas, nos termos da Lei nº 9.296/1996, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, de modo que não se há de falar em nulidade por ausência de motivação.

Quanto à alegação da defesa de que o deferimento do acesso à autoridade policial a cadastros de usuários de telefones pelas companhias telefônicas e provedores de internet foi imotivado, é importante destacar que a realização de diligências para obter a maior quantidade possível de dados acerca dos alvos da investigação, o que inclui seus números telefônicos e endereços de e-mail, é absolutamente legítima e ínsita ao próprio desempenho do trabalho da polícia judiciária. Por essa razão, a autoridade policial tem legitimidade para obter diretamente dados cadastrais, remanescendo a reserva de jurisdição apenas para a realização da interceptação do conteúdo das conversas.

Ademais, toda a atuação da autoridade policial deve submeter-se ao controle jurisdicional, que pode ser exercido de forma diferida. O avanço no tocante à apuração de um fato criminoso pressupõe certa autonomia por parte da autoridade policial, sem a qual o sucesso de qualquer investigação, notadamente deste porte, restaria comprometido.

No caso, foi expressamente determinado pelo juízo o fornecimento de senha aos policiais federais (identificados nas decisões judiciais), por específico prazo de validade, para que eles procedessem à consulta a cadastro de usuários, com o fim de dar prosseguimento às investigações, em virtude das quais se deu a quebra de sigilo telefônico/telemático, devidamente fundamentada. Com efeito, a identificação dos policiais federais, por meio do nome completo e respectiva matrícula, e a especificação de prazo visam exatamente a garantir o sigilo dos dados obtidos pelas investigações. Assim, não há que se cogitar da ilegalidade ou inconstitucionalidade da ordem judicial, tampouco da nulidade das provas obtidas pela medida.

Nessa trilha, cito remansosa jurisprudência do STJ:

(...)

Resta clara, portanto, a regularidade das interceptações telefônicas/telemáticas autorizadas, fruto de investigações policiais, cujos resultados foram devidamente submetidos e examinados sob o crivo da autoridade judicial. Todos os números telefônicos interceptados o foram por meio de decisão judicial devidamente fundamentada, de modo que não verifico qualquer ilicitude nas provas colhidas por meio da medida constritiva. Da mesma forma, não vislumbro qualquer ilegalidade nas provas obtidas por meio da análise de dados cadastrais, não sujeitos à reserva de jurisdição.

Assim, rejeito a preliminar de ilicitude das provas obtidas pela interceptação das comunicações telefônicas e exame de dados cadastrais.

Da nulidade da interceptação telefônica: ausência da transcrição dos diálogos.

Também não há que se falar em nulidade da interceptação telefônica/telemática pela falta de transcrição literal dos diálogos na íntegra. Isto porque não há previsão, na Lei nº 9.296/96, da necessidade de que todos os diálogos devam ser transcritos, o que carece de razoabilidade, visto que nem tudo que é falado interessa à investigação. Nesse ponto também é tranquila a orientação dos tribunais superiores. Confira-se, a título exemplificativo:

(...)

Ao formalizar a acusação, o MPF descreveu a existência da materialidade dos delitos e os indícios de autoria por parte de cada um dos denunciados, transcrevendo o teor das conversas mais relevantes e que serviram de base à imputação. Além disso, no caso específico, as mensagens foram trocadas, de maneira escrita, pelos próprios interlocutores. Portanto, não há nulidade a ser reconhecida."

Cumpre consignar entendimento perfilado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. EMBASAMENTO EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS. DEPOIMENTOS PRESTADOS PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. AÇÃO POLICIAL CONTROLADA. LEI Nº 9.034/95. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIMES ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA. VARA FEDERAL ESPECIALIZADA. RESOLUÇÃO Nº 20 DO TRF DA 4ª REGIÃO. REUNIÃO DE PROCESSOS POR CONEXÃO. ARTIGO 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FACULDADE DO JUIZ. RECURSO DESPROVIDO.

(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas, desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente em relação à necessidade do prosseguimento das investigações"

(STJ, RHC 29658 / RS, Relator Ministro GILSON DIPP, Data do Julgamento 02/02/2012, DJe 08/02/2012)."

Embora a interceptação telefônica tenha prazo de duração de 15 dias, pode ser renovada por igual período sucessivas vezes, desde que demonstrada sua indispensabilidade mediante decisão judicial fundamentada. E, na hipótese, ficou devidamente evidenciada a imprescindibilidade do afastamento do sigilo das comunicações telefônicas dos investigados, diante da complexidade das investigações, abrangendo diversos envolvidos.

