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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2019
Julgamento
21 de Agosto de 2019
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.60.00.001733-5/MS
APELANTE : TAKU TAKAHACHI (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO : JERONYMO IVO DA CUNHA e outro
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPO GRANDE Sec Jud MS

VOTO CONDUTOR

Cuida-se de apelação e remessa oficial submetida em ação proposta pelo rito ordinário, em que se pretende a desconstituição de auto de infração e respectiva Certidão de Dívida Ativa - CDA.

A sentença julgou procedente o pedido, considerando que a transferência da propriedade imóvel somente ocorre com a transcrição do título aquisitivo no Registro Imobiliário competente, o que ocorreu aos 12/1/1996, quando já em vigor a regra do artigo 22, § 4º, da Lei 9.249/95, tendo em vista, inclusive, a Súmula 584 do C. Supremo Tribunal Federal. A União foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O voto do eminente Juiz Federal Convocado Relator dava provimento ao apelo fazendário e à remessa oficial, julgando prejudicado o apelo da parte autora, que visava aumentar a condenação em verba honorária.

Porém, entendo que a sentença de primeiro grau merece ser reformada apenas quanto aos honorários advocatícios, devendo ser mantida quanto ao mérito da questão em julgamento.

O auto de infração lavrado contra o autor tem por fundamento teórica hipótese de distribuição disfarçada de lucros, decorrente de processo de liquidação de sociedade que era acionista, tendo em vista que o valor atribuído ao imóvel transmitido (valor contábil) era inferior ao praticado no mercado.

Ocorre que a transferência do imóvel para a titularidade do autor se deu em 12/1/1996, data do registro do título aquisitivo, quando já estava em vigor a Lei 9.249/95, in verbis:

"Art. 22, § 4º A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido".

Desta forma, o acréscimo patrimonial em questão, decorrente da dação em pagamento com a transferência de parte ideal de imóvel, somente ocorreu em 12/1/1996.

Conforme consignado pela sentença, "referido artigo traz uma hipótese de não-incidência da norma tributária, na modalidade isenção objetiva (a lei deixa de tributar o capital devolvido aos sócios em caso de dissolução da sociedade), sobre os bens e direitos devolvidos aos sócios, pelo seu valor contábil, no caso de dissolução da sociedade".

Voto, assim, para negar provimento ao apelo fazendário e à remessa oficial, dando parcial provimento à apelação da parte autora para fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos da jurisprudência pacífica desta egrégia Terceira Turma.

É o voto.


MARCIO MORAES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 12/08/2009 13:44:13



D.E.

Publicado em 16/09/2009
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.60.00.001733-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE : TAKU TAKAHACHI (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO : JERONYMO IVO DA CUNHA e outro
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPO GRANDE Sec Jud MS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA PARCIALMENTE PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA.
A transferência do imóvel para a titularidade do autor se seu em 12/1/1996, data do registro do título aquisitivo, quando já estava em vigor a Lei 9.249/95.
O acréscimo patrimonial em questão, decorrente da dação em pagamento com a transferência de parte ideal de imóvel, somente ocorreu em 12/1/1996.
O artigo 22, § 4.º, da Lei 9.249/96, veicula isenção sobre os bens e direitos devolvidos aos sócios, pelo seu valor contábil, no caso de dissolução da sociedade.
Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento.
Apelação da parte autora provida em parte para fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da causa atualizado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do voto do Desembargador Federal Márcio Moraes, vencido o Relator que dava provimento ao recurso fazendário e à remessa oficial e julgava prejudicado o apelo da parte autora.


São Paulo, 23 de abril de 2009.
MARCIO MORAES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.60.00.001733-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE : TAKU TAKAHACHI (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO : JERONYMO IVO DA CUNHA e outro
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPO GRANDE Sec Jud MS

RELATÓRIO

O Senhor Juiz Federal SOUZA RIBEIRO convocado (Relator): Trata-se de ação ordinária ajuizada por TAKU TAKAHACHI em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando desconstituir Auto de Infração lavrado contra o autor, e decorrente CDA, autuação cujo fundamento teria sido a ocorrência de distribuição disfarçada de lucros consubstanciada pela conduta de, na liquidação da pessoa jurídica de que era sócio, aos 12.01.1996, devolver o capital integralizado ao autor, assim como aos demais sócios, expresso em parte ideal de um imóvel cujo valor atribuído nesta transmissão aos sócios era inferior ao praticado no mercado, restando crédito tributário inscrito em dívida ativa e que é objeto de execução fiscal em trâmite junto à Justiça Estadual de Camapuã-MS sob nº 304/2004.

