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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00004352720114036124 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 17/06/2019
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000435-27.2011.4.03.6124/SP
2011.61.24.000435-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES
ADVOGADO : SP076663 GILBERTO ANTONIO LUIZ
INTERESSADO : AMILTON ROSA
ADVOGADO : SP153714 EURO BENTO MACIEL FILHO
: SP310842 GABRIEL HUBERMAN TYLES
INTERESSADO : ADEMIR VICENTE BALSANELLI
: ANDRE LUIZ RENDA SIQUEIRA
: CARLA MARANGAO
ADVOGADO : SP091242 MARIA DA GLORIA ROSA e outro (a)
INTERESSADO : GILMAR ARAUJO RODRIGUES
ADVOGADO : SP264984 MARCELO MARIN e outro (a)
INTERESSADO : LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO
ADVOGADO : SP189982 DANIELA ALVES DE LIMA e outro (a)
INTERESSADO : WANDERLEY CORNELIO DA SILVA
ADVOGADO : SP076663 GILBERTO ANTONIO LUIZ e outro (a)
No. ORIG. : 00004352720114036124 1 Vr JALES/SP

EMENTA

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, DE OBSCURIDADE, DE CONTRADIÇÃO OU DE OMISSÃO. PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE DO EXPEDIENTE. RECURSO MANEJADO COM O OBJETIVO DE INFORMAR FALECIMENTO DE ADVOGADO DE UM DOS ACUSADOS EM MOMENTO PRETÉRITO AO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO AVIADO PELO PARQUET FEDERAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO A ACOIMAR O V. ACÓRDÃO. QUESTÃO A SER DIRIMIDA POR MEIO DA SUSCITAÇÃO DE QUESTÃO DE ORDEM.
- As hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. De regra, não se admite a oposição de Embargos Declaratórios com o objetivo de modificar o julgado, exceto em decorrência da sanação de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo, portanto, o expediente para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência nominam como efeito infringente dos aclaratórios). Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.
- O Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual. A concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.
- Mesmo tendo os Aclaratórios finalidade de prequestionar a matéria decidida objetivando a apresentação de recursos excepcionais, imperioso que haja no julgado recorrido qualquer um dos vícios constantes do art. 619, anteriormente mencionado.
- Analisando os vícios apontados pelos acusados AMILTON ROSA, GILMAR ARAUJO RODRIGUES e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA que embasariam a oposição dos Aclaratórios, depreende-se que o v. acórdão recorrido não padece de qualquer deles na justa medida em que as matérias apontadas como omissas, contraditórias e obscuras foram todas devidamente enfrentadas pelo colegiado. Nota-se, na realidade, o intento de rediscutir temas que foram julgados em sua plenitude em razão deles terem sido realizados contrariamente às suas pretensões, o que não se admite em sede de Embargos de Declaração.
- Analisando os vícios apontados pelo acusado CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES, depreende-se que o principal tema aventado guarda relação com uma possível omissão constante do v. acórdão que consistiria, basicamente, em argumentação no sentido de que o édito penal condenatório padeceria de nulidade absoluta tendo em vista que a sessão de julgamento ocorreu quando seu patrono já tinha falecido, restando assim indefeso quando da apreciação do recurso ministerial pelo colegiado. Em tal contexto, a rigor e dentro da técnica processual, não há que se falar em vício propriamente dito a acoimar o v. acórdão, donde se conclui pela impossibilidade de oposição de Embargos de Declaração para a arguição do tema. Todavia, ante a relevância da temática ventilada, ela será abordada por meio da suscitação de Questão de Ordem a ser apreciada pela 11ª Turma deste C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o que, ademais, tem o condão de prejudicar integralmente os Aclaratórios opostos.
- Embargos de Declaração opostos por AMILTON ROSA, GILMAR ARAUJO RODRIGUES e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA rejeitados (tendo em vista a inexistência de quaisquer das hipóteses taxativas que permitem seu manejo). Prejudicados os Embargos de Declaração opostos por CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR os Embargos de Declaração opostos por AMILTON ROSA, por GILMAR ARAUJO RODRIGUES e por WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA e JULGAR PREJUDICADOS os Embargos de Declaração opostos por CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 21 de maio de 2019.
FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 24/05/2019 14:02:53



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000435-27.2011.4.03.6124/SP
2011.61.24.000435-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE : Justiça Pública
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES
ADVOGADO : SP076663 GILBERTO ANTONIO LUIZ
INTERESSADO : AMILTON ROSA
ADVOGADO : SP153714 EURO BENTO MACIEL FILHO
: SP310842 GABRIEL HUBERMAN TYLES
INTERESSADO : ADEMIR VICENTE BALSANELLI
: ANDRE LUIZ RENDA SIQUEIRA
: CARLA MARANGAO
ADVOGADO : SP091242 MARIA DA GLORIA ROSA e outro (a)
INTERESSADO : GILMAR ARAUJO RODRIGUES
ADVOGADO : SP264984 MARCELO MARIN e outro (a)
INTERESSADO : LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO
ADVOGADO : SP189982 DANIELA ALVES DE LIMA e outro (a)
INTERESSADO : WANDERLEY CORNELIO DA SILVA
ADVOGADO : SP076663 GILBERTO ANTONIO LUIZ e outro (a)
No. ORIG. : 00004352720114036124 1 Vr JALES/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Trata-se de Embargos de Declaração opostos por AMILTON ROSA (fls. 775/797), por GILMAR ARAUJO RODRIGUES (fls. 798/803), por WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA (fls. 806/811) e por CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES (fls. 812/833), todos com base no art.6199 doCódigo de Processo Penall, em face do v. acórdão (fls. 724/725, 727/750, 752/753 e 755/757), que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Federal para condenar todos os acusados pela prática do crime previsto no art.966, I e V, da Lei nº8.6666/1993, porém aplicando o preceito secundário do art.900 de indicada legislação aos acusados ADEMIR VICENTE BALSANELLI, ANDRÉ LUIZ RENDA SIQUEIRA, CARLA MARANGÃO, CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES e AMILTON ROSA em respeito ao âmbito de devolutividade do apelo aviado ao passo que, para os acusados GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA, o próprio preceito secundário do art. 96.


(a) Embargos de Declaração opostos por AMILTON ROSA: argumenta a necessidade de integração do julgado em razão da existência de omissão, de contradição e de obscuridade - nesse contexto:


(a.1) No que tange à omissão: (...) é preciso pontuar que o aresto de fls. 727/751 quedou-se OMISSO no que diz respeito ao fato de que o parecer jurídico emitido pelo Embargante sempre teve caráter meramente opinativo, sendo certo que o Direito Penal não pode se prestar a punir advogados, no exercício da profissão, pela simples opinião jurídica externada. Ora, em todas as vezes em que o Embargante foi ouvido nos autos, ele sempre afirmou, claramente, que sua atuação no caso limitou-se à mera elaboração de uma 'legal opinion' a respeito dos aspectos processuais e procedimentais do certame. Nada nos autos está a demonstrar a existência de dolo na conduta do Embargante, como (equivocadamente) presumiu o v. aresto guerreado. Condenar um advogado por conta de atos e manifestações praticadas, legitimamente, no livre atuar da 'advocacia pública', chega a beirar o mais conspícuo absurdo (...) permitir tal situação é o mesmo que pretender punir o advogado, que exerce múnus público, embora em ministério privado, por conta de atos por ele praticados no exercício da profissão, movido pelo 'animus defendendi vel narrandi' (...) logo, sendo certo que ele só foi denunciado (e condenado!) porque teria elaborado parecer jurídico favorável à 'homologação do certame', fica claro que, em última instância, tudo foi feito ao arrepio da inviolabilidade profissional assegurada aos advogados. De efeito, foi ele condenado por conta de ato legítimo praticado na condição de 'advogado' da municipalidade, no pleno exercício de função pública (...) a prova joeirada ao feito não autoriza, sob prisma algum, que se presuma a ocorrência do dolo; o que afasta a tipicidade da conduta, ao menos com relação ao Embargante (como feito, aliás, pelo MM. Juízo de piso) (...) a atipicidade da conduta imputada ao Embargante - advogado que ocupava cargo na Municipalidade e que, por isso, tinha como função natural a de opinar, fundamentadamente, nos mais diversos certames licitatórios - é, positivamente, flagrante (...) - fls. 781/784 - destaques no original;