Desse modo, não há que se falar em ilegalidade da interceptação telefônica por excesso de prazo, pela suposta ilegalidade no fornecimento de senhas de acesso dos usuários e pela ausência da transcrição integral dos diálogos, conclusões estas que encontram amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se, a propósito:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FRAUDE À LICITAÇÃO, DESVIO E UTILIZAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS E AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. INOCORRÊNCIA. PREVENÇÃO DO JUÍZO. SÚMULA 706/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE VÁRIAS DILIGÊNCIAS A PARTIR DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS. PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELACIONEM. PEDIDO ANTERIOR À ORDEM DE PRORROGAÇÃO. MAIS DE UMA PRORROGAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS. PRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

(...)

5. No caso, a interceptação telefônica foi justificada judicialmente de forma concreta e plausível, fundada no pedido ministerial, o qual estava acompanhado de farta documentação, colhida a partir de diligências realizadas após denúncias recebidas, formando indícios suficientes de autoria referente a um esquema fraudulento de licitações no Poder Público, o que tornou a medida cautelar imprescindível e o único meio capaz de possibilitar a comprovação da materialidade delitiva e a efetiva identificação dos responsáveis, inclusive de outros integrantes do esquema.

6. "A fundamentação per relacionem constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões" (REsp 1.443.593/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 12/06/2015). 7. No caso, para as prorrogações das interceptações telefônicas, a autoridade judiciária ultilizou-se da regra da fundamentação per relacionem, adotando as mesmas justificativas da decisão que autorizou a primeira medida de interceptação telefônica, o que é permitido legalmente pela jurisprudência pátria.

8. [...] é "possível a prorrogação de interceptação telefônica, desde que demonstrada sua imprescindibilidade à conclusão das investigações e por número de vezes adequado à complexidade do caso concreto" (AgRg no AREsp 109.801/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014).

9. No caso, como se trata, em tese, de uma associação complexa, envolvendo grande número de pessoas e mais de um crime, não há que falar em duração desarrazoável de prorrogações, tendo em vista a dificuldade em apurar as supostas ilicitudes.

10. Segundo o art. 6º, § 2º, da Lei do sigilo da comunicações telefônicas, é permitido apenas o resumo das transcrições das escutas: cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas, não havendo que falar, assim, em irregularidade por falta de transcrição integral das gravações.

11. Recurso ordinário em habeas corpus improvido."

(RHC 70.560/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018)

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELAÇÃO ANÔNIMA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO PRELIMINAR. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E SUAS PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO CONSTATADA. FORNECIMENTO DE SENHAS À AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Quando a quebra do sigilo telefônico não se dá pela mera notícia anônima, mas, sim, em razão de diligências prévias, dentro de investigação desenvolvida, afasta-se a alegação de nulidade.

2. A decisão que determinou a quebra do sigilo telefônico e as decisões de prorrogação deram-se por indicação fundamentada no suporte probatório prévio e indispensabilidade da prova, inclusive quando determinado seu prosseguimento, com amparo na Lei nº 9.296/96.

3. Não há falar-se em ilegalidade no fornecimento de senhas à Autoridade Policial, uma vez que concedidas por tempo determinado, permitindo que apenas policiais expressamente identificados na decisão tivessem acesso aos dados relativos aos investigados e seus interlocutores, justamente com o propósito de se evitar eventuais abusos.

4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido."

(RHC 57.733/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016)

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. ALEGAÇÕES DE NULIDADES. ACESSO ÀS MÍDIAS DA INVESTIGAÇÃO. LAUDO PERICIAL. MANIFESTAÇÃO OBSTADA. IRRESIGNAÇÕES NÃO APRECIADAS NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DISPONIBILIDADE INTEGRAL AO ÁUDIO E VÍDEO DAS AUDIÊNCIAS. OCORRÊNCIA. ASSERTIVA DO TRIBUNAL A QUO. ENTENDIMENTO OUTRO. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E INTERROGATÓRIO DO RÉU. GRAVAÇÕES EM MÍDIA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. NULIDADE.

NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. O pleito de reconhecimento de nulidade, ante a vedação de acesso à defesa das quatro mídias, que continham imagens da prática delitiva, bem como ao subsequente laudo pericial delas decorrente, não foi apreciado pelas instâncias de origem, não podendo, assim, ser examinada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.

3. A defesa obteve acesso integral às gravações de áudio e vídeo das audiências realizadas, mediante mídia acostada aos autos, conforme asserido pelo Tribunal de origem, sendo que entendimento diverso do adotado constitui matéria de fato, não de direito, dependendo de um exame amplo e profundo dos elementos probatórios, acarretando em incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus.