Sustenta-se a nulidade da autuação e da exigência fiscal daí decorrente porque:

a) é legítima a devolução do bem aos sócios pelo seu valor contábil, e não pelo de mercado, como previsto no artigo 215, § 1º, da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas) e no artigo 22 da Lei nº 9.249/95, este último dispositivo que possuiria efeitos retroativos por ser meramente interpretativo (CTN, art. 106, I), também não se confundindo a situação tratada (partilha de bens entre os sócios em dissolução de sociedade) com alienação de bens;

b) não se trataria de distribuição disfarçada de lucros, na forma do artigo 432, § 3º, do RIR-94, porque o bem devolvido aos sócios foi apenas destinado, sob locação, a uma outra empresa constituída pelos mesmos sócios, continuando as atividades educacionais daquela empresa extinta; e por fim,

c) constituiria bi-tributação vedada pelo sistema constitucional pátrio a incidência do imposto de renda sobre a pessoa jurídica liquidada e também sobre o autor.

A ré apresentou contestação em que sustentou a legitimidade da autuação porque, pela previsão do artigo 215, § 1º, da Lei nº 6.404/76, não há nesse diploma norma equivalente à prevista no artigo 22 da Lei nº 9.249/95, a qual é inaplicável ao caso dos autos porque teve início de vigência aos 01.01.1996, enquanto a liquidação da pessoa jurídica ocorreu em 30.11.1995.

A sentença de fls. 187/195 julgou a ação procedente para, rejeitando a alegação de vedada bitributação, acolher o outro fundamento da ação à consideração de que a transferência da propriedade imóvel somente ocorre com a transcrição do título aquisitivo no Registro Imobiliário competente, o que ocorreu aos 12.01.1996, quando já em vigor a regra do artigo 22, § 4º, da Lei nº 9.249/95, assim devendo-se considerar mesmo que se considerasse a data do negócio na dissolução da sociedade em 1995, tendo em vista o entendimento da súmula 584 do C. STF (ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração). Assim sendo, decretou a nulidade do PAD 10835.002471/98-61 e da correspondente CDA nº 13.1.02.000653-10. Condenou a ré ao pagamento das custas processuais em reembolso e honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser atualizado pelo INPC quando do pagamento, conforme artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil, submetendo a sentença a reexame necessário.

A parte autora interpôs apelação objetivando: 1 - elevação dos honorários advocatícios para 15% do valor da causa (R$ 97.996,75, aos 07.03.2006) atualizado e com juros de 1% ao mês a partir da propositura da ação, considerando a digna remuneração do trabalho do advogado, o longo tempo da ação e a longa distância entre Camapuã/Campo Grande e Presidente Prudente/Campo Grande para exercício do trabalho; 2 - aplicação da multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil; 3 - condenação da ré em honorários advocatícios na fase de execução do julgado, arbitrados em valor igual ao deste processo de conhecimento (fls. 199/223).

A União Federal/ré interpôs apelação objetivando a improcedência da ação (fls. 237/244).

Com contra-razões, subiram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão, por tratar-se de matéria predominante de direito, na forma regimental.

É o relatório.


SOUZA RIBEIRO
Juiz Federal Convocado - Relator

VOTO

O Senhor Juiz Federal SOUZA RIBEIRO convocado (Relator): Não havendo preliminares, passo ao exame do mérito recursal.


I - Do recurso da União Federal e da remessa oficial

O Auto de Infração lavrado contra o autor, embora não juntado a estes autos, refere-se a IRPF, o qual é reflexo do Auto de Infração de IRPJ lavrado aos 09.12.1998 contra a empresa S.A. Prudentina de Educação, liquidada em 30.11.1995, pela considerada distribuição disfarçada de lucros (fls. 107/115), do qual decorreu a CDA nº 0870768-53, objeto do PAD nº 10835.002471/98-61, que instrui a Execução Fiscal nº 301/2004, pelo valor de R$ 97.996,75 em 11.09.2002, junto à 2ª Vara Estadual da Comarca de Camapuã, MS (fls. 32/38).

