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15 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00019976420174036317 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301218066/2019

PROCESSO Nr: 0001997-64.2017.4.03.6317 AUTUADO EM 10/05/2017

ASSUNTO: 040104 - APOSENTADORIA ESPECIAL (ART. 57/8) - BENEF. EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: LUIS CORDEIRO DE ANDRADE

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP224824 - WILSON LINS DE OLIVEIRA

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 12/03/2018 14:54:43

I- RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora para que haja o reconhecimento de tempo de serviço especial no período de 06/03/1997 a 05/02/ 2016, bem como lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B-42), desde a data do requerimento administrativo (DER), com o pagamento dos atrasados correspondentes.

Sem contrarrazões.

É, no que basta, o relatório.

II- VOTO

II.1. Previsão legal da aposentadoria especial

O art. 201, § 1º, da Constituição Federal admite, excepcionalmente, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, nos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.

E a Lei nº 8.213/91 assim disciplina a aposentadoria especial:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 6ºO benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço – “tempus regit actum” (art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99 - RPS, incluído pelo Decreto nº 4.827/2003).

As regras de conversão de tempo de atividade especial em comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, nos termos do § 2º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99 - RPS, incluído pelo Decreto nº 4.827/2003, e o fator de conversão respectivo observará o disposto na tabela constante do art. 70 do RPS:

TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES

MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35)

DE 15 ANOS 2,00 2,33

DE 20 ANOS 1,50 1,75

DE 25 ANOS 1,20 1,40

Confira-se a esse respeito o entendimento do STJ e da TNU:

Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (Tema 422/STJ, REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período. (Súmula 50 da TNU)

II.2. Enquadramento da atividade especial. Legislação aplicável e meios de prova

Até 28/04/1995 (véspera da entrada em vigor da Lei 9.032/95), as atividades devem ser enquadradas com base nos quadros anexos aos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, aplicáveis na integralidade (enquadramento por agente nocivo e/ou categoria profissional). São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030, PPP) ou qualquer outro meio de prova documental idôneo. Não se exige laudo técnico das condições ambientais do trabalho – LTCAT, à exceção dos agentes para cuja prova da especialidade é exigida medição técnica, por meio de laudo, dos níveis sonoros ou da temperatura (casos de ruído e calor, por exemplo). A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Não se aplica a exigência de informação sobre a eficácia de EPI/EPC. O enquadramento em razão de agentes nocivos químicos pode ser realizado pela simples avaliação qualitativa (basta a prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

De 29/04/1995 a 05/03/1997 (véspera da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97), as atividades devem ser enquadradas com base no código 1 (agentes físicos, químicos e biológicos) do Decreto n.º 53.831/64 e Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (classificação segundo os agentes nocivos), não mais se admitindo o enquadramento por categoria profissional. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030, PPP) ou qualquer outro meio de prova documental idôneo. Não se exige laudo técnico das condições ambientais do trabalho – LTCAT, à exceção dos agentes para cuja prova da especialidade é exigida medição técnica, por meio de laudo, dos níveis sonoros ou da temperatura (casos de ruído e calor, por exemplo). A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Não se aplica a exigência de informação sobre a eficácia de EPI/EPC. O enquadramento em razão de agentes nocivos químicos pode ser realizado pela simples avaliação qualitativa (basta a prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

De 06/03/1997 a 02/12/1998 (véspera da entrada em vigor da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98): as atividades devem ser enquadradas somente por agente nocivo, com base no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), obrigatoriamente acompanhados de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT. A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Não se aplica a exigência de informação sobre a eficácia de EPI/EPC. O enquadramento em razão de agentes nocivos químicos pode ser realizado pela simples avaliação qualitativa (basta a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

De 03/12/1998 a 06/05/1999 (véspera da entrada em vigor do Decreto n.º 3.048/99): as atividades devem ser enquadradas somente por agente nocivo, com base no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), obrigatoriamente acompanhados de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT. A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Ressalvados os casos de ruído, de substâncias confirmadas como cancerígenas para humanos (LINACH) e, a depender da profissiografia, do exercício de atividade com permanente exposição a agentes biológicos, em que não há proteção eficaz, se o EPI/EPC neutralizar a nocividade não haverá direito à aposentadoria especial. O enquadramento em razão de agentes nocivos químicos pode ser realizado pela simples avaliação qualitativa (basta a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