(a.2) No que tange à contradição: (...) ao tratar do aparente 'conflito de normas' entre os artigos900 e966 daLei de Licitaçõess, o voto de fls. 727/751, sob o manto da emendatio libelli, enveredou-se por um caminho que o fulminou com nulidade absoluta (...) isso porque, ao considerar que o delito do artigo900 seria um 'crime meio' para a prática daquele tipificado no artigo966, ambos da Lei8.6666/93, o aresto guerreado acabou concluindo, ao final, pela (equivocada) condenação de todos os denunciados como incursos no artigo966, incisos I e V, da Lei8.6666/1993 (...) contudo, ao assim decidir, o acórdão sinetado julgou de forma absolutamente contrária aquilo que fora pedido pela Parte recorrente. Realmente, em momento algum, o Parquet postulou pela condenação do Embargante como incurso no artigo 96, da Lei de Licitações. Fê-lo, sim e sempre (desde a denúncia!), pela suposta prática do crime definido no artigo 90, daquela mesma lei, mas, jamais pelo delito mais grave. Logo, é evidente que, ao assim proceder, ou seja, ao condenar o Embargante no tipo penal mais grave, o v. aresto acabou extravasando e indo além dos limites postos nas razões recursais de fls., já que decidiu de forma muito diversa daquilo que fora pedido pela parte recorrente (em outros termos, o v. aresto decidiu de forma extra petita) (...) como bem ressaltado pelo voto condutor, realmente 'constou expressamente da denúncia ofertada nesta relação processual penal a descrição de superfaturamento afeto ao certame licitatório para a aquisição de equipamentos de fisioterapia e de materiais permanentes'. Entretanto, por mais que seja mesmo verdade que 'os acusados se defendem dos fatos imputados (e não da capitulação jurídica atribuída pelo órgão acusatório)', é preciso dizer que, in casu, a forma adotada pelo v. aresto para alterar a capitulação legal dada aos fatos pelo órgão acusador fugiu, léguas, do devido processo legal. Afinal, é preciso dizer que, por se tratar de julgamento de recurso de apelação, a atuação do Órgão Julgador estava adstrito aos limites daquilo que fora postulado pela Parte recorrente, sobretudo por se tratar de recurso da acusação. Não podia, de forma alguma, ter ido além daquilo que foi expressamente pedido pelo recorrente (...) em termos mais claros, a CONTRADIÇÃO entre aquilo que foi pedido no apelo ministerial e o que, ao final, restou decidido, fulmina o feito com nulidade absoluta e insanável. De rigor, portanto, que se corrija o vício aqui apontado, o que se dará com a declaração de NULIDADE do v. aresto embargado, o qual, como dito, é flagrantemente extra petita (...) - fls.785/788 - destaques no original;


(a.3) No que tange à obscuridade: (...) a denúncia ofertada pelo Parquet, por mais equivocada que fosse, tinha lá a sua lógica. Com efeito, segundo o entendimento adotado pelo zeloso Subscritor da exordial, os denunciados acabaram sendo divididos em dois grupos bem distintos, quais sejam: a-) o primeiro, formado pelos agentes municipais (aí incluindo-se o Embargante), que teriam concorrido para a fraude da licitação, genericamente falando, a quem imputou-se a pretensa prática do delito previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93; b-) o segundo, que abarcou os empresários, responsáveis pelas empresas que atenderam ao convite da Municipalidade e, supostamente, teriam atuado em conluio para fraudar o certame licitatório mediante a elevação arbitrária dos preços. Para eles, o Parquet entendeu por bem denunciá-los com fulcro no artigo 96, incisos I e V, da Lei de Licitações. É de bom siso mencionar que essa dualidade sempre foi defendida pelo Parquet, até mesmo no bojo das suas razões recursais (...) contudo, como já mencionado anteriormente, o v. acórdão guerreado, ao resumir toda a acusação ao artigo 96, incisos I e V, da Lei 8.666/93, não só violou o efeito devolutivo do apelo e o princípio da correlação entre acusação e sentença, como também acabou indo muito além do que fora postulado no recurso ministerial, o que o tornou, ao final, extra petita. Mas, ao aplicar a sanção correspondente ao delito, o aresto impugnado foi além, eis que acabou legislando, na exata medida em que criou uma inadmissível hipótese de lex tertia (...) nota-se que o v. aresto embargado, justamente porque aqui (na parte da pena) quis respeitar o 'âmbito de devolutividade do apelo aviado' acabou criando uma 'terceira lei', já que, enquanto condenava os agentes com esteio no artigo 96, incisos I e V, da Lei 8.666/93, resolveu puni-los com esteio no preceito secundário do artigo 90, daquela mesma lei. É bem verdade que esse raciocínio, ao menos sob um primeiro enfoque, é benéfico à defesa, na exata medida em que preservou-se a sanção menos intensa prevista no referido artigo 90. Entretanto, sob o ponto de vista legal, o 'remendo' adotado pelo v. aresto é imprestável (...) é bom dizer que o vício principal reside na própria 'classificação legal' dada aos fatos pelo aresto embargado, já que diversa daquilo que foi postulado pelo recurso ministerial. Nesse contexto, a 'combinação de leis' adotada pelo voto condutor apenas agravou a ilegalidade do decisum embargado (...) chega a ser curioso que, de um lado, o respeito à 'devolutividade do apelo' tenha sido levado em conta para a aplicação da pena e, de outro, não tenha sido sequer mencionado quando o v. aresto promoveu a condenação de todos os denunciados com esteio no artigo 96, incisos I e V, da Lei de Licitações, ao arrepio daquilo que fora expressamente postulado no âmbito das razões recursais. Ou seja, há uma contradição interna, insolúvel, no bojo do v. aresto (...) - fls. 788/793;


(a.4) No que tange à omissão, agora afeta à dosimetria penal: (...) é imperioso dizer que, além da sarabanda criada mediante a esquisita 'combinação de leis', os critérios adotados para a elevação da pena-base não se mostraram minimamente claros (...) isso porque, ao considerar como 'reprováveis' a 'culpabilidade', as 'circunstâncias do crime' e as 'consequências do crime', o aresto embargado acabou se olvidando de analisar as demais circunstâncias judiciais, que são todas favoráveis ao Embargante. Com efeito, OMITIU-SE o aresto recorrido de examinar, ponderar e compensar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do C.P. Afinal, além de primário, o Embargante também ostenta excelentes 'antecedentes', possui 'conduta social' irretocável (trata-se de advogado, que muito contribui para o meio social em que vive), ostenta 'personalidade íntegra' e imaculada, bem como não há nos autos quaisquer 'motivos' que justifiquem a prática do ilícito. Positivamente, o aumento exacerbado da pena-base não tem qualquer justificativa, sobretudo se levarmos em conta que o Embargante, além de todos os bons predicados já mencionados, não atuou, em momento algum, como dolo 'intenso'. Muito pelo contrário! (...) por essas razões, certo que, com relação ao Embargante, o v. aresto OMITIU-SE na análise detalhada das circunstâncias judiciais do artigo 59, do C.P., deixando-as de valorá-las e compensá-las adequada e conjuntamente, faz-se necessário, portanto, corrigir mais este vício. De rigor, portanto, aplicar-se a pena-base no mínimo legal, já que o Embargante não faz por merecer pena tão elevada e draconiana (...) - fls. 793/795 - destaque no original.