Extrai-se do Termo de Constatação Fiscal (fls. 111/115) que a conclusão pela distribuição disfarçada de lucros (arts. 195, II, 432, I, 434, I e 436, do Decreto nº 1.041/94 - RIR-94) decorreu da constatação de que, na liquidação da sociedade ocorrida aos 30.11.1995, quando ainda não vigia a regra do artigo 22 da Lei nº 9.249/95, a empresa contabilizou a devolução do prédio que integrava o seu ativo permanente aos acionistas pelo seu valor contábil, gerando um lucro a distribuir de apenas R$ 628.313,90, quando se verificou que o valor de mercado do citado prédio era de R$ 2.400.000,00, apurando-se então o IRPJ sobre esta diferença, com os seus acréscimos legais, e os reflexos lançamentos de IRPF quanto aos sócios que receberam o citado bem em devolução, na proporção em que o receberam, na forma do art. 58, XVII c.c. 437 do Decreto nº 1.041/94 - RIR-94.

A legislação do Imposto de Renda, indicada na autuação, vai adiante transcrita, para melhor exame de toda esta questão jurídica:


DECRETO No 1.041, DE 11 DE JANEIRO DE 1994 - Aprova o regulamento para a cobrança e fiscalização do imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Revogado pelo decreto nº 3.000, de 26.3.1999
LIVRO I - Tributação das Pessoas Físicas
TÍTULO IV - Rendimento Bruto
CAPÍTULO III - Rendimentos Tributáveis
SEçãO VII - Outros Rendimentos
Art. 58. São também tributáveis (Lei nº 7.713/88, art. , § 4º);
(...) XVII - os lucros distribuídos disfarçadamente;
(...)
LIVRO II -Tributação das Pessoas Jurídicas
TÍTULO IV -Determinação da Base de Cálculo
SUBTÍTULO II - Lucro Real
CAPÍTULO I - Determinação
SEçãO IV - Ajustes do Lucro Líquido
Adições
Art. 195. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período-base (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. , § 2º);
I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este regulamento, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real;
II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este regulamento, devam ser computados na determinação do lucro real.
(...)
CAPÍTULO IX - Lucro Distribuído e Lucro Capitalizado
SEçãO II - Lucros Distribuídos Disfarçadamente
Art. 432. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 60, e 2.065/83, art. 20, II):
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;
IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de companhia;
V - empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros;
VI - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado;
VII - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.
§ 1º O disposto no inciso V não se aplica às operações de instituições financeiras, companhias de seguro e capitalização e outras pessoas jurídicas, cujo objeto sejam atividades que compreendam operações de mútuo, adiantamento ou concessão de crédito, desde que realizadas nas condições que prevaleçam no mercado, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 60, § 1º, e 2.065/83, art. 20, III).
§ 2º No caso de lucros ou reservas acumulados após a concessão do empréstimo, o disposto no inciso V aplicar-se-á a partir da formação do lucro ou das reservas até o montante do empréstimo (Decreto-Lei nº 2.065/83, art. 20, V).
§ 3º A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 60, § 2º).
Art. 433. Nos negócios de mútuo de que trata a alínea e do inciso I do art. 396, não se aplica o disposto no inciso V do artigo anterior.
Pessoas Ligadas e Valor de Mercado
Art. 434. Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 60, § 3º, e 2.065/83, art. 20, IV):
I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica;
II - o administrador ou o titular da pessoa jurídica;
III - o cônjuge e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata o inciso I e das demais pessoas mencionadas no inciso II.
§ 1º Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 60, § 4º).
§ 2º O valor do bem negociado freqüentemente no mercado, ou em bolsa, é o preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 60, § 5º).
§ 3º. O valor dos bens para os quais não haja mercado ativo poderá ser determinado com base em negociações anteriores e recentes do mesmo bem, ou em negociações contemporâneas de bens semelhantes, entre pessoas não compelidas a comprar ou vender e que tenham conhecimento das circunstâncias que influam de modo relevante na determinação do preço (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 60, ).
§ 4º. Se o valor do bem não puder ser determinado nos termos dos §§ 2º e 3º e o valor negociado pela pessoa jurídica basear-se em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada, caberá à autoridade tributária a prova de que o negócio serviu de instrumento à distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 60, § 7º).
Distribuição a Sócio ou Acionista Controladorpor intermédio de Terceiros
Art. 435. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica, presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que tratam os incisos I a VII do art. 432 sejam realizados com a pessoa ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 61, e 2.065/83, art. 20, VI).
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, sócio ou acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade ou sociedades sob seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art 61, parágrafo único, e 2.065/83, art. 20, VI).
SUBSEçãO I
Cômputo na Determinação do Lucro Real
Art. 436. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 62, e 2.065/83, art. 20, VII e VIII):
I - nos casos dos incisos I e IV do art. 432, a diferença entre o valor de mercado e o de alienação será adicionada ao lucro líquido do período-base;
II - no caso do inciso II do art. 432, a diferença entre o custo de aquisição do bem pela pessoa jurídica e o valor de mercado não constituirá custo ou prejuízo dedutível na posterior alienação ou baixa, inclusive por depreciação, amortização ou exaustão;
III - no caso do inciso III do art. 432, a importância perdida não será dedutível;
IV - no caso do inciso V do art. 432, a importância mutuada em negócio que não satisfaça às condições do parágrafo primeiro do mesmo artigo será, para efeito de correção monetária do patrimônio líquido, deduzida dos lucros acumulados ou reservas de lucros, exceto a legal;
V - no caso do inciso VI do art. 432, o montante dos rendimentos que exceder ao valor de mercado não será dedutível;
VI - no caso do inciso VII do art. 432, as importâncias pagas ou creditadas à pessoa ligada, que caracterizarem as condições de favorecimento, não serão dedutíveis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos lucros disfarçadamente distribuídos e não prejudica as normas de indedutibilidade estabelecidas neste regulamento.
SUBSEçãO II - Tributação do Rendimento Distribuído Disfarçadamente
Art. 437. O lucro distribuído disfarçadamente será tributado como rendimento do administrador, sócio, acionista ou titular que contratou o negócio com a pessoa jurídica e auferiu os benefícios econômicos da distribuição, ou cujo cônjuge ou parente até o terceiro grau, inclusive os afins, auferiu esses benefícios (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 62, § 1º, e 2.065/83, art. 20, IX, e Leis nºs 7.713/88, arts. , e 4º, e 8.134/90, art. 2º).
SUBSEçãO III - Lançamento de Ofício
Art. 438. O imposto de que tratam os arts. 436 e 437 e a multa correspondente somente poderão ser lançados de ofício após o término da ocorrência do fato gerador do imposto da pessoa jurídica ou da pessoa física beneficiária dos lucros distribuídos disfarçadamente (Decretos-Leis nºs 1.598/77, art. 62, , e 2.065/83, art. 20, X).