A partir de 07/05/1999 (vigência do Decreto nº 3.048/99), as atividades continuam enquadradas somente por agente nocivo, agora com base no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), obrigatoriamente acompanhados de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT. A apresentação do PPP, exigível a partir de 1º de janeiro de 2004, dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Ressalvados os casos de ruído, de substâncias confirmadas como cancerígenas para humanos (LINACH) e, a depender da profissiografia, do exercício de atividade com permanente exposição a agentes biológicos, em que não há proteção eficaz, se o EPI/EPC neutralizar a nocividade não haverá direito à aposentadoria especial. Passa a ser exigida a avaliação quantitativa dos agentes nocivos químicos (verificação se o nível de concentração do agente nocivo ultrapassa os limites legais de tolerância - Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15), à exceção das substâncias elencadas nos Anexos 6, 13 e 14 da NR-15 e de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Poder Executivo Federal – LINACH. Assim, na vigência do Decreto 3.048/99, o que determina o direito ao benefício, no caso de agentes químicos, com as ressalvas anteriores, é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. O rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa (norma constante do código 1.0.0 do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 3.265/99). No sentido de que o reconhecimento da exposição nociva a agentes químicos exige concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos nas NRs, a partir de 07/05/1999 (Decreto 3.048/99): RECURSO INOMINADO AUTOR E RÉU / SP 0006710-03.2012.4.03.6303, Relatora JUIZA FEDERAL FABÍOLA QUEIROZ, Órgão Julgador 12ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 11/01/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 16/01/2018.

As Normas Regulamentadoras (NRs) do então Ministério do Trabalho, este atualmente com as atribuições englobadas pelo Ministério da Economia, em especial a NR-15 que disciplina as atividades e operações insalubres, não servem por si sós como critério jurídico para o enquadramento de atividade especial para fins previdenciários, não existindo por força legal plena identidade entre a legislação trabalhista e previdenciária. O art. 58 da Lei 8.213/91 delega ao Poder Executivo estabelecer a relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, para fins de concessão da aposentadoria especial, e o Regulamento da Previdência Social – RPS traz o rol desses agentes nocivos (atualmente, o Anexo IV do Decreto 3.048/99, conforme art. 68 deste). Ou seja, a legislação previdenciária (RPS) utiliza-se dos anexos da NR-15 como complemento, apenas para definição de eventual limite de tolerância, não como analogia para alargar o rol dos agentes nocivos.

Para o trabalho desempenhado a partir de 01/01/2004, as avaliações ambientais deverão considerar, além do disposto no Anexo IV do Decreto 3.048/99 (que em alguns casos faz remissão a limites de tolerância previstos na legislação trabalhista – NRs), a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, conforme Decreto 4.882/2003. Apesar da vigência desse Decreto em 19/11/2003, o próprio INSS considera como termo inicial obrigatório de tal exigência, no caso de exposição ocupacional a ruído e a agentes químicos/poeiras minerais, a data de 01/01/2004, declarando facultativa a utilização dessa técnica (NHO da FUNDACENTRO) a partir de 19/11/2003 (arts. 281 e 284 da IN INSS/PRES 77/2015). No âmbito judicial deve ser assegurada a aplicação isonômica dessa interpretação administrativa.

II.3. Regularidade formal do PPP

Não tendo sido apresentados pelo INSS argumentos idôneos ou elementos de prova que desqualifiquem as informações contidas nos formulários previdenciários apresentados pela parte autora como prova das condições especiais do trabalho, tal documentação é suficiente para a prova das condições especiais do trabalho (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017), não sendo necessária, como regra, a apresentação conjunta do PPP e de laudo técnico (LTACT).

Com efeito, não deve desconsiderar o PPP, pura e simplesmente, por não ter sido acompanhado por procuração ou declaração da empresa ou documento equivalente, comprovando que o subscritor era o representante legal ou preposto da empresa.

O PPP, na ausência de prova de irregularidades, é suficiente para a demonstração da nocividade do labor. Nesse sentido, não cabe, por ausência de previsão legal específica, a exigência de procuração ou de declaração da empresa adicionais ao PPP:

[...] Saliente-se que o segurado não pode ser prejudicado por eventuais irregularidades formais do documento, pois ele não é responsável pela sua elaboração. Nesse sentido, não retira a idoneidade do PPP a falta de apresentação de procuração do representante legal ou o contrato social da empresa evidenciando os poderes de quem o subscreveu, ou a não apresentação da autorização da empresa para efetuar medição, ou ainda a ausência de cópia do documento de habilitação profissional do engenheiro subscritor do laudo (APELREEX 00077976220104036109, Desembargadora Federal Cecilia Mello, TRF3 - Oitava Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014).