4. A mens legis do artigo 405 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.719/08, consiste em impor como regra o registro dos depoimentos por meios ou recursos de gravação, dentre os quais se declina o audiovisual, afastando-se a necessidade de sua transcrição.

5. Ao entender o legislador por tratar de forma diversa da regra insculpida, o fez expressamente, como no artigo 475, alterado pela Lei n.º 11.689/08, do Estatuto Processual Repressivo, ao determinar a transcrição no procedimento do júri.

6. In casu, não se demonstrou a imprescindibilidade da transcrição dos depoimentos, sendo que foram devidamente colhidos sob o crivo do contraditório, respeitando-se a ampla defesa.

7. Habeas corpus não conhecido."

(HC 269.548/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 03/12/2014)

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que não há óbice legal ao prosseguimento das investigações por meio da interceptação telefônica, se as provas que dela decorrem forem reconhecidamente imprescindíveis ao deslinde da causa e ao indiciamento do maior número de envolvidos na prática delitiva.

2. 'Segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o disposto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não limita a prorrogação da interceptação telefônica a um único período, podendo haver sucessivas renovações, desde que devidamente fundamentadas. (HC 121.212/RJ, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 05/03/2012)

3. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no AREsp 188197/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 25.03.2014, DJe 02.04.2014)

Nesse sentido, a questão reclama também a aplicação da Súmula nº 83 do STJ.

A seu turno, também não é cabível o reclamo no tocante à alegação de violação aos arts. 41 e 564, IV do CPP.

Acerca dessa alegação, assim manifestou-se o Colegiado:

"(...)

Da inépcia da denúncia.

Rejeito a preliminar de inépcia da denúncia, pois esta narrou adequadamente os fatos relativos aos crimes imputados aos réus, descrevendo satisfatoriamente a atuação de cada um deles, o conteúdo e a extensão da acusação, possibilitando-lhes o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Destaco que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado (HC 34.021/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 25.05.2004, DJ 02.08.2004, p. 456; e HC 27.463/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, j. 28.10.2003, DJ 10.05.2004, p. 349), o que não se verifica no caso em exame.

Ademais, uma vez proferida sentença condenatória, resta superada a alegação de inépcia (AgRg no AREsp 990.224/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 28.03.2017, DJe 05.04.2017)."

Verifica-se, portanto, que, ao não acolher a tese de inépcia da denúncia, o acórdão recorrido concluiu que a exordial descreveu as condutas típicas de forma a propiciar a ampla defesa dos acusados, evidenciando, ainda, a relação de causalidade entre a conduta imputada aos agentes e os fatos criminosos apurados.

De outra parte, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, contida na denúncia narrativa clara e suficiente do fato delituoso atribuído ao acusado, de modo a lhe propiciar o exercício da ampla defesa e do contraditório, afigura-se prescindível a descrição minuciosa e pormenorizada da conduta imputada ao réu (RHC nº 10497, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 14.11.2000; REsp nº 218986, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 13.09.2000).

No que diz respeito à alegada nulidade da prova oral, ressalto que, nos termos do art. 204 do CPP, é permitida a consulta a apontamentos durante o depoimento judicial, havendo precedentes do Col. STJ no sentido de que"O art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado.(STJ, HC 145.474/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 06.04.2017, DJe 30.05.2017; destaquei)

Deste modo, imperioso registrar que a pretensão de reverter o julgado com o pretendido reconhecimento da nulidade da prova oral implicaria inaceitável ingresso na órbita probatória, o que não se coaduna com o restrito espectro cognitivo da via especial, conforme prescreve o mencionado verbete sumular nº 7 do STJ.

Outrossim, nesta via, para que haja interesse em recorrer não basta a mera sucumbência, como ocorre nos demais recursos ordinários. É necessário que haja efetivamente uma questão de direito federal, pois o reclamo especial não se presta a examinar a justiça da decisão, mas a solucionar controvérsia acerca da interpretação das normas federais.

Noutro giro, no que tange à dosimetria da pena e a suposta inobservância do art. 59 do CP e art. 42, da Lei nº 11.343/06, a discussão, nos moldes pretendidos, não se coaduna com a via especial.

Com efeito, não se verifica qualquer ilegalidade na primeira fase da dosagem das sanções referentes aos delitos imputados aos réus. O acórdão reduziu as penas-bases fixadas pelo juízo a quo- mantendo-as, todavia, acima do mínimo legal, de acordo com o livre convencimento motivado. Confira-se o excerto pertinente (destaques do original):

"(...)