Sustenta, o autor desta ação, em seu fundamento principal, que a autuação é indevida porque a atribuição do valor contábil ou comercial ao bem imóvel, para a sua devolução aos sócios nos casos de liquidação da sociedade anônima, seria faculdade prevista no artigo 215, § 1º, da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas) e no artigo 22 da Lei nº 9.249/95, esta última que se aplicaria retroativamente por ter natureza meramente interpretativa, na forma do artigo 106 do Código Tributário Nacional, e também porque a escritura pública de transferência da propriedade aos sócios somente foi lavrada aos 02.01.1996, quando já em vigor a Lei nº 9.249/95, afirmando que não se confunde a situação exposta (partilha de bens da sociedade dissolvida entre os sócios) com uma mera alienação de bens aos sócios/acionistas.


LEI No 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976 - Dispõe sobre as Sociedades por Ações.
SEÇÃO II - Liquidação
Partilha do Ativo
Art. 215. A assembléia-geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidação, e depois de pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais.
§ 1º É facultado à assembléia-geral aprovar, pelo voto de acionistas que representem 90% (noventa por cento), no mínimo, das ações, depois de pagos ou garantidos os credores, condições especiais para a partilha do ativo remanescente, com a atribuição de bens aos sócios, pelo valor contábil ou outro por ela fixado.
§ 2º Provado pelo acionista dissidente (artigo 216, § 2º) que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria, em detrimento da parcela que lhe tocaria, se inexistissem tais condições, será a partilha suspensa, se não consumada, ou, se já consumada, os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados.


LEI Nº 9.249, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1995 - Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências.
Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
§ 1º No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado.
§ 2º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que esteja devolvendo capital.
§ 3º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica.
§ 4º A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido.
(...)
Art. 35. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1996.

