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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00046418420154030000 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 18/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004641-84.2015.4.03.0000/SP
2015.03.00.004641-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
AGRAVANTE : ROBERTO TEIXEIRA
ADVOGADO : SP172730 CRISTIANO ZANIN MARTINS
AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
PARTE RÉ : TRANSBRASIL S/A LINHAS AEREAS massa falida
ADVOGADO : SP091445 ANTONIO FIRMINO DE C E SILVA NETO e outro (a)
PARTE RÉ : DENILDA PEREIRA FONTANA
ADVOGADO : SP194553 LEONARDO GUERZONI FURTADO DE OLIVEIRA
PARTE RÉ : ANTONIO CELSO CIPRIANI e outros (as)
: MARISE PEREIRA FONTANA CIPRIANI
: ROBERTO TEIXEIRA
: FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO
: JOAO CARLOS CORREA CENTENO
: PEDRO JOSE DA SILVA MATTOS
: GABRIEL ATHAYDE
AGRAVADO (A) : ROBERTO ARATANGY
: HUMBERTO CERRUTI FILHO espolio
: PAULO ENRIQUE MORAES COCO
: FERNANDO PAES DE BARROS
: MARIO SERGIO THURLER
: DOMINGOS PINTO DA SILVA
: AFONSO EUCLIDES DE OLIVA COELHO
: FERNANDO ANTONIO DANTAS
: ALCIO CARVALHO PORTELLA
: CARLOS AUGUSTO DA COSTA BADRA
: JOSE HUMBERTO BARBACENA
: THOMAS ANTHONY BLOWER
: EMIDIO CIPRIANI
: RICARDO VASTELLA JUNIOR
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 6 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG. : 00011065620004036182 6F Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. APURAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME FALIMENTAR. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARCELAMENTO. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO. INTERESSE DE AGIR.
1. A análise da alegação de prescrição dos débitos em relação ao agravante, que não integrava a execução fiscal originariamente, deve, necessariamente, considerar o momento em que surgiu a possibilidade de sua inclusão no polo passivo da ação, vale dizer, identificar a data da ciência da exequente acerca da configuração de alguma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade tributária previstas no art. 135, inciso III, do CTN.
2. A falência decretada e encerrada é forma regular de dissolução e, portanto, não enseja redirecionamento contra o sócio-gerente. No entanto, a notícia de instauração de inquérito judicial para apuração de crime falimentar autoriza o redirecionamento da Execução Fiscal, sem prejuízo da demonstração, via embargos do devedor, mediante dilação probatória, da ocorrência ou não da responsabilização vislumbrada.
3. O entendimento sufragado no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Por sua vez, a exclusão formal do contribuinte do programa gera para a Fazenda Pública a possibilidade imediata de cobrança do crédito confessado.
4. Considerando os marcos interruptivos, não houve o transcurso do prazo de prescrição intercorrente, inclusive para a citação do agravante.
5. De acordo com entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, a configuração da prescrição não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal, já que a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do exequente, inocorrente à espécie.
6. Por força do princípio da indisponibilidade do interesse público, do qual se reveste o crédito fiscal regularmente constituído, as providências adotadas pela União Federal junto ao Juízo falimentar objetivam somente a futura satisfação do crédito, não podendo ser reconhecidas como renúncia tácita ou ausência de interesse.
7. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa por não ter sido instaurado, em nome do agravante, processo administrativo para fins de inclusão de seu nome como responsável pelo crédito tributário. Isto porque, quanto ao pedido de responsabilização dos sócios com fundamento no artigo 135, III, do CTN, a União Federal demonstrou que a decretação da falência da executada motivou a instauração de inquérito judicial para apuração de condutas que evidenciam a prática, em tese, de crime falimentar. Assim, nesse âmbito caberá ao agravante fazer prova em contrário, em sede própria, já que o tema enseja produção de provas em ambiente de cognição plena.
8. Agravo a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 03 de maio de 2017.
MARLI FERREIRA
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 08/05/2017 12:15:48



AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004641-84.2015.4.03.0000/SP
2015.03.00.004641-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
AGRAVANTE : ROBERTO TEIXEIRA
ADVOGADO : SP172730 CRISTIANO ZANIN MARTINS
AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
PARTE RÉ : TRANSBRASIL S/A LINHAS AEREAS massa falida
ADVOGADO : SP091445 ANTONIO FIRMINO DE C E SILVA NETO e outro (a)
PARTE RÉ : DENILDA PEREIRA FONTANA
ADVOGADO : SP194553 LEONARDO GUERZONI FURTADO DE OLIVEIRA
PARTE RÉ : ANTONIO CELSO CIPRIANI e outros (as)
: MARISE PEREIRA FONTANA CIPRIANI
: ROBERTO TEIXEIRA
: FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO
: JOAO CARLOS CORREA CENTENO
: PEDRO JOSE DA SILVA MATTOS
: GABRIEL ATHAYDE
AGRAVADO (A) : ROBERTO ARATANGY
: HUMBERTO CERRUTI FILHO espolio
: PAULO ENRIQUE MORAES COCO
: FERNANDO PAES DE BARROS
: MARIO SERGIO THURLER
: DOMINGOS PINTO DA SILVA
: AFONSO EUCLIDES DE OLIVA COELHO
: FERNANDO ANTONIO DANTAS
: ALCIO CARVALHO PORTELLA
: CARLOS AUGUSTO DA COSTA BADRA
: JOSE HUMBERTO BARBACENA
: THOMAS ANTHONY BLOWER
: EMIDIO CIPRIANI
: RICARDO VASTELLA JUNIOR
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 6 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG. : 00011065620004036182 6F Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ROBERTO TEIXEIRA em face da decisão que rejeitou Exceção de Pré-Executividade, apresentada no bojo da Execução Fiscal nº 0001106-56.2000.403.6182, deferindo o pedido da União Federal para determinar a constrição eletrônica sobre ativos financeiros (BacenJud) dos executados já devidamente citados (fls. 74/82 vº).


Alega o agravante que jamais exerceu atos de gestão, vez que atuava como membro do Conselho Superior de Administração de companhia de capital aberto, tampouco fora acionista da empresa executada Transbrasil.


Sustenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo do executivo fiscal, sob a alegação de que, na condição de membro do Conselho de Administração da Transbrasil, não detinha poderes de gestão junto à empresa, ex vi do artigo 135, III, do CTN.


Sob esse enfoque, entende inaplicável o § 2º do artigo 158 da Lei nº 6.404/74, restrito aos diretores de companhias de capital fechado. Destaca a aprovação das demonstrações financeiras e das contas no período em que atuara como conselheiro da Transbrasil, fato que exonera de responsabilidade os administradores, exceção feita às hipóteses de erro, dolo, fraude ou simulação, nos termos do artigo 134, § 3º, da Lei das Sociedades Anonimas.


Noticia que a empresa executada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com anulatória de débito fiscal, processo nº 0002910-68.2001.4.01.3400, para afastar a incidência da COFINS sobre suas receitas de serviços de transporte aéreo internacional e para excluir o ICMS da base de cálculo daquela contribuição e que, conquanto tenha sido julgada improcedente, nos autos da Medida Cautelar nº 23.947/DF, ajuizada incidentalmente ao Recurso Especial nº 1.498.110/DF, o Sr. Ministro Relator, Benedito Gonçalves, deferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários excutidos na Execução Fiscal nº 0001106-56.2000.403.6182, nos termos do artigo 151, V, do CTN.


No ponto, acresce que na denúncia ofertada pelo Ministério Público no Inquérito Judicial nº 01.079.104-1/223, instaurado para fins de apuração de crime falimentar, o agravante foi incluído apenas no item relativo à inexistência dos livros obrigatórios e irregularidades contidas nestes, condutas estas que, além de ocorridas posteriormente à época dos fatos geradores, não se relacionam com o objeto da Execução Fiscal em apreço, qual seja, débitos relativos à COFINS.