No mesmo sentido, a jurisprudência da TNU proclama que “não trazendo a autarquia previdenciária elementos para que se duvide da regularidade do documento, deve-se acolher o que nele está disposto” (PEDILEF 05003986520134058306, Juíza Federal Angela Cristina Monteiro, TNU, DOU 13/09/2016.). [...]

(RECURSO INOMINADO AUTOR E RÉU/SP 0003043-61.2017.4.03.6326, Relator JUIZ FEDERAL RODRIGO OLIVA MONTEIRO, Órgão Julgador 15ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 12/02/2019, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 18/02/2019)

Deveras, as únicas exigências legais em relação ao PPP são as de observar o modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, contenha o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho), os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes (art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991, na redação dada pela Lei 9.732/1998, e art. 68, § 9º, do Decreto 3.048/1999, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/2013).

II.4. Ruído

No caso do agente físico RUÍDO, de acordo com a legislação previdenciária e a tese fixada pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos (Tema 694, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014), são consideradas atividades insalubres aquelas exercidas acima dos seguintes limites de tolerância:

* 80 decibéis, até 05/03/1997 (código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64);

* 90 decibéis, de 06/03/1997 até 18/11/2003 (anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n. 2.172/97);

* 85 decibéis, a partir de 19/11/2003 (Decreto 4.882/2003, que alterou o anexo IV do Decreto 3.048/99 - código 2.0.1).

Nos termos da legislação previdenciária citada e da jurisprudência do STJ, que adoto, somente a exposição a ruído em intensidade superior (e não igual) ao limite de tolerância previsto em norma previdenciária enseja o enquadramento da atividade como especial. Confira-se:

[...] No caso, a variação atestada abrange 90 dB (A), não considerada nociva, afastando, consequentemente, a habitualidade e a permanência exigidas para o enquadramento do período. [...] É tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído reduziu para 85 decibéis. [...]

(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 812.854 – SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, j. 09/12/2016).

A TNU segue idêntica interpretação:

“[...] para o reconhecimento de tempo especial, as atividades exercidas até 05/03/1997, a intensidade de ruído deve ser acima de 80 decibéis; de 06/03/1997 a 18/11/2003, acima de 90 decibéis; e a partir de 19/11/2003 (Decreto nº 4.882/2003), acima de 85 decibéis. [...]

(PEDILEF 50030036820114047201, JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, TNU, DOU 06/11/2015 PÁGINAS 138/358; PEDILEF 05264364020104058300, Relator JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, Data da Decisao 11/12/2015, Fonte/Data da Publicação DOU 19/02/2016 PÁGINAS 238/339)