(b) Embargos de Declaração opostos por GILMAR ARAUJO RODRIGUES: argumenta a necessidade de integração do julgado em razão da existência de omissão e de contradição - nesse contexto: (...) com relação ao crime imputado do artigo966 I e V da Lei86666/93, data máxima vênia, porém, razão não assiste, visto que, as provas colhidas nos autos não autorizam o conjunto probatório carreado para o bojo dos autos, para a condenação do Embargante, bem como não individualizou e nem comprovou o dolo praticado pelo Embargante (...) em nenhum momento processual fica demonstrada (sic) o superfaturamento dos produtos do Embargante, visto que o mesmo compra e revende produtos obtendo pequeno lucro com isso, para manter sua empresa em funcionamento e obter seu sustento. Em nenhum momento dos autos ficou comprovado que o Embargante agiu com Dolo, visto que enviou sua proposta, não tendo o Embargante em nada lesado o erário, no próprio 'acórdão' embargado neste momento, demonstra em nada que o acusado tenha praticado qualquer ato ilícito, julga de forma genérica a todos os acusados, devendo ser saneado este acórdão quanto ao embargante Gilmar, que apenas participou da licitação, no começo de sua empresa a mais de doze anos atrás, sendo que sua pequena empresa, esta em atividade regular até os dias atuais, sem nunca ter cometido nenhum ilícito penal. Sob a fundamentação: falta de materialidade, falta da individualização da condenação, tanto para sanar as contradições e omissões sendo necessário tal remédio jurídico (...) a manutenção da (sic) r. acórdão contraria expressamente os ditames legais, visto que, o Embargante não cometeu ato ilícito nenhum, teve sua condenação genérica, sem sua individualização, sendo que o único ato pratica (sic) pelo Embargante foi ter participado de uma licitação, não saindo ganhador, não ajustando para fraudar a licitação não pode se contentar com uma condenação genérica (...) NECESSIDADE DE REFORMA VENERÁVEL ACÓRDÃO. Entendeu o ilustre Desembargador que há razão para a condenação, todavia, nítido que o embargante é inocente. Não há em que (sic) se falar em condenação, eis que, o embargante não concorreu para o tipo penal do art. 96 da lei 8666/91 (fraudar) (...) - fls. 799/802 - destaques no original.


(c) Embargos de Declaração opostos por WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA: argumenta a necessidade de integração do julgado em razão da existência de omissão, de contradição e de obscuridade - nesse contexto: (...) com relação a dosimetria da pena requer sejam feitas as correções necessárias, nos termos abaixo preconizados, evitando-se inominável erro judiciário, em desfavor do ora embargante, com a devida e máxima 'venia'. Com relação a exacerbação utilizando-se o vetor 'nonsequências (sic) do crime': 'sobrepreço médio em mais de 98 por cento do valor de mercado, revelando menoscabo com o atuar administrativo, além de representar elemento do próprio tipo penal, também não serve para fundamentar a elevação, tal qual determinado pelo V. Acórdão ora embargado. A circunstância do aumento de pena, com relação ao bem jurídico afetado é inerente ao próprio tipo penal (RT 775/697) essa decisão judicial foi ofendida pelo V. Acórdão ora impugnado. No V. Acórdão embargado o Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator não obedeceu aos vetores do artigo 59 do Código Penal, uma vez que, os motivos para o qual se deu a aplicação da pena acima do mínimo legal foram simplesmente os mesmos que aparecem descritos no artigo pelo qual o ora embargante fora denunciado. Portanto, restou claramente demonstrado a falta de motivação para que a pena na primeira fase de sua dosimetria fosse aplicada acima do mínimo legal (...) outrossim, ofendeu o V. Acórdão o princípio da correlação entre denúncia e sentença, pois o tipo penal a que foi condenado não foi devidamente descrito na exordial. Além disso, ademais, Eminente Desembargador Federal, com relação ao ora embargante, o V. Acórdão embargado ofendeu o art. 29 do Código Penal Brasileiro que determina que, em caso de concorrência, dever-se-á incidir nas penas 'a este cominadas' e não como fez o V. Acórdão, em decretar a pena do art. 96, da lei regente à espécie. Só há um crime para todos os coautores e participantes (é a chamada teoria monista). Assim, não pode ocorreu (sic) punição diversa (teoria pluralística) em face da redação do novo Código Penal, sobretudo como in casu em que a denúncia narra os mesmos fatos (...) - fls. 808/810.


(d) Embargos de Declaração opostos por CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES: argumenta a necessidade de integração do julgado em razão da existência de omissão, de contradição e de obscuridade, requerendo, ainda, sua absolvição - nesse contexto:


(d.1) No que tange à omissão: (...) no caso de morte do procurador de qualquer das partes, o processo é imediatamente suspenso, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, marcando o juiz o prazo de 15 dias para constituição de outro advogado. Note-se que in casu as peculiaridades recomendam a decretação da NULIDADE. A um, o ora embargante foi absolvido no primeiro grau e não foi intimado dessa decisão. A dois, o embargante somente ficou sabendo que tinha sido absolvido do presente processo-crime, sem conhecimento de que o Ministério Público Federal havia recorrido. Para o cidadão, ora embargante o caso já havia se encerrado. Na segunda instância a apelação somente correu com ciência e responsabilidade do advogado falecido. Não há como se atribuir responsabilidade ao embargante, que pretendia exercer todos os direitos em segunda instância, especialmente sustentação oral, através de seu advogado. In casu, se tratando de ação penal, a morte do advogado de defesa do ora embargante, único causídico cadastrado nos autos por parte do ora embargante, o seu falecimento em 19/03/2018 impossibilitou a participação da presença da defesa no julgamento da apelação, especialmente apresentação de memorial e sustentação oral, ocasionando assim o cerceamento de defesa (...) fls. 814/815 - destaque no original;


(d.2) No que tange ao requerimento de absolvição: (...) requer, com efeito modificativo, em face do ora embargante, seja decretada a ABSOLVIÇÃO, porquanto ocorreu evidente erro judiciário. Com efeito, a responsabilização criminal a uma pluralidade de agentes demanda que a r. sentença ora embargada tivesse descrito, COM ALICERCE EM PROVAS DOS AUTOS, O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE O EMBARGANTE, OS PARTICIPANTES E A COMISSÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Por mais que se leia e releia a r. sentença embargada não encontra supedâneo probatório do vínculo entre o embargante, então Prefeito, e os demais corréus (participantes e membros da Comissão de Licitação). O concurso de agentes caracteriza-se pelo liame subjetivo entre coautores e partícipes na prática criminosa comum, o que NÃO está comprovado nos autos, nem por 'mútuo acordo', nem por 'prova oral', ou por qualquer elemento reunido no curso da investigação. A r. sentença embargada é, na verdade, uma 'petição de princípios', sem assoalhamento probatório (...) - fl. 820 - destaques no original;


(d.3) No que tange à contradição e à obscuridade a culminar em exacerbada reprimenda: (...) a alegada culpabilidade e dolo intensos, relata na verdade, em tese, o iter criminis natural, o que assim não justifica o vetor aqui utilizado para exacerbar a pena. Assim a maneira de agir do embargante e as demais circunstâncias do crime, tais quais a ausência de violência, sem ameaça, revela que o dolo do embargante foi normal ao tipo penal a que foi condenado. Para muitos penalistas essa circunstância não pode ser considerada como circunstância que agrave a pena, seja em decorrência da subjetividade desse conceito, seja em razão do dolo já integrar o tipo penal. Circunstâncias do crime: 'pluralidade de irregularidades' não tem o condão de servir como fundamentação para a exasperação da pena, tal qual declinado no V. Acórdão atacado, com a devida e máxima 'venia', porquanto, por si só, é mera irregularidade administrativa que não serve para a elevação da pena, em seara criminal. Essa circunstância aqui utilizada já integra o tipo penal, além de ser diretamente relacionado com o bem jurídico protegido, integrando, pois, o tipo penal. Consequências do crime: 'sobrepreço médio em mais de 98 por cento do valor de mercado, revelando menoscabo com o atuar administrativo, além de representar elemento do próprio tipo penal, também não serve para fundamentar a elevação, tal qual determinado pelo V. Acórdão ora embargado. A circunstância do aumento de pena, com relação ao bem jurídico afetado é inerente ao próprio tipo penal (...) no V. Acórdão embargado o Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator não obedeceu aos vetores do artigo 59 do Código Penal, uma vez que, os motivos para o qual se deu a aplicação da pena acima do mínimo legal foram simplesmente os mesmos que aparecem descritos no artigo pelo qual o ora embargante fora denunciado. Portanto, restou claramente demonstrado a falta de motivação para que a pena na primeira fase de sua dosimetria fosse aplicada acima do mínimo legal. No sistema trifásico, na segunda fase de aplicação das agravantes e atenuantes a agravante utilizada pelo Ilustre Desembargador Federal não pode ser aplicada na espécie, porquanto a condição de 'funcionário público' já integra o próprio tipo penal e representa, portanto, a incidência do odioso 'bis in idem' (...) - fls. 830/831.


O Parquet federal ofertou contrariedade a todos os Aclaratórios anteriormente descritos (fls. 848/849, 850, 851 e 852).


É o relatório.


Em mesa.








VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


As hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. Nesse contexto, de regra, não se admite a oposição de Embargos Declaratórios com o objetivo de modificar o julgado, exceto em decorrência da sanação de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo, portanto, o expediente para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência nominam como efeito infringente dos aclaratórios). Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Não se prestam, portanto, para revisão do julgado no caso de mero inconformismo da parte. (...) 4. Impende registrar que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir. Assim, tendo a matéria recebido o devido e suficiente tratamento jurídico, não cabe a esta Corte construir teses com base em dispositivos da Carta Magna a pedido da parte, mesmo que a finalidade seja prequestionar a matéria. 5. Não há, assim, que se falar em omissão, contradição e obscuridade no acórdão embargado. 6. Embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgRg no HC 401.360/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017) - destaque nosso.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO. PRISÃO DO RÉU. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso. (...) (EDcl no AgRg no HC 400.294/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017) - destaque nosso.

Ademais, cumpre salientar que oCódigo de Processo Penall não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual - em outras palavras, a concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar:


Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é obrigada a examinar todas as normas legais citadas e todos os argumentos utilizados pelas partes e sim somente aqueles que julgar pertinentes para lastrear sua decisão (EDRESP nº 92.0027261, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 22.03.93, p. 4515) - destaque nosso.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 386, IV E V, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. (...) (AgRg no AREsp 462735/MG 2014/0013029-6, T6 - SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 18.11.2014, DJe: 04.12.2014) - destaque nosso.

Ressalte-se, outrossim, que, mesmo tendo os Aclaratórios finalidade de prequestionar a matéria decidida objetivando a apresentação de recursos excepcionais, imperioso que haja no julgado recorrido qualquer um dos vícios constantes do art. 619 anteriormente mencionado - sobre o tema, vide os julgados que seguem:


PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUETIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. (...) (STJ, EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013) - destaque nosso.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. (...) II - Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição). Embargos declaratórios rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 723962/DF, Relator Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, v. u., DJ 02.10.2006, p. 300) - destaque nosso.

Tendo como base as premissas teóricas anteriormente sustentadas, imperioso o ingresso aos temas aventados pelos embargantes.


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMILTON ROSA - ALEGAÇÃO DE QUE O V. ACÓRDÃO PADECERIA DE OMISSÃO, DE CONTRADIÇÃO E DE OBSCURIDADE


(a.1) No que tange à omissão aventada (consistente, basicamente, em argumentação no sentido de que o v. acórdão não teria apreciado tese de que os pareceres jurídicos exarados no certame eram meramente opinativos e, portanto, não haveria que se falar em conduta dolosa, o que teria o condão de afastar a tipicidade de sua conduta), cumpre destacar que a tal temática declinada (inclusive o atuar doloso de tal agente) foi expressamente enfrentada pelo colegiado, conforme é possível ser inferido do excerto que segue (extraído do v. voto - especificamente do tópico relacionado com a autoria delitiva - fls. 743v/744):


(...) c) Acusado AMILTON ROSA: na qualidade de advogado do Munícipio de Nova Canaã Paulista/SP, elaborou 02 (dois) pareceres ao longo do tramitar do procedimento licitatório: o primeiro deles em 19 de março de 2007, asseverando pela aprovação da minuta do edital da Carta-Convite e da minuta do contrato a ser celebrado, e o segundo em 29 de março de 2007, manifestando pela homologação do certame licitatório, bem como pela adjudicação do objeto licitado a favor da empresa julgada vencedora. A imputação de responsabilidade penal à sua pessoa decorre exatamente da elaboração de tais pareceres nos quais assentada uma pseudo legalidade em expediente eivado de máculas à competitividade e à municipalidade. Isso porque no primeiro deles atesta-se a regularidade do certame em curso quando, na realidade, já de plano deveria ter sido constatada a ausência de pesquisa de preço a subsidiar a atuação administrativa - impossível que uma pessoa com formação superior em Direito não se atenha as ditames da Lei de Licitação e assevere a legalidade de um expediente administrativo que, já em seu nascedouro, encontrava-se acometido de comezinha mácula concernente na inexistência de relevante documento (pesquisa de preço prévia). Ainda que fosse possível tecer alguma ilação (infundada) no sentido de que o advogado do município não teria ciência da inexistência da pesquisa de preço quando do primeiro parecer exarado, no momento em que proferiu o acusado em tela o segundo parecer (após o desenrolar do iter procedimental da Carta-Convite referendando a homologação do certame e a adjudicação de seu objeto), era possível constatar a integralidade das ilegalidades que cercavam a licitação - repise-se: a identidade visual de 03 propostas apresentadas, a existência dos mesmos erros de português e de 'trocas' de produtos e o fato de que os valores apresentados eram exatamente iguais aos constantes de pré-projeto apresentado ao Ministério da Saúde, sem se descurar da concretização da ausência da tal pesquisa antecedente de preço (que sequer foi indicada na ata de julgamento da Carta-Convite). Todavia, assim não procedeu o então advogado do município, que referendou o certame ao arrepio da legislação de regência. Consigne-se que os argumentos tecidos pelo acusado em tela em seu interrogatório (fls. 430/431) no sentido de que era desnecessária sua atuação quando do segundo parecer e de que não sabia dos valores (nem competia a sua pessoa checá-los) não procedem na justa medida em que a análise técnico-jurídica sempre se faz presente em licitações (de modo que era imperiosa a segunda atuação parecerista) - ademais, não se está a exigir a análise dos preços ofertados e cotados pelo acusado em tela (ainda que ao homem médio não faça sentido se deparar com um 'colchonete' orçado e comprado pelo valor de R$ 900,00 - novecentos reais), mas sim que ele tinha o dever de notar a ausência de qualquer orçamento ao longo do iter procedimental licitatório, bem como a 'coincidência' de haver identidade visual nas 03 propostas apresentadas, dos mesmos erros de vernáculo, das 'trocas' de produtos (nas 03 - três - propostas) e o fato de que os valores apresentados eram exatamente iguais aos constantes de pré-projeto apresentado ao Ministério da Saúde. No mesmo sentido do ora exposto, o emprego da expressão 's. m. j.' ao final de cada parecer não se mostra o bastante para fins de escusa responsabilizatória, pois a atuação do parecerista somente se justifica quando pautada sua análise na constatação do cumprimento da legalidade do ato e do procedimento administrativo - não há qualquer sentido em se atribuir função de aferição da legalidade (até mesmo por força de lei) e o parecerista, ao cabo de sua peça, esquivar-se de seu mister apondo o termo 'salvo melhor juízo'. Assim, evidenciada sua atuação dolosa, livre e consciente no intento criminoso, de rigor a sua condenação pela prática de crime licitatório (...) - destaques no original.

Desta feita, não se verifica a omissão arguida na justa medida em que o "vício" apontado nos Aclaratórios mais se compatibiliza com o desejo do embargante em manifestar seu inconformismo com o édito penal condenatório na justa medida em que seu desejo (continuar absolvido da imputação) não foi referendado pelo colegiado deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.


Sem prejuízo do exposto (e apenas reforçando o que já restou plasmado no v. acórdão embargado), aquiescer com a ilação de que os pareceres jurídicos seriam meramente opinativos e que a condenação imposta estaria por macular o exercício da advocacia pela simples opinião jurídica externada mostrar-se-ia um despautério a tangenciar uma pueril concepção de que aquele que foi nomeado para exercer o mister de advogado de um ente político (no caso concreto, de uma Prefeitura Municipal) estaria levando a efeito sua ocupação sem ser possível vislumbrar qualquer possibilidade de responsabilização (inclusive criminal) quando a atividade desempenhada o foi completamente ao arrepio da legislação (aqui, da Lei de Licitações). Anuir com a argumentação apresentada pelo embargante seria ato de promoção de desmando e de descalabro com a coisa pública, tendo em vista que a sua função na arquitetura da municipalidade era exatamente protegê-la de fraudes como a escancarada neste feito, razão pela qual jamais poderia querer o embargante se esconder sob a pecha de que sua atividade seria um verdadeiro "faz de contas", um labor completamente desnecessário para o bom caminhar administrativo, justamente sob o pálio de uma irrazoada concepção de que era ofertado apenas um "parecer opinativo".