Primeiramente, consigno que, diante mesmo da distinção da personalidade jurídica entre a empresa e a pessoa de seus sócios, não há qualquer vedação legal ou constitucional a que, em caso de distribuição disfarçada de lucros a sócios/acionistas, haja tributação pelo imposto de renda tanto da pessoa jurídica que ilicitamente distribuiu os valores que integravam seu patrimônio, como também das pessoas destes sócios/acionistas que tiveram acréscimo de disponibilidade econômica e jurídica de seu patrimônio pessoal (IRPJ e IRPF), não se tratando de vedada bitributação.

O que se mostra imprescindível é a verificação do pressuposto da incidência do imposto de renda, que é o acréscimo de disponibilidade econômica ou jurídica ao patrimônio da pessoa física ou jurídica (Código Tributário Nacional, artigo 43), o qual pode ser legitimamente apurado pela autoridade fiscal em casos que a lei considera como de distribuição disfarçada de lucros (artigo 432 do Decreto nº 1.041/94 - RIR-94), tendo em vista que a incidência tributária se verifica pelo valor real dos bens, coibindo-se atos de fraude consubstanciada em atribuição de valores fictícios.


LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 - Denominado Código Tributário Nacional - Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
SEÇÃO IV - Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.
Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.
Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.
(...)
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.


A seguir, julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça admitindo casos de presunção legal de distribuição disfarçada de lucros previstos na legislação do imposto de renda.


TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCRO. PRESUNÇÃO. EMPRÉSTIMO A VICE-PRESIDENTE DA EMPRESA.
(...) 2. Empréstimo concedido a Vice- Presidente da empresa com taxa de juros superior às utilizadas pelo mercado. Lucro apurado pela empresa no exercício. Três contratos de mútuo firmados. Distribuição disfarçada de lucro.
3. Não há comprovação na lide de que a estipulação de juros e correção monetária tenha sido contratada nas condições usuais do mercado financeiro.
(...) (STJ - 1ª Turma, vu. RESP 970585, Processo: 200701707219 UF: RS. J. 04/03/2008, DJE 07/04/2008, p. 001. Rel. Min. JOSÉ DELGADO)

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCRO. CONTRATO DE MÚTUO ENTRE SÓCIO E EMPRESA. REGISTRO EM CARTÓRIO. DESNECESSIDADE.
1. A enumeração das hipóteses de distribuição disfarçada de lucro é taxativa no direito brasileiro, figurando entre elas o contrato de mútuo firmado entre a pessoa jurídica e o sócio, consoante dispõe o art. 367 do RIR - Regimento do Imposto de Renda.
2. O § 1º, do art. 367 do RIR excepciona a distribuição disfarçada de lucro se o contrato de mútuo dispuser dos seguintes requisitos: a) contrato por escrito; b) resgate da dívida no prazo máximo de dois anos; c) fixação de encargos, juros, correção pelo valor de mercado.
A ratio legis é demonstrar a higidez do negócio jurídico, devendo ele realizar-se em condições comutativas, sendo certas e equivalentes as contraprestações estabelecidas, tendo em vista o interesse da sociedade comercial de modo a afastar a presunção de distribuição disfarçada de lucros. Tratando-se de presunção júris tantum, pode ser ilidida pelo contribuinte mediante apresentação de prova em contrário
3. A distribuição disfarçada de lucro, por se tratar de preceito com inegável conotação sancionatória, reclama, para a sua configuração concreta, sejam observados os Princípios da Tipicidade Cerrada e da Legalidade.
(...) (STJ - 1ª Turma, vu. RESP 499309, Processo: 200300176185 UF: SE. J. 15/06/2004, DJ 23/08/2004, p. 123. Rel. Min. LUIZ FUX)

Tributário. Imposto de Renda. Acionista. Distribuição Disfarçada de Lucros. Lei 1.598/77 (art. 60). RIR/80.
1. No caso, o fato de ser acionista de Sociedade Anônima e não "sócio" por quotas de responsabilidade limitada, identificada a distribuição de lucros, configurado o fato gerador, à vista dos princípios informadores do sistema tributário, surge a obrigação de pagar o imposto exigido.
(...) (STJ - 1ª Turma, vu. RESP 253593, Processo: 200000307025 UF: RS. J. 05/09/2002, DJ 07/10/2002, p. 179. Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA)

Em segunda consideração, também não prospera o argumento do autor no sentido de que, na forma do artigo 432, § 3º, do RIR-94, não se trataria de distribuição disfarçada de lucros porque o bem devolvido aos sócios foi destinado pelos mesmos à constituição de outra empresa que continuou a atividade da primeira.