Reforça a tese de que não houve dissolução irregular, considerando a decretação de falência da empresa executada.


Aduz que mera inadimplência de tributos é insuficiente ao redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empresa executada.


Defende a ocorrência de prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal em apreço, considerando a data da interrupção da prescrição, em 15.05.2000, e a citação pessoal do agravante, em 23.05.2013, nada obstante a notícia de adesão ao PAEX, que entende não comprovada, cujo prazo interruptivo da prescrição recomeçaria com o inadimplemento e não com a exclusão da empresa desse programa de parcelamento.


Defende a ausência de interesse da União Federal (Fazenda Nacional) no prosseguimento da Execução Fiscal, tendo em conta a opção pela habilitação de seu crédito no processo falimentar.


Ao final, entende a ocorrência de cerceamento de defesa, sob o argumento de que não foi apresentado aos autos processo administrativo instaurado para a inclusão de seu nome no rol de co-obrigado pelo crédito tributário, para fins de inclusão no artigo 134, 135 e 137 do CTN.


Em resposta, a União Federal (Fazenda Nacional) apresentou a manifestação de fls. 2647/2659, por meio da qual refuta todas as alegações do agravante.


É o relatório.


VOTO

Preliminarmente, verifica-se que a publicação da decisão agravada se deu na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (até 17.03.2016), razão pela qual o processamento do presente recurso dar-se-á na forma prevista no antigo código.


Trata-se de execução fiscal ajuizada em 03.02.2000 para a cobrança de COFINS, cujo despacho citatório foi proferido em 24.03.2000 e a efetiva citação da empresa executada deu-se em 04.05.2000.


A tese aventada pelo agravante refere-se à prescrição intercorrente para o redirecionamento, que pressupõe decorridos mais de cinco anos entre a data da citação da empresa e a da citação pessoal do sócio.


Significa dizer, embora a citação da pessoa jurídica, em execução fiscal, interrompa o prazo prescricional em relação aos responsáveis solidários, caracteriza-se a prescrição intercorrente quando, embora houvesse fundamento para o redirecionamento da cobrança, a Fazenda deixa transcorrer o prazo quinquenal sem promover a citação do corresponsável.


Sob esse enfoque, a análise da alegação de prescrição dos débitos em relação ao agravante, que não integrava a execução fiscal originariamente, deve, necessariamente, considerar o momento em que surgiu a possibilidade de sua inclusão no polo passivo da ação, vale dizer, identificar a data da ciência da exequente acerca da configuração de alguma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade tributária previstas no art. 135, inciso III, do CTN.


Estabelece o art. 135, inciso III, do CTN:


"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Em vista de tal disposição, os gestores da empresa, responsáveis pela condução do negócio empresarial, desde que tenham praticado atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto poderão responder pelos créditos tributários devidos pela pessoa jurídica.


Frise-se, porém, que o mero inadimplemento do tributo pela pessoa jurídica de direito privado não pode ser considerada como infração à lei ensejadora da responsabilidade do sócio.


No caso dos autos, aduz o agravante que, ajuizada a Execução Fiscal em 03/02/2000, a interrupção da prescrição deu-se em 15/05/2000, data da efetiva citação da empresa executada e, sendo citado apenas em 23/05/2013, a ocorrência da prescrição é evidente.


Ocorre que, no decorrer do processo de Execução Fiscal, sucederam outros marcos interruptivos.


Em 28/04/2000 (fl.1347), a empresa aderiu ao REFIS, fato que interrompe o curso da prescrição, sendo excluída em 01/10/2001 (fl.1347), momento em que inicia o novo prazo prescricional.


Destaque-se no ponto que o entendimento sufragado no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Por sua vez, a exclusão formal do contribuinte do programa gera para a Fazenda Pública a possibilidade imediata de cobrança do crédito confessado.