Pergunta-se: se era, de fato, opinativo (sem qualquer responsabilidade, sem qualquer repercussão no mundo jurídico) o parecer apresentado, notar ou não notar uma ilegalidade seria um "indiferente" para o bom exercício da função pública desempenhada pelo embargante? Obviamente que a resposta somente pode gravitar em evidente negativa. Chega-se a tal conclusão porque opinião em sentido diverso redundaria no fato absurdo de que o cidadão "pagaria" (com suas obrigações tributárias) um advogado público que, em última instância, não teria utilidade alguma para o ente que integra, pois ele exerceria uma atribuição irrelevante (quiçá meramente formal, quase de "brincadeira") haja vista que suas manifestações jurídicas seriam "peças opinativas" escudadas em um "salvo melhor juízo" (porém aptas a referendar e a dar ares de legalidade, inclusive, a crimes como o caso concreto). Mostra-se dificílimo fundamentar o que é óbvio ululante para qualquer cidadão (que sequer precisa ter formação jurídica - basta ostentar a condição humana!): é dever daquele que integra a administração apontar ilegalidades (que restaram mais do que clarividentes na licitação debatida nestes autos), ainda mais se a função deste intraneus guarda relação com o controle dos atos administrativos.


Importante frisar que o édito penal condenatório não puniu com uma condenação o simples exercício da profissão de advogado (seja público, seja privado) por meio do expressar de uma "legal opinion" como tentar fazer crer o embargante. Na realidade, a tal "legal opinion" que o embargante insiste em sustentar foi uma das etapas para que a fraude licitatória pudesse ser levada a cabo com um prejuízo enorme para o interesse público primário (afinal, o "salvo melhor juízo" exarado pelo embargante e que, segundo sua versão, não traria qualquer repercussão na seara criminal possibilitou um incremento de despesa pública em estratosférico sobrepreço médio de 98% entre os itens licitados), sendo relevante destacar, ainda, que, aos olhos do homem médio (aquele que não precisa ser versado nas ciências jurídicas, pois o não conhecimento técnico-formal é suplantado pelo singelo bom sendo e pela tão desrespeitada honestidade), mais do que cristalina a existência de "alguma coisa errada" em uma licitação em que um colchonete custou R$ 900,00 (novecentos reais) ... - talvez na visão de algum advogado público que apenas tem por função opinar em assuntos relevantes tal colchonete poderia ser "folheado a ouro" ... .


"Conspícuo absurdo" (apenas para empregar uma expressão constante do recurso ora em apreciação e que foi transcrita no relatório que precede este voto) está em não conseguir enxergar do exaustivo concatenado de provas descrito no v. voto embargado (e também neste singelo provimento judicial que ora se apresenta) o dolo por meio do qual atuou o embargante com o desiderato de que o crime licitatório pudesse ser concluído. "Conspícuo absurdo" também se verifica ao se anuir com consideração de que o embargante apenas "homologou o certame" (como se tal fase do procedimento licitatório fosse a manifestação da aposição de apenas um carimbo, de um símbolo, em um amontoado de papéis) - a função homologatória pressupõe, desde há muito tempo, a chancela (vale dizer, a aquiescência, a aferição) da legalidade de todo o processado e não uma atividade de somenos importância apenas "para cumprir o ritual formalístico", sendo que a constatação de que o ato de homologação foi perpetrado ao arrepio do ordenamento jurídico pátrio (no caso, da Lei de Licitação) não quer macular ou inquinar a inviolabilidade profissional assegurada ao advogado, mas, antes disso, referendar que tal prática não se coaduna (porque ilícita) com o exercício de excelência de um membro cujo mister configura função essencial da Justiça (nos termos constitucionais).


Assim, por tudo o que se acaba de expor, mais do que referendada a constatação de que o embargante, sob a pecha de que o r. provimento judicial colegiado seria omisso, busca reavivar tema que foi exaustivamente enfrentado quando do julgamento do apelo aviado pelo Parquet federal justamente porque decidido de forma contrária à sua pretensão.


(a.2) No que tange à contradição aventada (consistente, basicamente, em argumentação no sentido de que o édito penal condenatório seria nulo na justa medida em que todos os acusados foram condenados pela perpetração do crime previsto no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993, em desacordo com o postulado pelo órgão acusatório desde a exordial ofertada nesta senda e, assim, configurado estaria um provimento judicial extra petita), calha rememorar que o assunto foi expressamente abordado no v. acórdão embargado, oportunidade em que restou assentada a seguinte fundamentação (fls. 745v/746):


(...) Do aparente conflito de normas - art. 90 da Lei nº 8.666/1993 X art. 96 da Lei nº 8.666/1993 - definição da capitulação jurídica aplicável ao caso concreto (...) Requer o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos termos das razões recursais constantes dos autos, a condenação dos acusados da seguinte maneira: (a) aos acusados ADEMIR VICENTE BALSANELLI, ANDRÉ LUIZ RENDA SIQUEIRA, CARLA MARANGÃO, CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES, GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO, WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA e AMILTON ROSA pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993; (b) aos acusados GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA pela perpetração (em concurso material) também do delito assentado no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993. Com efeito, analisando a redação dos tipos penais insculpidos nos arts. 90 e 96, ambos da Lei nº 8.666/1993, nota-se que o primeiro deles configura crime-meio à consecução do segundo, de modo que o reconhecimento deste impossibilita a exaração de édito penal condenatório com base naquele. Isso porque, a despeito de ambos os tipos penais buscarem coibir a conduta daquele que, em linhas gerais, frauda procedimento licitatório, vislumbra-se que tal fraude licitatória assume feição muito mais grave quando cometida em prejuízo da Fazenda Pública e por meio dos expedientes elencados no art. 96 (vale dizer: mediante elevação arbitrária de preços; mediante venda como se verdadeira ou perfeita fosse de mercadoria falsificada ou deteriorada; mediante entrega de uma mercadoria por outra; mediante alteração de substância, de qualidade ou de quantidade da mercadoria fornecida; ou mediante a imposição, por qualquer modo, de onerosidade injustificada a proposta ou a execução do contrato), devendo, portanto, ser aplicado o princípio da consunção a afastar o apenamento também pela prática vedada no art. 90. Nesse diapasão, adentrando ao caso dos autos, a materialidade e a autoria delitivas anteriormente descritas apontam pela perpetração do crime estampado no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993, na justa medida em que comprovado nos autos que os acusados ADEMIR VICENTE BALSANELLI, ANDRÉ LUIZ RENDA SIQUEIRA, CARLA MARANGÃO, CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES, GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO, WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA e AMILTON ROSA fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública Municipal (município de Nova Canaã Paulista/SP), licitação instaurada para a aquisição de bens e/ou mercadorias (Carta-Convite nº 10/2007), bem como o contrato dela decorrente, mediante elevação arbitrária dos preços, o que, consequentemente, tornou, injustificadamente, mais onerosa a proposta e a execução do contrato. Ressalte-se, por oportuno, que tal proceder não macula o devido processo legal (com os seus corolários: ampla defesa e contraditório) na justa medida em que constou expressamente da denúncia ofertada nesta relação processual penal a descrição de superfaturamento afeto ao certame licitatório para a aquisição de equipamentos de fisioterapia e de materiais permanentes. Desta forma, como os acusados se defendem dos fatos imputados (e não da capitulação jurídica atribuída pelo órgão acusatório), nota-se que foi assegurada a todos os acusados a possibilidade do exercício do constitucional direito de defesa (...) - destaques no original.

Dentro de tal contexto, não se verifica qualquer contradição porquanto todos os fundamentos empregados para a tipificação das condutas dos então acusados (portanto, também do embargante) no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 foram descritos no v. acórdão (até mesmo em capítulo próprio para fácil compreensão), de molde que, novamente, a oposição de Embargos de Declaração não se coaduna com a espécie (que, na realidade, objetiva manifestar o inconformismo ostentado pelo embargante com sua condenação, pretensão que deverá ser deduzida pela via processual adequada).


Sem prejuízo do exposto, ainda que fosse possível suplantar o não cabimento dos Declaratórios para a finalidade (erroneamente) pretendida pelo embargante, mostra-se imperioso rememorar ser plenamente possível (porque contemplada a hipótese pelo ordenamento jurídico pátrio) a adequação da capitulação jurídica do fato narrado na denúncia ao tipo penal pertinente mediante a aplicação do instituto da emendatio libelli, cuja previsão encontra-se no art. 383 do Código de Processo Penal (O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave).