Em caso de multiplicidade dos níveis de ruído, sem especificação da média ponderada, o nível de ruído a ser considerado, para fins de eventual enquadramento como atividade especial, será o resultado da média aritmética simples dos valores apresentados, conforme jurisprudência da TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CANCELAMENTO DA SÚMULA 32 TNU. PERÍODO ENTRE 05/03/1997 E 18/11/2003. LIMITE LEGAL A SER CONSIDERADO É DE 90dB. DECRETO 2.172/97. TEMPUS REGIT ACTUM. PRECEDENTES STJ E TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DETERMINANDO–SE A ADEQUAÇÃO DO JULGADO. VOTO Trata-se de incidente de uniformização nacional suscitado pelo INSS, pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal da Seção Judiciária de Pernambuco que, reformando parcialmente a sentença, reconheceu como especial a atividade exercida no período de 05.03.1997 a 17.11.2003, bem como determinou ao INSS que implante em favor do autor a aposentadoria especial, desde a DER, garantindo o pagamento das parcelas atrasadas. O intervalo de tempo retromencionado teve a especialidade reconhecida em face da exposição a ruído acima de 89dB. A Turma Recursal de origem, com suporte na Súmula nº 32, desta Corte, sufragou o entendimento de que, a contar de 5 de março de 1997, o limite legal de exposição àquele agente nocivo é de 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882/03. No presente Incidente, o INSS juntou paradigmas do e. STJ no sentido diametralmente oposto ao da Turma Recursal de Pernambuco. Os precedentes invocados, aplicando o princípio do tempus regit actum, orientam–se pela impossibilidade de retroação do Decreto n. 4.882/2003 para fins de concessão de aposentadoria especial. Sendo assim, entre as edições do Decreto 2.172/97 e 4.882/03 o limite legal de exposição a ruído a ser considerado deve ser o de 90dB. Relatei. Passo a proferir o VOTO. Inicialmente, observo a existência de similitude fática entre o aresto combatido e os paradigmas do STJ trazidos à baila, havendo divergência de teses de direito material, tal como acima já relatado. A presente divergência é singela, assistindo razão ao Instituto. Com efeito, a Turma Recursal de origem se valeu, à época, da então vigente Súmula nº 32, desta Casa, no sentido de permitir eficácia retroativa ao Decreto n. 4.882/03. Ocorre, porém, que a evolução jurisprudencial desta Turma Uniformizadora, seguindo o posicionamento da E. Corte Cidadã (PET Nº 9.059 - RS – 2012/0046729-7/STJ), cancelou aquele entendimento sumular na oitava sessão ordinária ocorrida em 09 de outubro de 2013. A orientação pacífica na TNU, agora, segue os seguintes critérios: o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 90 decibéis, por força do Decreto nº. 2.172, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, tudo em homenagem a princípio tempus regit actum. Nesse sentido, os recentes julgados: "[...] Por outro lado, considerando que parte do período de trabalho discutido ocorreu após 05.03.1997 e antes de 18.11.2003, a apuração da especialidade deve observar neste intervalo temporal o limite tolerável de ruído era de 90 dB, conforme decidido pela TNU no retrocitrado PEDILEF nº 5001184-50025438120114047201" (PEDILEF 50030036820114047201, JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, TNU, DOU 06/11/2015 PÁGINAS 138/358). "[...] Incidente conhecido e parcialmente provido para (i) reafirmar a tese de que para o reconhecimento de tempo especial, as atividades exercidas até 05/03/1997, a intensidade de ruído deve ser acima de 80 decibéis; de 06/03/1997 a 18/11/2003, acima de 90 decibéis; e a partir de 19/11/2003 (Decreto nº 4.882/2003), acima de 85 decibéis; (ii) reafirmar a tese de que se tratando de agente nocivo ruído com exposição a níveis variados sem indicação de média ponderada, deve ser realizada a média aritmética simples, afastando-se a técnica de “picos de ruído” (a que considera apenas o nível de ruído máximo da variação); (iii) determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado segundo as premissas ora fixadas, nos termos da Questão de Ordem nº 20 da TNU" (PEDILEF 50056521820114047003, JUIZ FEDERAL DOUGLAS CAMARINHA GONZALES, TNU, DOU 09/10/2015 PÁGINAS 117/255). Neste caso em concreto, a Turma Recursal de Pernambuco determinou a concessão da aposentadoria especial, reconhecendo como especial a atividade exercida no período de 05.03.1997 a 17.11.2003 pela exposição a ruído superior a 89dB (e não a 90dB), razão pela qual impõe–se a adequação do julgado de acordo com o atual posicionamento da TNU. Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Incidente, para os seguintes fins: 1º) reafirmar a tese de que para o reconhecimento de tempo especial, as atividades exercidas de 06/03/1997 a 18/11/2003, a intensidade de ruído deve ser acima de 90 decibéis; e acima de 85 decibéis somente a partir de 19/11/2003 (Decreto nº 4.882/2003); 2º) anular o acórdão e determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para promover a adequação do julgado de acordo com a premissa jurídica retro fixada. Publique-se. Registre-se. Intime-se.