Nesse sentido, os seguintes precedentes:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PARCELAMENTO. MARCO INICIAL DO CURSO DA PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO FORMAL DO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Em parcelamento, o marco inicial do curso da prescrição inicia-se com a exclusão formal do contribuinte do programa. Esse ato gera para a Fazenda Pública, a possibilidade imediata de cobrança do crédito confessado. Precedentes.
3. Em que pese no caso dos autos tenha existido a 'inexistência de faturamento', causa que gera a rescisão do parcelamento, para que se retome a exigibilidade do crédito tributário, e tenha início o prazo prescricional para a sua cobrança, essencial que haja ato formal de rescisão do parcelamento. Não sendo possível a contagem do prazo a partir da ocorrência da situação autorizativa da exclusão.
4. Agravo regimental não provido."
(AgRg no REsp 1524984/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/04/2016)
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. EXCLUSÃO FORMAL DO PROGRAMA. MANUTENÇÃO DOS PAGAMENTOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RECOMEÇO DA DATA DA EXCLUSÃO.
O prazo prescricional intercorrente recomeça a contar a partir da exclusão formal do contribuinte do programa de parcelamento.
Agravo regimental improvido."
(AgInt nos EDcl no AREsp 825820/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 15/04/2016)

Em 16/04/2002, foi decretada a falência da empresa executada (fls.577/322). À guisa de esclarecimento, mister salientar que a tramitação paralela de Ação Falimentar não exerce influência, para efeito de suspensão, na apuração da prescrição, pois a Fazenda Pública possui juízo e demanda regidos por lei específica, ou seja, nesse período não há óbice para o ajuizamento ou a regular tramitação da Execução Fiscal


Na data de 29/06/2006, a empresa aderiu ao PAEX, sendo excluída em 05/05/2009 (fl.1349), data a partir da qual se inicia novo prazo prescricional.


Em 23/07/2010, a União Federal postulou o redirecionamento para os sócios da empresa executada (fl.727/734), tendo sido deferido em 14/08/2012 (fl.926), por meio de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0021035-74.20.12.4.03.0000, interposto pela exequente.


O agravante, então, foi citado em 23/05/2013 (fl.1000), razão pela qual não há falar-se em ocorrência de prescrição, vez que dentre os períodos nos quais a prescrição restou interrompida, não transcorreu prazo superior a cinco anos.


Anota-se, por fim, que a questão atinente à prescrição está pendente de apreciação no REsp 1.201.993/SP, afetado à sistemática dos recursos repetitivos. O julgamento, interrompido com pedido de vista da Minª. Regina Helena Costa, até o presente momento conta dois votos pela tese da actio nata (Min. Herman Benjamin, Relator, e Min. Mauro Campbell Marques), com divergência inaugurada pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho.


A par dessas considerações, ressalte-se que, ainda que o pedido de redirecionamento do feito tenha sido formulado após 5 (cinco) anos contados da citação da sociedade executada, também não restou comprovada a inércia da Fazenda a ensejar a ocorrência da prescrição intercorrente.


Como cediço, a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema estabelece que a configuração da prescrição não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal, já que a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor.