A situação anteriormente retratada cuida tão somente de redefinição jurídica dos fatos narrados na exordial acusatória, cabendo declinar que o acusado se defende dos fatos a ele irrogados (e não da capitulação jurídica propriamente dita), o que tem o condão de espancar qualquer ilação no sentido de que tal proceder ofenderia o devido processo legal (e seus corolários: ampla defesa e contraditório) a culminar em defeso cerceamento de defesa. Nesse sentido:


Inquérito. Requisitos de validade da denúncia. Descrição fática consistente. Material probatório que impede o reconhecimento da atipicidade da conduta. Denúncia recebida. 1. O exame da admissibilidade da denúncia se limita à existência de substrato probatório mínimo e à validade formal da inicial acusatória. 2. A acusada se defende dos fatos descritos pela acusação e não propriamente da classificação jurídica dos fatos. Precedentes. 3. Não é inepta a denúncia que, ao descrever fato certo e determinado, permite à acusada o exercício da ampla defesa. Precedentes. (...) (STF, Inq 3113, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015) - destaque nosso.

Aliás, infere-se do recurso ora em apreciação que até mesmo o embargado referenda tal entendimento jurisprudencial (a propósito, vide o seguinte excerto que constou devidamente identificado no relatório que precede este voto: (...) como bem ressaltado pelo voto condutor, realmente 'constou expressamente da denúncia ofertada nesta relação processual penal a descrição de superfaturamento afeto ao certame licitatório para a aquisição de equipamentos de fisioterapia e de materiais permanentes'. Entretanto, por mais que seja mesmo verdade que 'os acusados se defendem dos fatos imputados (e não da capitulação jurídica atribuída pelo órgão acusatório)' (...)), de modo que controvérsia não há seja no que concerne à premissa que o acusado se defende dos fatos, seja no que pertine especificamente ao fato concreto que acabou por ser descrito na denúncia (menção ao superfaturamento na licitação), tudo a permitir legitimamente que esta C. Corte Regional, à luz do arcabouço fático-probatório constante dos autos, conclua pela execução do crime elencado no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, empregando, para tanto, o permissivo legal da emendatio libelli.


Ainda com o escopo de bem aquilatar a questão, cumpre trazer à colação julgados que sufragam a possibilidade de que a emendatio libelli ocorra em 2º grau de jurisdição (julgados estes que apenas impõem o limitativo de que a situação do acusado não reste piorada quando tiver havido o manejo de recurso de Apelação apenas pela defesa em decorrência da aplicação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal, o que, entretanto, sequer socorre o embargante à luz de que foi o Ministério Público Federal quem manifestou inconformismo com a r. sentença monocrática):


HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. MERA SUBSUNÇÃO DOS FATOS NARRADOS À NORMA DE INCIDÊNCIA. CRIME DE TORTURA. INCONSISTÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA AOS LAUDOS PERICIAIS OFICIAIS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REGRA DO CONCURSO MATERIAL. APLICABILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PERDA DE PATENTE E DO POSTO. CONSEQÜÊNCIA DA CONDENAÇÃO. AUSENTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste vedação à realização da emendatio libelli no segundo grau de jurisdição, pois se trata de simples redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia. Art. 383 do Código de Processo Penal. O réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída. (...) (STF, HC 92181, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-03 PP-00567 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 508-514) - destaque nosso.
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. (...) FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4.º, II, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus. 2. Não há ilegalidade no procedimento adotado pelo Tribunal estadual ao retificar a condenação da paciente, dando-a como incursa no artigo 312, § 1.º, do Código Penal, já que, nos exatos termos do artigo 617, combinado com o artigo 383, ambos do Código de Processo Penal, atribuiu definição jurídica diversa aos fatos contidos na inicial sem majorar-lhe a pena. 3. Tendo o Tribunal coator pura e simplesmente atribuído definição jurídica diversa ao fato devidamente narrado na inicial acusatória, não se pode falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação ao princípio do contraditório, uma vez que o acusado se defende das condutas que lhe são imputadas na peça vestibular, e não da capitulação jurídica a elas dada pelo órgão acusatório. (...) (STJ, HC nº 247.252/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 11.03.2014) - destaque nosso.
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EMENDATIO LIBELLI. PECULATO. ARTIGO 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. MERO ERRO MATERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) 3. Não há qualquer limitação para a aplicação da denominada emendatio libelli pelo Tribunal, pois a desclassificação, operada sem qualquer outra providência, não resultará em ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a decisão final ou ao direito de ampla defesa, pois não haverá surpresa para o acusado, que se defendeu amplamente dos fatos que lhe foram imputados na denúncia. 4. Pena mínima decorrente da prática do crime de peculato é maior do que a pena aplicada na sentença pela prática de apropriação indébita e havendo somente recurso da defesa, a fim de se evitar a reformatio in pejus, a reprimenda do apelante, em caso de manutenção da condenação, deve limitar-se aquela fixada em primeira instância, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal. (...) (TRF3, ACR nº 0003263-22.2008.4.03.6117/SP, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, Quinta Turma, D.E. 21.09.2012) - destaque nosso.

Portanto, não se verifica do caso concreto a propalada nulidade absoluta levantada pelo embargante na justa medida em que o v. acórdão apenas empregou o permissivo constante do art. 383 do Código de Processo Penal com o objetivo de bem tipificar as condutas sobejamente comprovadas no pertinente arquétipo legal (art. 96 da Lei nº 8.666/1993). Como consequência, não prosperam as argumentações tecidas no sentido de que (a) seria ilegítimo o julgamento contrário ao postulado pelo órgão acusatório - isso porque poderia o Parquet federal tipificar (vale dizer, capitular) as condutas nitidamente afrontosas aos ditames da Lei de Licitação no tipo penal insculpido no art. 121 do Código Penal (que criminaliza o homicídio) e, mesmo assim, ao magistrado seria lícita a correção do artigo de lei encetado na denúncia para fins condenatórios; e (b) teria havido julgamento além dos limites postos nas razões recursais (ou seja, de forma extra petita) - vide, a propósito, os julgados que chancelam a emendatio libelli em 2º grau de jurisdição.


(a.3) No que tange à obscuridade aventada (consistente, basicamente, em argumentação no sentido de que o v. acórdão teria criado uma inadmissível hipótese de "lex tertia" em decorrência da condenação ter-se dado em certo tipo penal, porém com a reprimenda disposta em preceito secundário constante de outro artigo legal), importante salientar que tal temática, na linha do que anteriormente já foi aduzido, foi enfrentada pelo colegiado com o declínio da fundamentação pertinente para que o caso concreto ensejasse tal solução - a propósito, segue mais um excerto do v. voto proferido nesta senda (fls. 746/746v):


(...) DA DOSIMETRIA PENAL. Aspectos preliminares. Ainda que o art. 383 do Código de Processo Penal permita ao magistrado atribuir definição jurídica diversa aos fatos descritos na inicial acusatória culminando na aplicação de pena mais gravosa (O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave), imperioso destacar que o Parquet federal pugnou pela condenação dos acusados da seguinte forma: (a) Aos acusados ADEMIR VICENTE BALSANELLI, ANDRÉ LUIZ RENDA SIQUEIRA, CARLA MARANGÃO, CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES, GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO, WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA e AMILTON ROSA pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993; (b) Aos acusados GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA pela perpetração (em concurso material) também do delito assentado no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993. Refutou-se a possibilidade de reconhecimento de concurso entre as infrações elencadas nos arts. 90 e 96, ambos da Lei nº 8.666/1993, pelos fundamentos anteriormente tecidos, de molde que a todos os acusados resta assentada a prática do crime previsto no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993. Todavia, no que tange à pena a incidir sobre suas pessoas (levando-se em conta a devolutividade do recurso e a impossibilidade de agravamento da situação dos acusados porque balizada pela insurgência ministerial), de rigor a cisão da situação jurídica da seguinte maneira: (a) Aos acusados ADEMIR VICENTE BALSANELLI, ANDRÉ LUIZ RENDA SIQUEIRA, CARLA MARANGÃO, CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES e AMILTON ROSA, a despeito do reconhecimento da perpetração do crime previsto art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993, deve-lhes ser cominada a reprimenda constante do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, respeitando, assim, o âmbito de devolutividade do apelo aviado. (b) Aos acusados GILMAR ARAÚJO RODRIGUES, LIGIA SILVA DE OLIVEIRA NECO e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA, porque reconhecida a perpetração do crime previsto no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993, e porque o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requereu suas condenações exatamente nesse sentido, deve-lhes ser cominada a reprimenda constante do próprio artigo no qual incursos (...) - destaques no original.