(PEDILEF 05264364020104058300, Relator JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, Data da Decisao 11/12/2015, Fonte/Data da Publicação DOU 19/02/2016 PÁGINAS 238/339. G.N.)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS VARIÁVEIS. FALTA DE INDICAÇÃO DA MÉDIA PONDERADA. ADMISSIBILIDADE DA MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES. ADOÇÃO DO PICO DE RUÍDO. INADMISSIBILIDADE 1. A Turma Recursal reconheceu condição especial de trabalho porque ficou comprovada exposição a níveis de ruído que ultrapassavam o limite de tolerância (89 a 96 dB (A)). O acórdão recorrido considerou que, havendo absoluta impossibilidade de apuração da média aritmética ponderada, o segurado tem direito ao reconhecimento da especialidade sempre que haja indicação da exposição a nível de ruído em patamar superior ao limite de tolerância, ainda que oscilando a patamares inferiores. 2. Interpôs o INSS pedido de uniformização de jurisprudência alegando divergência jurisprudencial em face de acórdão paradigma da 3ªTurma Recursal de Minas Gerais, segundo o qual a condição especial de trabalho por exposição ao ruído não pode ser aferida com base na média aritmética simples entre o índice de ruído máximo e o mínimo, pois deve ser considerado o tempo da jornada de trabalho em que o segurado fica exposto à média do ruído. Na falta de indicação do nível equivalente de ruído, o acórdão paradigma reconheceu condição especial de trabalho apenas quando o ruído mínimo constatado no laudo técnico é superior ao limite de tolerância. 3. O acórdão recorrido adotou por critério o pico de ruído. O acórdão paradigma rejeitou o critério de média aritmética simples de ruído e considerou que, na falta de aferição da média ponderada baseada na correlação entre níveis instantâneos de ruído e tempo de exposição, a condição especial de trabalho só pode ser reconhecida se o nível mínimo de ruído superar o limite de tolerância. Implicitamente, o acórdão paradigma rejeitou o critério do pico de ruído, entrando em antagonismo com o acórdão recorrido. Portanto, a divergência jurisprudencial ficou demonstrada. O incidente deve ser conhecido. 4. A respeito dessa matéria, a TNU já decidiu que o nível máximo (pico) de ruído não constitui critério adequado para aferir condição especial de trabalho. O Colegiado deliberou também por uniformizar o entendimento de que, para fins de enquadramento de atividade especial por exposição a agente nocivo ruído em níveis variados, deve ser levada em consideração a média ponderada; e, na ausência de adoção dessa técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada a média aritmética simples entre as medições levantadas pelo laudo (Processo nº 2010.72.55.003655-6, Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DOU 17/08/2012). 5. O acórdão recorrido contraria o entendimento da TNU ao se basear apenas no pico de 96 dB (A) para reconhecer condição especial de trabalho. É possível que mesmo adotando os critérios aqui expostos, no caso concreto, reste configurada a condição especial de trabalho. Entretanto, descabe a este Colegiado empreender tal análise, posto que isso configuraria o reexame de provas, inviável nesta TNU. 6. Pedido de uniformização conhecido e parcialmente provido para reafirmar o entendimento uniformizado pela TNU (item 4) e, assim, determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para readequação do julgado, com base nas premissas ora fixadas.

(PEDILEF 200972550075870, JUIZ FEDERAL HERCULANO MARTINS NACIF, TNU, DOU 03/05/2013. G.N.)

No mesmo sentido:

[...] 8. No caso em tela, no período de 28/01/1986 a 05/03/1997, conforme o PPP anexado às fls. 41 do arquivo “DOCS E PROCESSO ADM - OFICIAL.pdf”, o autor estava exposto a agente nocivo ruído variável de 80 a 94 decibéis, com média aritmética acima de 80 decibéis (PEDILEF n. 5002543-81.2011.4.04.7201), não merecendo reparos a sentença prolatada neste ponto. [...]

(RECURSO INOMINADO/SP 0001886-51.2016.4.03.6338, Relatora JUIZA FEDERAL KYU SOON LEE, Órgão Julgador 5ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 25/06/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 06/07/2018).

II.5. Calor

No caso do agente físico CALOR, para o trabalho desempenhado anteriormente a 05/03/1997, a exposição do segurado a temperatura elevada (calor) acima de 28º caracteriza a nocividade do labor (código 1.1.1 do Anexo do Decreto 53.831/64). Após 06/03/1997, para fins de aferição da nocividade do trabalho desempenhado como exposição a calor, a legislação previdenciária socorre-se da NR-15, Anexo III, do MTE. A referida norma dispõe que a exposição ao calor deve ser avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo" – IBUTG e estabelece, no Quadro nº 1 os limites de tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço:

Nesse sentido, julgado da 10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo (RECURSO INOMINADO/SP 0003526-97.2016.4.03.6303, Relator JUIZ FEDERAL CAIO MOYSES DE LIMA, Data do Julgamento 27/07/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 06/08/2018):

[...] O agente físico calor está previsto nos códigos 1.1.1 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 2.0.4 do Anexo IV ao Decreto nº 2.172/97 e 2.0.4 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99.

O nível de tolerância é o fixado em termos do “Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo” ou “IBUTG” no Anexo nº 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, do Ministro de Estado do Trabalho, que aprovou “as Normas Regulamentadoras – NR – do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho”.