A propósito:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL 1.120.295-SP, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA 106/STJ.
1. De acordo com a jurisprudência da Primeira Seção do STJ, firmada sob o regime do art. 543-C do CPC, ajuizada a Execução Fiscal antes do termo final do prazo de prescrição, a citação válida retroage ao momento da propositura da demanda, desde que a demora na efetivação desse ato processual não decorra de inércia do Fisco (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/5/2010).
2. A premissa relativa à propositura da demanda perto do encerramento do prazo não conduz necessariamente à conclusão de que a responsabilidade na demora da citação deve ser imputada à parte exequente.
3. In casu, o Tribunal Regional reconheceu que a Execução Fiscal foi proposta tempestivamente. Ainda assim, decretou a prescrição pelo simples fato de esse ajuizamento ter ocorrido há menos de 1 mês para a consumação do prazo prescricional.
4. Tal entendimento conflita com a orientação do STJ, que não distingue entre se a Execução Fiscal é ajuizada faltando 1 dia ou se 1 ano para o termo final do prazo prescricional. O acórdão recorrido é manifestamente ilegal, pois, a rigor, implica redução judicial de prazo prescricional do crédito tributário, que somente pode ser alterado por Lei Complementar.
5. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no REsp 1517972/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 02/02/2016)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL.
1. Para reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível a comprovação da inércia do exequente, mediante a intimação pessoal do autor para diligenciar nos autos.
2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento."
(EDcl no AREsp 604906/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 02/03/2016)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO JÁ CONSUMADA. FALHA JUDICIÁRIA SUPERVENIENTE QUE É IRRELEVANTE. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Diante do reconhecimento de que se passaram mais de cinco anos de inércia da parte exequente, a quem se imputa a responsabilidade pela ausência de citação dos executados, deve ser reconhecida a prescrição, nos precisos termos do acórdão recorrido.
2. O momento de ocorrência da suposta falha imputável ao mecanismo judiciário, que teria demorado injustificadamente a realizar a citação do executado, é essencial para a configuração ou não da prescrição. De fato, se a prescrição consumou-se antes de qualquer falha judiciária, efetivamente já se perdera o direito de ação, que não tornará a surgir por força de circunstância superveniente.
3. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO DE JANEIRO a que se nega provimento."
(AgRg no AREsp 164174/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 23/09/2015)

Por outro lado, como visto, fora decretada a falência da empresa executada que, conforme jurisprudência consolidada, constitui forma de dissolução regular da sociedade comercial.


Portanto, a situação falimentar, isoladamente, não compõe o suporte fático à responsabilização do sócio da empresa. Ademais, frise-se que o insucesso empresarial e, consequentemente, a inadimplência das obrigações civis, comerciais ou tributárias, não se revela como "infração de lei, contrato social ou estatutos".


Nesse contexto, a responsabilização só pode ocorrer se a falência for associada a qualquer procedimento ilegal ou fraudatório, como a ocultação ou dilapidação de bens, fraudes contábeis, e ainda a notícia de instauração de inquérito judicial para apuração de crime falimentar.


No caso concreto, de acordo com a cópia da denúncia acostada às fls.795/807, oferecida nos autos do inquérito judicial nº 000.09.000018-8, em tramitação perante o d. Juízo Estadual da 19ª Vara Cível do Foro Central dessa Capital, o agravante fora denunciado como incurso nas penas do artigo 186, inciso VI, do Decreto-lei nº 7.661/45, pela inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa, fato que, em princípio, autoriza o redirecionamento da Execução Fiscal, sem prejuízo da demonstração, via embargos do devedor, mediante dilação probatória, da ocorrência ou não da responsabilização vislumbrada.


Nesse sentido:


"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ALEGADOS INDÍCIOS DO COMETIMENTO DE CRIME FISCAL. IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DA SOCIEDADE. EXPRESSA REJEIÇÃO, PELA CORTE A QUO. MATÉRIA DE FATO, INSUSCETÍVEL DE REEXAME, EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
É possível deferir-se o redirecionamento da Execução Fiscal em face do sócio-gerente, desde que atendidos os
requisitos do art. 135, caput, do CTN.
II. A existência de indícios do cometimento de crime falimentar autoriza, em princípio, o redirecionamento. Entretanto, quando, da análise do conjunto probatório dos autos, as instâncias ordinárias afirmam, expressamente, que tais indícios não existem - tal como ocorreu, in casu -, esse juízo de fato não pode ser alvo de reexame, em Recurso Especial, ante a vedação estabelecida na Súmula 7/STJ.
III. Na forma da jurisprudência, 'é possível concluir que os argumentos da recorrente no sentido de que deve haver o redirecionamento da execução pela prática de infração à lei, comprovada pela denúncia de crime falimentar praticado pelos sócios, não podem ser analisados por esta Corte, em sede de recurso especial, ante o óbice sumular nº 07/STJ, pois demandariam o reexame da esfera fático-probatória dos autos"(STJ, AgRg no AgRg no REsp 885.414/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 30/04/2007).
IV. Agravo Regimental improvido."
(AgRg no AREsp 613934/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 24/04/2015)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. SÚMULA 435/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. Não se mostra possível discutir em agravo regimental matéria que não foi objeto do recurso especial, tampouco decidida pelo Tribunal de origem, por se tratar de inovação recursal.
2. Nos termos da Súmula 435/STJ: 'Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente'.
3. O Tribunal a quo concluiu pela existência de 'elementos suficientes à efetivação do redirecionamento', tendo em vista que, somada à certidão do oficial de justiça, há 'notícia de crime falimentar, sem comprovação de absolvição, conforme aventado pelo juiz'.
4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no REsp 1183468/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 09/03/2015)

Infere-se, pois, que não se cuida de hipótese de dissolução irregular, mas da prática de infração à lei pela qual, em princípio, deve ser responsabilizado quem geria a empresa na época da ocorrência dos fatos geradores.


Alega o agravante por sua vez, que o redirecionamento da execução fiscal contra si é ilegal, porquanto jamais foi sócio ou praticou atos de gestão, participando apenas do Conselho de Administração, órgão meramente consultivo, sendo a empresa gerida pela Diretoria.


No presente caso, a executada é Sociedade Anônima. Logo, a responsabilidade tributária dos diretores da sociedade anônima é decorrente do artigo 135, inciso III do C.T.N., c/c artigo 158, I e II, § 2º da Lei 6.404/76, que assim dispõe:


"Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4ºO administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável."

Os artigos 158 e seguintes da Lei 6.404/76 estabelecem que o administrador não é responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade quando for o caso de ato regular de gestão, porém, quando atuar com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto social, responderá de forma civil pelos prejuízos que causar.


Por outro lado, a jurisprudência é assente no sentido de que a mera existência de indícios de crime falimentar, com oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, é motivo suficiente para o redirecionamento da execução contra os sócios acusados, cabendo a eles o ônus da prova da inocência quanto aos fatos imputados em sede de embargos, como asseverado alhures.


É o que se verifica no caso vertente, em que o pedido de redirecionamento fundou-se na possível prática de crime falimentar.


Em relação à responsabilização do agravante, o magistrado a quo bem analisou a questão, razão pela qual reporta-se às suas conclusões:


"(...)
Observo que os excipientes foram qualificados na denúncia como membros do Conselho Superior de Administração - CSA (fls.502/503) e constam no documento de fls.1147/1148 como integrantes do referido órgão. De acordo com o disposto no art. 17 do Estatuto Social (fls.786/796): 'Salvo as limitações estabelecidas em Lei e no presente Estatuto, o Conselho Superior de Administração - CSA tem amplos poderes administrativos, cabendo-lhe tomar todas as medidas necessárias ao bom desenvolvimento dos negócios sociais' (destaquei). As competências do Conselho estão detalhadas no art. 20 do referido Estatuto (fls. 791/792) e dentre elas constam: 'I - Fixar a orientação geral dos negócios da Sociedade e das eventuais empresas sob seu controle'; 'III - Fixar todas as normas de operação e administração da Sociedade (...)'. Assim, considerando os documentos apresentados, não há como afastar que os excipientes detinham poder de gestão.
Desta forma, afigura-se correta a composição do polo passivo da execução fiscal, segundo que se considera legítimo discutir em sede objeção de pré-executividade.
Outras objeções implicariam em instrução e na análise do mérito, isto é, da responsabilidade tributária e não podem ser discutidas neste veículo, mas nos embargos do devedor (e desde que haja alegações novas e pertinentes, sob pena de preclusão).
(...)"(fl.77/77 vº)

Portanto, não prospera a alegação de ilegitimidade de parte arguida pelo agravante.