Com efeito, é inaplicável ao caso em exame a regra do § 3º do artigo 432 do Decreto nº 1.041/94 - RIR-94 -, segundo a qual "a prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 60, § 2º)", pois a transferência do imóvel do ativo permanente da empresa liquidada se deu para a pessoa de seus sócios, e não para a outra empresa que foi constituída pelos mesmos sócios, a qual passou a funcionar no mesmo imóvel na condição de locatária, salientando-se que sequer houve a transferência do bem ao patrimônio desta última e, muito menos, estaria evidenciada a ausência de prejuízo aos interesses da empresa liquidada.

Neste contexto, é bom que se consigne, que a partilha de bens aos sócios/acionistas em caso de dissolução da sociedade equipara-se a uma alienação de bens da sociedade aos mesmos sócios/acionistas quando em atividade, eis que se apresenta o negócio jurídico com a mesma essência e os mesmos efeitos jurídicos, vale dizer, a transferência de bens do patrimônio daquela para o patrimônio destes últimos, cumprindo apenas verificar, para fins de incidência tributária, se o valor dos bens transferidos importou em algum acréscimo patrimonial para alguma ou ambas as partes, neste contexto aplicando-se a possibilidade de o Fisco apurar a distribuição disfarçada de lucros se o valor do bem transferido não corresponde ao seu valor real, sob pena de admitir-se brecha na legislação em beneplácito de atos fraudatórios dos interesses tributários estatais.

Na verdade, talvez o único questionamento que se possa fazer nestas situações jurídicas (distribuição de bens de empresa liquidada) seja o caso de o aumento de disponibilidade econômica haver sido submetido à tributação corretamente na escrituração da empresa quando de sua liquidação, pela apuração de seu valor de mercado, e por este mesmo valor transferido aos sócios que haviam integralizado o capital da empresa, sob o argumento de que, neste caso, a empresa (considerada como um instrumento de atuação dos sócios - sendo então uma mera ficção jurídica) teria encerrado as suas atividades com o mero retorno aos sócios do capital que havia sido empregado em sua constituição, capital este que já fora tributado em seu acréscimo patrimonial em face da empresa liquidada, nesta situação gerando perplexidade a dupla incidência de imposto de renda.

Mas mesmo nesta hipótese, considerando a distinção de personalidades jurídicas entre a empresa e seus sócios e a efetiva ocorrência da hipótese de incidência tributária para ambos, a eventual exclusão da incidência tributária na pessoa dos sócios dependeria de lei que assim dispusesse expressamente.

Ressalte-se, de qualquer forma, que esta não é a situação fática em exame neste processo, em que o valor do imóvel não correspondeu ao valor de mercado, mas sim um valor contábil bem inferior.

No âmbito da legislação do imposto de renda, não havia previsão nesse sentido, a tanto não equivalendo a previsão da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas), art. 215, § 1º, no sentido de que a assembléia-geral pode, por deliberacao de 90% dos acionistas, fazer a distribuição de bens aos sócios pelo valor contábil ou pelo valor comercial, regra legal que regula as relações internas entre os acionistas, e não as relações tributárias daí decorrentes.

A previsão legal de exclusão da incidência tributária somente veio com a Lei nº 9.249/95, artigo 22, que teve início de eficácia somente em 01.01.1996 (art. 35), não se tratando de norma tributária expressamente interpretativa que legitimasse a incidência da regra de retroatividade do artigo 106, I, do Código Tributário Nacional.

Ante todo o exposto, o que se conclui é que não é a mera transferência de bens da sociedade liquidada aos sócios que qualifica a hipótese de incidência do imposto de renda, mas sim a sua efetivação por valor irreal a pessoa ligada à sociedade, que caracteriza a previsão legal de "distribuição disfarçada de lucros", sendo legítima a atuação do fisco de exigir os tributos incidentes, da pessoa jurídica e da pessoa física dos sócios, quando demonstra a ocorrência das hipóteses legais de distribuição disfarçada de lucros, cabendo, neste caso, ao contribuinte o ônus da prova em sentido contrário.