Réu MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS

Na primeira fase, o juízo de origem fixou a pena-base, para cada um dos delitos de tráfico transnacional de drogas (eventos nºs 5 e 10), acima do mínimo legal, em 8 (oito) anos de reclusão. Assim o fez com fundamento na conduta social, personalidade voltada ao cometimento de ilícitos, objetivo de obter lucro fácil e com base na grande quantidade de droga movimentada.

A sentença está fundamentada e baseou-se nos vetores previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal. Não obstante isso, as penas aplicadas devem ser redimensionadas.

Com efeito, a existência de"sinais de envolvimento em práticas delituosas pretéritas", destacada pelo magistrado, não basta para exasperar a pena-base com fulcro na conduta social e personalidade criminosa, conforme orientação expressa da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Também não se sustenta a elevação da pena por motivo de obtenção de lucro fácil, advindo do tráfico de drogas, em detrimento da saúde pública nacional e internacional, conforme exposto na sentença, pois a motivação é inerente ao tipo penal, o qual visa exatamente a tutelar a saúde pública.

Quanto à quantidade de droga, fator preponderante na elevação da pena, anoto que o magistrado deveria ter observado as especificidades de cada caso concreto, tendo em vista que os crimes são autônomos e envolveram montantes distintos de cocaína.

Os eventos nº 5 e 10 resultaram na apreensão de 55 (cinquenta e cinco) quilos e 282 (duzentos e oitenta e dois) quilos de cocaína, respectivamente. Nesse contexto, o fator de aumento não poderia ter sido idêntico.

Assim, afastadas as considerações relativas à conduta social, personalidade e motivação, bem como individualizadas as quantidades de drogas movimentadas em cada delito, redimensiono as penas-base para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão (evento nº 5) e 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão (evento nº 10).

Observo que a imensa quantidade e natureza da droga apreendida nos delitos justificariam, por si só, a exasperação das penas em patamar acentuadamente superior àqueles fixados na sentença (Lei n.º 11.343/2006, art. 42). Contudo, não houve recurso da acusação nesse ponto.

(...)

Réu FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS

Na primeira fase, o juízo de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 8 (oito) anos de reclusão. Assim o fez com fundamento na conduta social, personalidade voltada ao cometimento de ilícitos, objetivo de obter lucro fácil e com base na grande quantidade de droga movimentada.

A sentença está fundamentada e baseou-se nos vetores previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e no art. 59 do Código Penal. Isso não obstante, a pena aplicada deve ser redimensionada.

A existência de"sinais de envolvimento em práticas delituosas pretéritas", destacada pelo magistrado, não basta para exasperar a pena-base com fulcro na conduta social e personalidade criminosa, conforme orientação expressa da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Também não se sustenta a elevação da pena por motivo de obtenção de lucro fácil, advindo do tráfico de drogas, em detrimento da saúde pública nacional e internacional, conforme exposto na sentença, pois a motivação é inerente ao tipo penal, o qual visa exatamente a tutelar a saúde pública.

De qualquer forma, mesmo afastadas as considerações relativas à conduta social, personalidade e motivação, persiste a circunstancia decorrente da quantidade de droga, fator preponderante na dosimetria da pena-base.

No caso, foram aprendidos 282 (duzentos e oitenta e dois) quilos de cocaína (evento nº 10), razão pela qual redimensiono a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Observo que a imensa quantidade e a natureza da droga apreendida justificariam, por si só, a exasperação da pena em patamar acentuadamente superior àquele fixado na sentença (Lei n.º 11.343/2006, art. 42). Contudo, não houve recurso da acusação nesse ponto."

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de nova valoração das circunstâncias judiciais e individualização das penas é permitida apenas nas hipóteses de flagrante erro ou ilegalidade, inocorrente na espécie.

Desse modo, o exame da questão, nos termos pretendidos, implica inaceitável revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pela Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça. Confiram-se os precedentes:

Nessa direção, confiram-se os precedentes (grifei):

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

(...)"

(HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. A reforma do julgado com o intuito de se acolher o pleito defensivo de absolvição exigiria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência vedada na via eleita ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. DOSIMETRIA . CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, sendo permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado.

2. Nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão do cálculo da pena em sede de recurso especial é admissível apenas se estiver caracterizada ilegalidade flagrante, não sendo essa via recursal meio hábil ao reexame dos parâmetros adotados pelas instâncias ordinárias na exasperação da reprimenda, uma vez que a análise das circunstâncias judiciais envolve particularidades subjetivas, decorrentes do livre convencimento do magistrado.