O índice aplicável ao trabalhador é determinado de acordo com o tipo de atividade e o regime de trabalho, conforme segue:

a) trabalho contínuo: 30,0 (leve), 26,7 (moderada) e 25,0 (pesada);

b) regime de 45 minutos de trabalho por 15 de descanso: 30,1 a 30,6 (leve), 26,8 a 28,0 (moderada) e 25,1 a 25,9 (pesada);

c) regime de 30 minutos de trabalho por 30 de descanso: 30,7 a 31,4 (leve), 28,1 a 29,4 (moderada) e 26,0 a 27,9 (pesada);

d) regime de 15 minutos de trabalho por 45 de descanso: 31,5 a 32,2 (leve), 29,5 a 31,1 (moderada) e 28,0 a 30,0 (pesada);

e) adoção obrigatória de medidas de controle: acima de 32,2 (leve) e acima de 31,1 (moderada).

A atividade é classificada segundo a taxa de metabolismo a ela associada.

Exemplos de trabalhos leves seriam os exercidos na posição sentada, com movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia) ou com braços e pernas (ex.: dirigir), ou na posição em pé, em máquina ou bancada, principalmente com os braços.

Trabalhos moderados seriam da espécie em que, na posição sentada, exigem-se do trabalhador movimentos vigorosos com braços e pernas, ou, na posição em pé, o trabalhador desempenha trabalho leve ou moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. A portaria também considera exemplo de trabalho moderado aquele realizado em movimento, com intensidade moderada, de levantar e empurrar.

Por fim, como exemplos de trabalho pesado, a portaria menciona a atividade intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá) e o trabalho fatigante. [...]

II.6. Frio

Considera-se insalubre, até 05/03/1997, com base no código 1.1.2 do Anexo do Decreto 53.831/64 ou código 1.1.2 do Anexo I do Decreto 83.080/79, o trabalho comprovadamente exercido em locais com temperatura inferior a 12º centígrados (operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais; atividades em câmaras frigoríficas e fabricação de gelo).

Após 06/03/1997 permanece a possibilidade do reconhecimento da especialidade do labor em razão da prova da exposição efetiva do segurado ao agente nocivo frio em temperaturas anormais ou extremas. Segundo o Anexo IX da NR-15 do MTE, as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO FRIO. DECRETOS 2.172/1997 E 3.048/1999. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O TRABALHADOR ESTAVA SUBMETIDO DE MANEIRA PERMANENTE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NOCIVA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

2. De fato, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem determinados agentes nocivos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e saúde do trabalhador.

3. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta ao agente nocivo frio, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a habitual exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial.

5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1429611/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018)

II.7. Atividade de vigilante

A TNU exigia a comprovação do uso de arma de fogo para que a atividade de vigilante fosse enquadrada como especial. Conferir: Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência) 0008248-93.2010.4.03.6301 e PEDILEF 0502013-34.2015.4.05.8302/PE (Tema 128/TNU).

E este relator seguia o entendimento da TNU.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de incidente de uniformização, estabeleceu a possibilidade de reconhecer a atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 05/03/1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional (Pet 10.679/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 24/05/2019). Transcrevo a ementa do mencionado julgado:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO.

1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.

2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.

3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997, restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a comprovação da especialidade da atividade.

7. Incidente de Uniformização interposto pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.

Dessa maneira, nos termos do art. 927 do Código de Processo Civil, passo a adotar o entendimento definido pelo STJ no aresto citado (Pet 10.679/RN).

II.8. Avaliações ambientais - Metodologia

O Decreto 4.882, de 18/11/2003 (vigência a partir de 19/11/2003), regulamentando o disposto no § 1º do artigo 58 da Lei 8.213/91, passou a exigir que as avaliações ambientais deverão considerar a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. Desde então, no caso de ruído, considera-se atividade especial a exposição ocupacional do segurado a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB (A) – código 2.0.1 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).

Quanto aos procedimentos técnicos de levantamento ambiental, as modificações trazidas pelo Decreto 4.882/2003 não geram efeitos retroativos em relação às alterações conceituais por ele introduzidas (§ 1º do art. 293 da IN INSS/PRES 77/2015).

Ademais, deverá ser observada a tese fixada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) no julgamento dos embargos de declaração referentes ao Tema 174 (PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE), com a seguinte redação:

(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; (b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma.

II.9. Eficácia do EPI/EPC

Na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (STF, ARE 664335 - Tema 555).

Para agentes nocivos outros que não o ruído, o entendimento sobre a eficácia do EPI aplic...