Alega ainda o agravante que ao desistir da penhora realizada nos autos e habilitar seu crédito junto ao Juízo Falimentar, a exequente teria demonstrado falta de interesse de agir.


Sem razão, contudo.


Por força do princípio da indisponibilidade do interesse público, do qual se reveste o crédito fiscal regularmente constituído, as providências adotadas pela União Federal junto ao Juízo falimentar objetivam somente a futura satisfação do crédito, não podendo ser reconhecidas como renúncia tácita ou ausência de interesse.


Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Turma:


"EXECUÇÃO FISCAL. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NOS AUTOS DA AÇÃO FALIMENTAR. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADADE.
- Nos termos dos artigos 187 do Código Tributário Nacional e 29 da Lei n. 6.830/80, de semelhante redação, a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita ao concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordada, inventário ou arrolamento.
- A legislação não impõe a exequente a escolha entre a propositura da execução fiscal ou a habilitação do crédito na ação falimentar, de modo que a habilitação é faculdade atribuída à fazenda na busca da satisfação de seu crédito e não subtrai o interesse da fazenda no prosseguimento da ação executiva, na hipótese de eventual responsabilização dos sócios, caso fique configurada a prática de crime falimentar.
- Não cabe à União, se ausente norma expressa, dispor do crédito tributário, consoante determina o artigo 141 do Código Tributário Nacional, razão pela qual a habilitação realizada no juízo falimentar não pode ser interpretada como renúncia em relação à ação executiva.
- Conforme se infere do disposto no artigo 269, inciso V, do Código de Processo Civil, a renúncia dever ser expressa, o que não se verifica nos autos.
- Remessa oficial e apelação providas."
(AC n. 0042087-15.2009.4.03.6182, Rel. Desembargador. Federal ANDRE NABARRETE, DJe 10/12/2014)
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. DESISTÊNCIA TÁCITA NÃO CONFIGURADA. EXTINÇÃO INDEVIDA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
I - O requerimento ao juízo falimentar de reserva de numerário (habilitação do crédito), bem como o pleito de arquivamento dos autos, não podem ser entendidos como desistência tácita.
II - A vista do princípio da indisponibilidade do interesse público, o crédito tributário não se sujeita à habilitação no juízo falimentar, consoante o disposto no art. 29 da Lei n. 6.830/80.
III - A União, ao habilitar o crédito, buscava sua futura satisfação. Tal comportamento não pode ser entendido como desistência tácita ou ausência de interesse.
IV - Incabível a extinção da execução fiscal.
V - A sentença deve ser anulada, e os autos remetidos ao Juízo de origem para o prosseguimento do feito.
VI - Apelação provida."
(AC n. 2002.61.82.012819-1, Rel. Desembargadora Federal REGINA COSTA, DJe 10/06/2011)

Há que se afastar, finalmente, a afirmação de cerceamento de defesa por não ter sido instaurado, em nome do agravante, processo administrativo para fins de inclusão de seu nome como responsável pelo crédito tributário.


Isto porque, quanto ao pedido de responsabilização dos sócios com fundamento no artigo 135, III, do CTN, a União Federal demonstrou que a decretação da falência da executada motivou a instauração de inquérito judicial para apuração de condutas que evidenciam a prática, em tese, de crime falimentar. Assim, nesse âmbito caberá ao agravante fazer prova em contrário, em sede própria, já que o tema enseja produção de provas em ambiente de cognição plena.


Ademais, o recorrente não logrou êxito em demonstrar que teve cerceada sua defesa.


Nesses termos, rechaça-se o argumento retro.


Diante dessas considerações, entendo que merece ser mantida a r. decisão agravada.


Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo.


É como voto.


MARLI FERREIRA
Desembargadora Federal


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