Desta feita, pelo rigor que a ciência jurídica demanda, não há e nunca existiu qualquer contradição no édito penal condenatório recorrido no assunto aventado pelo embargante na justa medida em que clarividente os fundamentos empregados para que o colegiado condenasse todos os acusados como incursos no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, cindindo, todavia, as possibilidades de dosimetria em duas vertentes, tudo com o objetivo de respeitar-se a devolutividade do recurso de apelação aviado pela acusação em nítido propósito garantista e, assim, consentâneo com os ditames do devido processo legal. Conforme já dito acima, verifica-se que a argumentação apresentada pelo embargante, na realidade, quer manifestar mero inconformismo com o que restou decidido, hipótese que não se coaduna com os estritos limites dos Declaratórios.


Sem prejuízo do exposto, superada a inadmissibilidade da via manejada apenas por amor ao debate, é de se refletir sobre a verdadeira intenção de uma defesa sustentar uma pretensa nulidade que, ao cabo, teve o condão de beneficiar o assistido. Explica-se: o embargante AMILTON ROSA, ainda que condenado pelo crime mais grave (art. 96 da Lei nº 8.666/1993), viu-se apenado com supedâneo no preceito secundário do art. 90 de mencionada legislação, em nítida manifestação judicial garantista (e, portanto, em seu único benefício), tendo como base o fato de que o Parquet federal teria esboçado seu contentamento em vê-lo punido com reprimenda mais branda - desta forma, não haveria muita lógica a exaração de uma condenação mais severa do que a vindicada pelo órgão acusatório, aspecto que restou percebido e sufragado por este E. Tribunal Regional Federal. Assim, alegar-se uma inexistente nulidade que, ao final, teria o condão de agravar a situação jurídica daquele que a arguiu, mostra-se um efetivo non sense (ou um "remendo", para novamente lançar mão de palavra empregada pelo embargante cuja constatação é passível de ser inferida de excerto colacionado no relatório que precede este voto) impossível de ser entendido e sequer explicado.


Destaque-se que a solução pela "terceira lei" (para empregar terminologia utilizada pelo embargante) foi expediente vislumbrado pelos magistrados que apreciaram o apelo acusatório com o escopo de não piorar, sob a estrita análise técnica (e sob o pálio de um Direito Penal lastreado em premissas constitucionais), a situação concreta (ainda que esta merecesse punição mais do que exemplar pelos desmandos executados, inclusive pelo embargante, contra os munícipes de Nova Canaã Paulista/SP). Ademais, não há como prevalecer ilação no sentido de que a contradição residiria na concatenação da emendatio libelli executada ante os argumentos apresentados quando da exaração do v. voto embargado e por força deste provimento judicial.


(a.4) No que tange à omissão aventada, agora afeta à dosimetria penal (consistente, basicamente, em argumentação no sentido de que os critérios utilizados para elevação da pena-base não estariam minimamente claros na justa medida em que circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal teriam sido deixadas de serem valoradas em favor do embargante), cumpre, mais uma vez, declinar que todos os fundamentos relacionados à reprimenda que foi imposta ao embargante encontram-se plasmados no v. voto recorrido, conforme é possível ser constatado do excerto que segue (fls. 748v/749v):


(...) Dosimetria penal - acusado AMILTON ROSA. 1ª etapa da dosimetria. Sob o pálio do art. 59 do Código Penal, devem ser valoradas negativamente, em relação ao acusado AMILTON ROSA, as seguintes circunstâncias: (a) culpabilidade e dolo intensos (na justa medida em que, na qualidade de procurador jurídico parecerista no município, asseverou em duas oportunidades a legalidade da fraudulenta Carta-Convite nº 10/2007 - todavia, tais aspectos devem ser valorados menos gravemente do que em relação ao então Prefeito Municipal uma vez que este era o ordenador da despesa e o gestor público imbricado na fraude); (b) circunstâncias do crime (ocorrência de pluralidade de irregularidades - a começar da ausência de cotação de preços - dentro do contexto de 'montagem' fraudulenta do certame em detrimento do interesse público primário); (c) consequências do crime (imposição de sobrepreço médio em mais de 98% do valor de mercado - importante ser ressaltado que o sobrepreço em tela deve ser valorado em detrimento do procurador jurídico no município porque caracterizada manifestação de menoscabo ao probo atuar administrativo, ainda mais em área tão sensível como a da saúde pública). Consequência: pena-base imposta em 02 anos e 07 meses de detenção. 2ª etapa da dosimetria. Tem cabimento incidir na espécie a agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal (São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - Ter o agente cometido o crime: (...) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (...)) na justa medida em que caracterizada a violação de dever inerente ao cargo ocupado (procurador jurídico) - agravamento em 1/6 - consequência: pena intermediária de 03 anos e 05 dias de detenção. 3ª etapa da dosimetria. Nada a deliberar à míngua de causa de aumento ou de diminuição de pena. Pena definitiva. Resta imposta ao acusado AMILTON ROSA a pena definitiva de 03 anos e 05 dias de detenção. Pena de multa. Aplicando o critério estampado no art. 99 da Lei nº 8.666/1993 e levando-se em conta a necessária proporcionalidade que deve permear em face da pena privativa de liberdade cominada, a reprimenda de multa resta fixada em 3,0% do valor do sobrepreço constatado pela prova pericial técnica (R$ 24.429,88 - vinte e quatro mil, quatrocentos e vinte e nove reais e oitenta e oito centavos), o que redunda em R$ 732,89 (setecentos e trinta e dois reais e oitenta e nove centavos). Regime inicial de cumprimento da pena. A teor do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, fixa-se o regime inicial de cumprimento da reprimenda como sendo o ABERTO. Substituição da pena corporal por reprimendas restritivas de direito. Mostra-se possível proceder com a substituição aventada (ante o implemento dos requisitos descritos no art. 44 do Código Penal), razão pela qual deve ser substituída a pena corporal por duas reprimendas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública (a ser cumprida em entidade designada pelo Juízo da Execução na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação nos termos do art. 46, §§ 3º e 4º, do Código Penal) e no adimplemento de prestação pecuniária no montante de 07 salários mínimos (a ser destinada a entidade com finalidade social). Ressalte-se que o pagamento da prestação pecuniária a entidade com destinação social atende o teor do art. 45, § 1º, do Código Penal. Isso porque a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação. Muito embora se cuide de crime licitatório, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o Direito Penal visa atingir, de maneira eficaz e objetiva (...) - destaques no original.

Dentro de tal contexto, não se nota a presença de qualquer omissão, mas, a teor do anteriormente já constatado, o objetivo do embargante, sob a via completamente inapropriada, de indicar seu descontentamento com a reprimenda que lhe foi imposta, pretensão que, entretanto, não comporta ser aventada na via estreita dos Embargos de Declaração, devendo, assim, ser deduzida por meio da interposição do recurso pertinente.


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR GILMAR ARAUJO RODRIGUES - ALEGAÇÃO DE QUE O V. ACÓRDÃO PADECERIA DE OMISSÃO E DE CONTRADIÇÃO


Argumenta, sinteticamente, o embargante GILMAR ARAUJO RODRIGUES que o v. acórdão necessitaria de integração ante a existência de omissão e de contradição, uma vez que as provas coligidas nos autos não permitiriam sua condenação como incurso no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, com especial destaque para a não comprovação de seu atuar doloso e de que não teria sido demonstrado o superfaturamento de preços. Finda sua peroração pugnando expressamente pela necessidade de reforma do julgado com sua consequente absolvição.


Com efeito, toda a temática pertinente para que o colegiado concluísse pela condenação do embargante como incurso no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 encontra-se de forma por demais esmiuçada ao longo do v. acórdão embargado, oportunidade em que é possível se constatar o porquê da inferência da presença de materialidade e de autoria delitivas em seu desfavor (a abarcar, inclusive, sua atuação dolosa no engendro criminoso). Nesse diapasão, roga-se vênia para que não seja imperioso trazer à colação tais tópicos do v. voto embargado, sob pena de ter que se copiar por volta de 30 (trinta) folhas em que contidas todas as explicações e todas as explanações levadas em consideração com o objetivo de se reformar a r. sentença absolutória, culminando, assim, em condenação do embargante.


Saliente-se que, equivocamente, sob a pecha de que o r. aresto padeceria de omissão e de contradição, o embargante almeja a alteração do mérito apreciado pelo colegiado deste E. Tribunal Regional Federal (basicamente por não concordar com o édito penal condenatório na justa medida em que contrário às suas pretensões), o que, todavia, não se mostra possível nesta via recursal escolhida - ressalte-se que tal objetivo deve ser perquirido pela interposição do recurso pertinente. Mostra-se, assim, de rigor refutar seus Aclaratórios.


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA - ALEGAÇÃO DE QUE O V. ACÓRDÃO PADECERIA DE OMISSÃO, DE CONTRADIÇÃO E DE OBSCURIDADE


Aduz o embargante WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA que o édito penal condenatório que lhe foi imposto padeceria de omissão, de contradição e de obscuridade na justa medida em que, sinteticamente, a dosimetria de sua reprimenda conteria erro judiciário a ser sanado nesta oportunidade. Menciona, ademais, que o v. acórdão teria maculado o princípio da correlação entre denúncia e sentença, pois o tipo penal em que condenado não foi devidamente descrito na denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal. Finda sua narrativa salientando, ainda, que o colegiado teria ofendido o art. 29 do Código Penal, dispositivo este que traria o conceito da teoria monista em matéria de coautoria.


Iniciando pela alegação de que a dosimetria penal teria sido realizada ao arrepio da legislação de regência, colhe-se do v. voto embargado todos os fundamentos empregados com o objetivo de bem aquilatar a punição que coube ao embargante pela perpetração do crime previsto no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 - a propósito (fls. 749v/750v):


(...) Dosimetria penal - acusados (...), (...) e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA. 1ª etapa da dosimetria. Sob o pálio do art. 59 do Código Penal, deve ser valorada negativamente, em relação aos acusados (...), (...) e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA, a circunstância das consequências do crime (imposição de sobrepreço médio em mais de 98% do valor de mercado - importante ser ressaltado que o sobrepreço em tela deve ser valorado em detrimento dos 'convidados' a licitar porque caracterizada manifestação de menoscabo ao probo atuar administrativo, ainda mais em área tão sensível como a da saúde pública). Consequência: pena-base imposta em 03 anos e 05 meses de detenção. 2ª etapa da dosimetria. Nada a deliberar à míngua da não incidência de qualquer agravante ou atenuante de pena. 3ª etapa da dosimetria. Nada a deliberar à míngua de causa de aumento ou de diminuição de pena. Pena definitiva. Resta imposta aos acusados (...), (...) e WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA a pena definitiva de 03 anos e 05 meses de detenção. Pena de multa. Aplicando o critério estampado no art. 99 da Lei nº 8.666/1993 e levando-se em conta a necessária proporcionalidade que deve permear em face da pena privativa de liberdade cominada, a reprimenda de multa resta fixada em 2,5% do valor do sobrepreço constatado pela prova pericial técnica (R$ 24.429,88 - vinte e quatro mil, quatrocentos e vinte e nove reais e oitenta e oito centavos), o que redunda em R$ 610,74 (seiscentos e dez reais e setenta e quatro centavos). Regime inicial de cumprimento da pena. A teor do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, fixa-se o regime inicial de cumprimento da reprimenda como sendo o ABERTO. Substituição da pena corporal por reprimendas restritivas de direito. Mostra-se possível proceder com a substituição aventada (ante o implemento dos requisitos descritos no art. 44 do Código Penal), razão pela qual deve ser substituída a pena corporal por duas reprimendas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública (a ser cumprida em entidade designada pelo Juízo da Execução na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação nos termos do art. 46, §§ 3º e 4º, do Código Penal) e no adimplemento de prestação pecuniária no montante de 10 salários mínimos (a ser destinada a entidade com finalidade social). Ressalte-se que o pagamento da prestação pecuniária a entidade com destinação social atende o teor do art. 45, § 1º, do Código Penal. Isso porque a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação. Muito embora se cuide de crime licitatório, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o Direito Penal visa atingir, de maneira eficaz e objetiva (...) - destaques no original.

Dentro de tal contexto, não se vislumbra qualquer pecha de omissão, de contrariedade ou de obscuridade no v. acórdão no que tange ao ponto ora em apreciação, mas mostra-se possível constatar que o embargante, utilizando-se de via recursal completamente inapropriada, busca demonstrar e manifestar seu inconformismo com a condenação que lhe foi imposta, pretensão que refoge do âmbito de cabimento do recurso de Embargos de Declaração, devendo, assim, ser manejada a via recursal pertinente para tal desiderato.


Por sua vez, no que concerne à ilação de que o v. acórdão teria maculado o princípio da correlação entre denúncia e sentença (pois o tipo penal em que condenado não teria sido devidamente descrito na denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal), tal temática restou plenamente enfrentada, inicialmente, no v. voto embargado (em tópico relacionado com o enquadramento legal que as condutas descritas na exordial acusatória deve ter) para, ulteriormente, ser repisado à exaustão ao longo deste voto (mediante o declínio de longas considerações sofre a possibilidade de emendatio libelli em 2º grau de jurisdição e sobre o entendimento completamente pacífico em nossa jurisprudência no sentido de que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica contida na denúncia), cabendo ser rememorado, por oportuno, que restou assentado pelo colegiado desta C. Corte Regional que a inicial acusatória que originou este feito descreveu com todos os pormenores como ocorreu o superfaturamento de preços no certame litigioso. Assim, em mais uma ocasião o que se verifica é o desejo do embargante em indicar seu inconformismo com o édito penal condenatório, todavia por meio da interposição de recurso completamente inadequado para tal finalidade.


Por fim, acerca da ilação de que o v. acórdão teria ofendido o art. 29 do Código Penal (dispositivo este que traria o conceito da teoria monista em matéria de coautoria), nota-se a improcedência da argumentação na justa medida em que o que o v. acórdão cumpriu foi justamente o comando subjacente à teoria monista indicada pelo embargante tendo em vista que houve a condenação de todos os coautores pela perpetração do exato (vale dizer, idêntico) crime, qual seja, aquele disposto no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 - acaso as considerações tivessem o objetivo de referir-se à diferenciação de aplicação de preceito secundário para cada acusado de acordo com a devolutividade recursal exercida pelo Parquet federal, melhor sorte não colheria o embargante, reportando-o aos fundamentos já declinados no v. voto embargado sobre o tema e aos que foram reiterados nesta oportunidade (argumentação levada a efeito no tópico "a.3").


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES - ALEGAÇÃO DE QUE O V. ACÓRDÃO PADECERIA DE OMISSÃO, DE CONTRADIÇÃO E DE OBSCURIDADE, REQUERENDO, AO FINAL, A ABSOLVIÇÃO


O primeiro (e principal) tema aventado pelo embargante guarda relação com uma possível omissão constante do v. acórdão que consistiria, basicamente, em argumentação no sentido de que o édito penal condenatório padeceria de nulidade absoluta tendo em vista que a sessão de julgamento iniciada em 27 de novembro de 2018 e findada em 05 de fevereiro de 2019 ocorreu quando seu patrono já tinha falecido (fato ocorrido em 19 de março de 2018), restando assim indefeso quando da apreciação do recurso ministerial pelo colegiado.


Com efeito, a rigor e dentro da técnica processual, não há que se falar em vício propriamente dito (omissão) a acoimar o v. acórdão, donde se conclui pela impossibilidade de oposição de Embargos de Declaração para a arguição do tema. Todavia, ante a relevância da temática ventilada, ela será abordada por meio da suscitação de Questão de Ordem a ser apreciada pela 11ª Turma deste C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o que, ademais, tem o condão de prejudicar integralmente os Aclaratórios opostos.


DISPOSITIVO


Ante o exposto, voto por REJEITAR os Embargos de Declaração opostos por AMILTON ROSA, por GILMAR ARAUJO RODRIGUES e por WANDERLEY CORNÉLIO DA SILVA (tendo em vista a inexistência de quaisquer das hipóteses taxativas que permitem seu manejo) e por JULGAR PREJUDICADOS os Embargos de Declaração opostos por CARLOS APARECIDO MARTINES ALVES, nos termos anteriormente tecidos.


FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


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