No sentido geral do exposto há os seguintes precedentes das Cortes Regionais, inclusive da 3ª Turma deste TRF 3ª Região:


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCRO NÃO CARACTERIZADA.
(...) II. Não há como considerar aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda (Art. 43, I, do CTN), fato tributável pelo imposto sobre a renda, a simples partilha dos bens pertencentes à sociedade comercial em dissolução entre seus sócios, na proporção da suas cotas societárias, eis que não há auferição de benefício econômico pelos sócios.
III. Não há que se falar, "in casu", em distribuição disfarçada de lucros, eis que não autorizam tal conclusão o fato de que foram avaliados os bens por seu valor contábil, porquanto, nos termos do Art. 60, do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o Art. 367, do RIR, Decreto n. 85.450/80, há, para tanto, que serem os bens alienados ao sócio "por valor notoriamente inferior ao de mercado", o que deve ser comprovado por quem alega, ou seja, pela a Receita Federal.
IV. Não há óbice à restituição do patrimônio aos sócios da sociedade dissolvida pelo valor contábil, uma vez que a Lei n. 6.404/76, aplicada subsidiariamente às sociedades por cotas de responsabilidade limitada nos termos do Art. 18, do Decreto n. 3.708/19, autoriza a dispensa da liquidação diante do consenso dos sócios que detêm 90% das ações, prevendo-se que os bens a serem partilhados podem ser avaliados pelo valor contábil (Art. 215, § 1º).
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, vu. AC 302451, Processo: 96030103845 UF: SP. J. 03/10/2001, DJU 18/12/2002, p. 436. Rel. Dês. Fed. BAPTISTA PEREIRA)


TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. NÃO CONFIGURAÇÃO.
(...) II- A distribuição ao sócio do acervo líquido social da sociedade dissolvida não configura distribuição disfarçada de lucros.
III- Remessa oficial e apelação improvidas.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, vu. AC 233025, Processo: 95030102200 UF: SP. J. 03/05/2000, DJU 31/05/2000, p. 593. Rel. Dês. Fed. CECILIA MARCONDES)


TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DISTRIBUIÇÃO AOS SOCIOS DO PATRIMONIO DA SOCIEDADE DISSOLVIDA. ALIENAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS.
1. A distribuição aos socios, na proporção do respectivo quinhão, do patrimonio liquido da sociedade dissolvida, não configura alienação e afasta, consequentemente, a hipotese de distribuição disfarçada de lucros.
2. Precedentes do STF e do TFR.
(...) (TRF 1ª Região, 3ª Turma, vu. AC 8901246953, UF: MG. J. 14/02/1990, DJ 02/04/1990, Rel. Juiz FERNANDO GONÇALVES)


AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. EXTINÇÃO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL. DEVOLUÇÃO DA QUOTA-PARTE DO SÓCIO COM ACRÉSCIMO PATRIMONIAL.
1- Na escritura de dissolução, liquidação e extinção da sociedade, tem-se a avaliação, na mesma data, da quota de capital social integralizado pelo sócio, e dos três imóveis por ele recebidos na dissolução. Não há de se falar que o valor dos imóveis seja mera correção monetária do capital social integralizado, pois foram feitas as avaliações dos imóveis e a atualização do capital social na mesma data (escritura de dissolução), sendo, o valor dos imóveis, muito superior ao do capital subscrito.
2- Só se poderia falar em mutação patrimonial se tivesse sido devolvido valor igual ou inferior à quota do sócio.
3- Importam a realidade da avaliação dos imóveis constante da escritura, e o acréscimo patrimonial que representa em relação ao sócio. A hipótese de o valor contábil dos imóveis ser inferior, para tentar afastar a incidência do imposto ludibriando o fisco, não pode prevalecer por ser ficção de valor, sob pena de negar a realidade do acréscimo patrimonial e a aplicação do art. 43, II, do CTN.
4- Tal diferença, além disso, é parte da valorização do ativo da empresa, o qual, ao ser distribuído proporcionalmente à quota do sócio, configurou-lhe vantagem auferida como rendimento, nos termos do RIR/80, Art. 34, inciso VIII.
5- Por outro lado, se o valor destes imóveis se comprovam superior ao valor da cota, esta parcela excedente não pode ser tida como devolução de capital, e deve ter tratamento de lucros distribuídos. Se a empresa tivesse alienado tais bens, obviamente o faria pelo valor de mercado. Ao repassar este valor aos sócios, uma parte seria distribuída a título de lucros e que seria tributado na declaração do sócio. O simples fato de entregar aos sócios os imóveis, ao invés do produto de sua venda, não pode alterar a incidência do imposto.
(...) (TRF 4ª Região, 2ª Turma, vu. AC Processo: 9504440479 UF: RS. J. 27/05/1999, DJ 01/09/1999, p. 471. Rel. Juiz HERALDO GARCIA VITTA)


EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CANCELAMENTO DO DÉBITO. MATÉRIA JÁ APRECIADA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. ALIENAÇÃO DE QUOTAS SOCIAIS A PESSOA LIGADA. VALOR ESCRITURAL.
(...) 2. Presume-se a distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo à pessoa ligada (art. 60, inc. I, do DL 1.598/77).
3. As quotas sociais da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não têm valor de mercado, pois não são negociadas em bolsa. Também não houve negociações anteriores ou recentes das quotas sociais, nem de bens semelhantes. Assim, caberia a aplicação do § 4º do art. 368 do RIR/80. Contudo, o Embargante não baseou o valor das cotas em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada, nem na época da venda, nem em juízo, restando como elemento idôneo para avaliar o valor das quotas, apenas o valor escritural do patrimônio líquido.
(TRF 4ª Região, 2ª Turma, vu. AC Processo: 200404010250390 UF: RS. J. 03/08/2004, DJ 25/08/2004, p. 495. Rel. Juiz DIRCEU DE ALMEIDA SOARES)


AÇÃO ANULATORIA DE DEBITO FISCAL. IMOVEL PERTENCENTE AO ATIVO DE UMA SOCIEDADE POR PREÇO NOTORIAMENTE INFERIOR AO REAL. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS.
- Ocorrencia de distribuição disfarçada de lucros ante a constatação de que, na qualidade de socio da empresa, recebeu imovel do seu ativo pelo preço de CZÇ 500,00, vendendo, pouco depois, o mesmo imovel por CZÇ 2.000,00, ou seja, quatro vezes o valor da aquisição.
- Nos termos do art. 63, parágrafo quarto do Decreto-Lei 1598/77, se a pessoa juridica, dentro dos cinco anos subsequentes a data da incorporação de lucros ou reservas, restituir capital social aos socios mediante redução deste, o capital restituido para considerado lucro ou dividendo distribuido, sujeito a tributação na fonte ou na declaração de rendimento como rendimento dos socios.
(...) (TRF 5ª Região, 1ª Turma, vu. AC 3861, Processo: 8905108156 UF: RN. J. 03/09/1990, DJ 14/09/1990. Rel. Dês. Fed. Castro Meira)

Feitas estas considerações, importa observar que, no plano da situação fática em exame destes autos, a operação tida por fraudulenta na autuação fiscal realmente se qualifica como distribuição disfarçada de lucros, eis que o valor do bem imóvel transferido aos sócios na liquidação da sociedade (R$ 628.313,90) foi muito inferior ao valor real apurado pelo Fisco (R$ 2.400.000,00), cerca de apenas ¼ (um quarto), valor de mercado que, aliás, não foi impugnado na presente ação.


Diante do exposto, constatada a distribuição disfarçada de lucros em 1995, quando se deu a liquidação da sociedade com a efetiva transferência dos seus bens para a pessoa dos sócios, é irrelevante que a escritura de transferência da propriedade imóvel tenha se dado somente no ano seguinte (1996), já sob vigência da nova Lei nº 9.249/95, assim como seria irrelevante se a escritura nunca tivesse sido lavrada, pois a incidência tributária se regula pela lei vigente à época dos fatos geradores, no caso, o ano de 1995 e, especialmente no caso de distribuição disfarçada de lucros, pela realidade dos fatos tributáveis, independentemente da documentação formalizada, que deve mesmo ser desconsiderada para fins de incidência tributária.


CONCLUSÃO


Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da União Federal e à remessa oficial, julgando a ação improcedente, com a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa atualizado, considerando a complexidade da questão jurídica controvertida, o tempo de tramitação do feito e o bom trabalho na defesa dos interesses da Fazenda Nacional, conforme artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil. Prejudicada a apelação da parte autora, que era restrita a elevação de honorários advocatícios e questões de execução que pressupunham o julgamento a seu favor da ação proposta.

É o VOTO.


SOUZA RIBEIRO
Juiz Federal Convocado - Relator
Sistema SITA


Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/749635103/apelacao-remessa-necessaria-apelremnec-17331420064036000-ms/inteiro-teor-749635167