3. Na hipótese dos autos, a extensão do dano e o prejuízo sofrido pela vítima autorizam o aumento de pena na primeira etapa da dosimetria , pois não se pode dizer que sejam inerentes ao tipo do art. 316 do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1465517/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017)

Outrossim, descabe a alegação de que a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação da pena-base, sendo imperioso salientar que a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende como legítima a sua exasperação.

Nesse sentido (grifei):

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. NATUREZA E QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

1. O incremento na pena-base foi devidamente justificado, tendo por fundamentos, basicamente, a natureza e a quantidade de drogas, procedimento imposto pela própria norma aplicável ao caso (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. A apreensão, in casu, de 1.680g de cocaína autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.

3. Admite-se a majoração da pena-base em razão da natureza e da quantidade de droga, ainda que o caso se refira à hipótese comumente denominada de" mula ". Precedentes.

4. Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no AREsp 225425/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 03.06.2014, DJe 20.06.2014)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. DEMAIS FUNDAMENTOS. ALUSÃO A ELEMENTOS GENÉRICOS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE" QUE FIGURA NA PONTA DE UMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA INTERNACIONAL ". AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VII. AFASTAMENTO. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE E QUANTUM DE AUMENTO PELAS MAJORANTES. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas

corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal.

2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009).

3. É legítima a exasperação da reprimenda em razão da quantidade da droga apreendida - 695 g de cocaína -, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Do mesmo modo, configura motivação idônea ensejar a majoração da sanção básica a referência às circunstâncias concretas do delito, a saber, o aliciamento de" mula ", a maneira de acondicionamento da droga (no interior do organismo da" mula ")," tudo adredemente preparado visando dificultar a fiscalização dos agentes federais brasileiros ". (...)"

(STJ, HC 254779/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.05.2014, DJe 30.05.2014)

Dessa feita, encontra-se o decisum em plena consonância com o entendimento dos tribunais superiores, mostrando-se descabido o recurso, que encontra óbice na Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Por fim, no que toca à suposta violação ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, melhor sorte não socorre aos recorrentes.

A norma em questão foi introduzida na nova Lei de Drogas, que, ao prever a redução da pena de um sexto a dois terços, visa beneficiar o pequeno traficante que preencha os requisitos nela previstos. O estatuído na última parte do dispositivo estabelece que o réu, para se beneficiar da causa de diminuição de pena, além de ser primário e de bons antecedentes, não pode integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas.

Na espécie, o Tribunal, após análise de provas, decidiu que o benefício não era aplicável por entender não estarem preenchidos os seus requisitos, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso, notadamente porque restou evidenciada a dedicação a atividades criminosas por parte do recorrente. Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do voto:

"(...)

O réu postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. De acordo com a norma citada, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Saliente-se que esses quatro requisitos devem concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada.

No caso, os diálogos monitorados na Operação Oversea, a prova testemunhal colhida em juízo e o modus operandi adotado pelo acusado na perpetração do delito denotam dedicação a atividades ilícitas, bem como integração a organização criminosa. Por isso, o réu não faz jus à concessão do benefício legal.

(...)

Desse modo, concluir de forma diversa importaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial por força da já citada súmula nº 07, do Superior Tribunal de Justiça. A propósito (grifei):

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

1. A teor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as penas do crime de tráfico poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. À míngua de critérios legais que norteiem o grau da redução, firmou este Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a quantidade e/ou a natureza da droga, bem como as demais circunstâncias do caso, podem balizar o índice de diminuição, ou, até mesmo, justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciada a dedicação do réu à atividade criminosa.

2. Afastada a redutora pela Corte a quo, com fundamento em circunstâncias do caso que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa, apontando que o réu abastecia o ponto de tráfico , a pretendida revisão do julgado implicaria o reexame do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na estreita via do habeas corpus. Precedentes.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 469.898/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019)

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINAIS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO PARA ESSE FIM. VIAGENS ANTERIORES AO EXTERIOR. MINORANTE . NÃO INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO A QUO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. As instâncias ordinárias entenderam que o recorrente integra organização criminosa ou se dedica à criminalidade, pelo fato de já ter feito outras viagens ao exterior, por curto período de tempo, sem conseguir justificá-las nem comprovar a origem dos recursos para custeá-las, circunstâncias que revelam o modus operandi característico de tráfico internacional, em total harmonia com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. Para se afastar as premissas assentadas no acórdão recorrido e concluir que o recorrente não se dedica a atividades criminosas nem integra organização para esse fim seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso no âmbito do recurso especial, ante o que preceitua a Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1066438/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

Ante o exposto, não admito o recurso especial.

Intimem-se.

São Paulo, 21 de agosto de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente